Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 15АП-358/18

город Ростов-на-Дону

25 апреля 2018 г.

дело N А53-35735/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области: представитель по доверенности от 09.01.2018 Гребеник А.А.,

от общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека": представитель по доверенности от 14.11.2017 Багунц А.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2017 по делу N А53-35735/2017 по заявлению Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области,

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека",

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - заявитель, территориальный орган) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 25.12.2017 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначен административный штраф в размере 100000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что арбитражный суд неверно квалифицировал состав правонарушения. Также общество указывает, что доказательств регулярного фактического осуществления фармацевтической деятельности консультантом без сертификата специалиста не представлено. Податель жалобы полагает, что наличие других специалистов-фармацевтов свидетельствует о невозможности квалификации совершенного правонарушения по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество указывает, что правонарушение не является длящимся, срок давности привлечения к административной ответственности истек. Кроме того, податель жалобы указывает, что суд первой инстанции не учел принцип соразмерности административного наказания совершенному правонарушению, а также не учел возможность замены административного штрафа на предупреждение.

В отзыве на апелляционную жалобу территориальный орган просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

В судебном заседании, состоявшемся 11.04.2018, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 18.04.2018 до 16 час. 05 мин. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству, полученном всеми участниками процесса.

После перерыва судебное заседание продолжено в присутствии тех же лиц.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Территориальный орган Росздравнадзора по Ростовской области из Главного управления отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по городу Батайск поступили материалы (вх. N ФСТ-17-61.2/5598 от 16.10.2017) по факту совершения в аптеке (общество с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" по адресу: г. Батайск, ул.Коммунистическая, 195а) консультантом по медицинским препаратам Колтовской А.Н. требований подпункта "л" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081.

В соответствии с рапортом от 14.09.2017 консультант по медицинским препаратам аптеки общества с ограниченной ответственностью "Домашняя аптека" Колтовская А.Н. продала лекарственный препарат "Лирика 300 мг" в количестве одной капсулы.

Материалами проверки установлен факт отсутствия у работника Колтовской А.Н., деятельность которой непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском и хранением, высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста.

Выявленные нарушения зафиксированы в протоколе осмотра помещения от 14.09.2017 (л.д. 15).

27.10.2017 временно исполняющей обязанности начальника отдела организации контроля обращения лекарственных средств и изделий медицинского назначения Территориального органа Росздравнадзора по Ростовской области Гагиевой Л.А. в отсутствие директора общества, надлежащим образом уведомленного, составлен протокол об административном правонарушении. Надлежащее уведомление общества также подтверждается представленным в материалы дела заявлением директора общества о составлении протокола об административном правонарушении в его отсутствие.

На основании части 3 статьи 23.1, части 1 статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, части 2 статьи 202, статьи 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до восьми тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия по осуществлению предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

То есть, объективная сторона данного правонарушения образуется в результате совершения лицензиатом конкретных действий по осуществлению этой лицензируемой деятельности.

Примечанием к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ).

В силу части 1 статьи 2 Закона N 99-ФЗ лицензирование отдельных видов деятельности осуществляется в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. Осуществление лицензирования отдельных видов деятельности в иных целях не допускается.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона N 99-ФЗ под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации и на иных территориях, над которыми Российская Федерация осуществляет юрисдикцию в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормами международного права, требуется получение лицензии в соответствии с названным Федеральным законом, в соответствии с федеральными законами, указанными в части 3 статьи 1 настоящего Федерального закона и регулирующими отношения в соответствующих сферах деятельности.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Исчерпывающий перечень грубых нарушений лицензионных требований в отношении каждого лицензируемого вида деятельности устанавливается положением о лицензировании конкретного вида деятельности. При этом к таким нарушениям лицензионных требований могут относиться нарушения, повлекшие возникновение угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, а также угрозы чрезвычайных ситуаций техногенного характера; человеческие жертвы или причинение тяжкого вреда здоровью граждан, причинение средней тяжести вреда здоровью двух и более граждан, причинение вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, возникновение чрезвычайных ситуаций техногенного характера, нанесение ущерба правам, законным интересам граждан, обороне страны и безопасности государства (часть 11 статьи 19 Закона N 99-ФЗ).

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее - Положение).

Указанное положение устанавливает порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, включая организации оптовой торговли лекарственными средствами, аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, а также медицинские организации и их обособленные подразделения (центры (отделения) общей врачебной (семейной) практики, амбулатории, фельдшерские и фельдшерско-акушерские пункты), расположенные в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации (далее соответственно - медицинские организации, обособленные подразделения медицинских организаций), ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями.

В силу подпункта "л" пункта 5 Положения лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: наличие у лицензиата работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением, имеющих:

- для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением обособленных подразделений медицинских организаций) - высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста;

- для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения в обособленных подразделениях медицинских организаций - дополнительное профессиональное образование в части розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения при наличии права на осуществление медицинской деятельности;

- для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения - высшее или среднее фармацевтическое либо высшее или среднее ветеринарное образование, сертификат специалиста.

В соответствии с пунктом 6 Положения осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом одного из требований, предусмотренных пунктом 5 названного Положения.

На основании изложенного отклоняется довод подателя жалобы о неверной квалификации состава правонарушения. Действия общества являются грубыми нарушениями лицензионных требований и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Аналогичная позиция отражена в пункте 6 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 06.12.2017.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет фармацевтическую деятельность на основании лицензии N ЛО-61-02-003084 от 14.09.2017.

На момент проверки в аптеке консультантом по медицинским препаратам Колтовской А.Н. осуществлена продажа лекарственного препарата "Лирика 300 мг" в количестве одной капсулы. Факт продажи подтверждается протоколом осмотра помещения от 14.09.2017, протоколом изъятия вещей и документов от 14.09.2017, актом опроса самого работника общества - Колтовской А.Н. от 14.09.2017.

Согласно должностной инструкции, утвержденной директором общества, в должностные обязанности продавца-консультанта торгового зала входит: проверка наличия ценников на товаре; своевременное выставление товара на освободившиеся места; производство предпродажной подготовки товаров, в том числе проверка наименования, цены; распаковка, осмотр внешнего вида; ведение учета сроков годности; оказание консультационной помощи посетителям аптеки; дача рекомендаций по условиям и срокам хранения лекарственных препаратов; дача разъяснений по использованию медицинской техники и приборов (л.д. 23-24).

Между тем, в ходе проведения сотрудниками ОЭБ и ПК МВД России по г.Батайску Ростовской области оперативно-розыскных мероприятий установлено, что консультант торгового зала аптеки фактически осуществляет реализацию (отпуск) лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 20.12.2012 N 1183-Н утверждена Номенклатура должностей медицинских работников и фармацевтических работников.

В указанном перечне должность "продавца-консультанта торгового зала аптеки" отсутствует.

В соответствии с Приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 23.07.2010 N 541-н "Об утверждении Единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, раздел "Квалификационные характеристики должностей работников в сфере здравоохранения" функции, которые выполняют консультанты торгового зала аптеки, принадлежащей обществу, входят непосредственно в должностные обязанности фармацевта, к которым, в частности, относится: отпуск лекарственных средств и изделий медицинского назначения, проверка их качества простейшими методами внутриаптечного контроля, участие в приемке товара, его распределение по местам хранения, обеспечение условий хранения лекарственных средств и изделий медицинского назначения в соответствии с их физико-химическими свойствами и действующими правилами хранения, проведение санитарно-просветительной и информационной работы среди населения о лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения, их применении и хранении в домашних условиях.

В ходе проведенной проверки было установлено, что продавец-консультант торгового зала Колтовская А.Н., работающая на основании трудового договора в аптеке, принадлежащей обществу, трудовая деятельность которой непосредственно связана с хранением лекарственных средств, лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, их розничной торговлей и отпуском, осуществляет фармацевтическую деятельность, не имея необходимого фармацевтического образования и сертификата специалиста, в отсутствие подтверждающих документов.

На основании изложенного судом апелляционной отклоняются доводы общества о том, что отсутствие соответствующего сертификата у Колтовской А.Н. не нарушает подпункт "л" пункта 5 Положения о лицензировании.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод подателя жалобы о том, что не представлено доказательств регулярного фактического осуществления фармацевтической деятельности консультантом без сертификата специалиста, а наличие других специалистов-фармацевтов свидетельствует о невозможности квалификации совершенного правонарушения по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку не имеет правового значения для квалификации совершенного правонарушения и не опровергает наличие состава в выявленном правонарушении в действиях общества. Само событие правонарушения, имело место быть 14.09.2018, что обществом также не оспаривается. Состав правонарушения считается оконченным в момент продажи работником общества Колтовской А.Н. лекарственного препарата, что зафиксировано в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то при вступлении в гражданские правоотношения субъекты должны проявлять разумную осмотрительность.

Общество, самостоятельно на свой риск осуществляя предпринимательскую деятельность, приняло все риски, связанные с соблюдением лицензионных условий и требований. Общество, являясь профессиональным субъектом предпринимательской деятельности, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, в которой это необходимо для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, имело возможность не допускать к трудовой деятельности в качестве фармацевта лица в отсутствие подтверждающих документов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества состава вмененного правонарушения.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Как указано выше, общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, извещение вручено представителю общества под роспись. Кроме того, общество 26.10.2017 подало в управление заявление о составлении протокола в отсутствие своего представителя (т. 1, л.д. 12-13).

Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.

Представители общества также присутствовали при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Судебной коллегией отклоняется довод подателя жалобы о пропуске трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан - по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 данной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 названного Кодекса).

Согласно пункту 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснил, что в случае пропуска срока давности привлечения лица к административной ответственности суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, в ходе проведения 14.09.2018 сотрудниками полиции оперативно-розыскных мероприятий установлен факт продажи Колтовской А.Н. лекарственных средств без рецепта. Материалы проверки 16.10.2017 направлены в управление по подведомственности для составления протокола об административном правонарушении. В ходе проведенной управлением дополнительной проверки установлено, что работник общества Колтовская А.Н. не имеет соответствующего образования, что является нарушением лицензионных условий. В связи с выявленным нарушением управлением по данному эпизоду 27.10.2017 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении. Следовательно, в рассматриваемом случае срок давности привлечения к административной ответственности необходимо исчислять именно 27.10.2017. Дело об административном правонарушении рассмотрено, а решение в полном объеме изготовлено судом первой инстанции 25.12.2017, то есть, в пределах срока давности.

Кроме того, отсутствие у работника (фармацевта) аптеки, деятельность которого непосредственно связана с розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском и хранением, высшего или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста непосредственным образом посягает на жизнь и здоровье неопределенного круга потребителей, следовательно, в данном случае рассматриваемое правонарушение следует квалифицировать как нарушение законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, в связи с чем срок давности привлечения к общества к административной ответственности составляет один год.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.04.2018 по делу N А53-26472/2017.

Ссылка управления о том, что в рассматриваемом случае также подлежит применению законодательство о защите прав потребителей судом апелляционной инстанции признается ошибочной, поскольку в данном случае, как указано выше, сотрудниками полиции проведено оперативно-розыскное мероприятие, что прямо указано в рапортах сотрудников полиции и составленных им акте осмотра, акте изъятия и акте опроса. В данном случае потребитель как таковой отсутствует, Гражданин Дударевский А.А., которому осуществлена продажа лекарственного препарата, является не потребителем, а участником контрольной закупки, проведенной в рамках оперативно-розыскных мероприятий. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что гражданин Дударевский А.А. обращался с заявлением или жалобой в полицию или управление о нарушении обществом его прав как потребителя услуг.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции не учел принцип соразмерности административного наказания совершенному правонарушению отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду того, что административный штраф назначен в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи вмененного правонарушения.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем выявленные нарушения законодательства могут представлять угрозу жизни и здоровью неограниченному кругу лиц, что является существенным нарушением охраняемых общественных отношений. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В том числе по этим же основаниям суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя жалобы о возможности замены обществу штрафа на предупреждение ввиду следующего.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 1 статьи 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 2 статьи 3.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Как уже указано выше, совершенное обществом правонарушение угрожает жизни и здоровью неограниченного круга лиц, что исключает возможность замены штрафа на предупреждение.

Кроме того, в рассматриваемом случае правонарушение выявлено не в рамках осуществления муниципального (государственного) контроля, а имело место быть непосредственное обнаружение вмененного обществу правонарушения, что также исключает применение положений статьи 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2017 по делу N А53-35735/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Ильина