Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 15АП-5220/18

город Ростов-на-Дону

27 апреля 2018 г.

дело N А53-31284/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Новик В.Л., Шапкина П.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - представитель Гречушная Г.П. по доверенности N 13-01-14/214 от 18.04.2016, паспорт; представитель Карепин Д.В. по доверенности N 13-01-14/077 от 29.01.2018, паспорт;

от ответчика - представитель Склярова Г.И. по доверенности, паспорт; представитель Дубицкий Л.М. по доверенности N 9 от 01.01.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу N А53-31284/2017

по иску ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону"

к ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ"

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи и Тютюник П.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ РОСТОВ-НА-ДОНУ" обратилось в суд с исковыми требованиями к открытому акционерному обществу "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" о взыскании 3 776 923,97 руб. задолженности и неустойки.

До рассмотрения спора по существу истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил свои исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность в сумме 3 506 671,51 руб., неустойку в сумме 238 458,05 руб.

Суд, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), удовлетворил заявленное истцом ходатайство об уточнении исковых требований.

Решением суда от 27.02.2018 с открытого акционерного общества "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" (ОГРН 1066154030370 ИНН 6154101070) в пользу общества с ограниченной ответственностью " Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону " (ИНН 6167049710 ОГРН 1026103159840) взыскано 3 506 671,51 руб. задолженности, 238 458,05 руб. пени, 41 726 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (ИНН 6167049710 ОГРН 1026103159840) из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 159 руб., уплаченная по платежному поручению N 18747 от 04.10.17.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что при расчетах истец совершил ряд существенных нарушений, в связи с которыми, произведенные расчеты не могут быть подтверждением неисправности счетчика учета газа. Истец применил не только ошибочный показатель расхода газа Qr- стандартный расход газа, но и применил его не в том диапазоне, в котором должен был быть применен правильный показатель Qp - рабочий расход газа. при проведении контроля работы счетчика газа ошибочный показатель расхода газа Q - стандартный расход газа был применен в неправильном диапазоне, расход газа был 28 кубических метров в час. Заявитель полагает, что истцу было выгодно применять минимальный показатель расхода газа соответствующий не действующей редакции Руководства. Полученный при ошибочных условиях и при применении ошибочного значения расхода газа показатель также является неверным и не может использоваться в расчетах. По мнению ответчика, при оценке доводов истца о неисправности счетчика учета газа, суд неправильно истолковал нормы Руководства по эксплуатации счетчиков и применил недействующую редакцию данного Руководства. В акте проверки узла учета расхода газа от 13.04.2017 г. истец указал нарушения, которые не являются основаниями для признания счетчика газа неисправными. Соответствие счетчика учета газа ответчика установленным метрологическим требованиям и пригодность его к применению по назначению установлена ФБУ "Ростовский ЦСМ", узел учета газа ответчика проходил все необходимые поверки в установленных для него временных интервалах. Приведенный истцом расчет объема газа противоречит договору поставки газа N 4ЭУ 3-11386/13-Н от 24.10.2013 г. и не имеет нормативного обоснования.

Через канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство о назначении судебной инженерно-технологической судебной экспертизы.

Также через канцелярию от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу. Отзыв приобщен к материалам дела.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал ранее поданное в апелляционный суд ходатайство о проведении судебной экспертизы, а также представил суду свои письменные возражения на отзыв истца. Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев заявленное ходатайство и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, однако в его удовлетворении судом первой инстанции было отказано.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судом первой инстанции учтено, что действующим законодательством предусмотрено два способа ведения учета газа - по закону и по соглашению сторон (согласно условиям договора). Законный способ предусматривает ведение учета либо по показаниям средства измерения (фактический объем) либо расчетным способом (в случае если применять УУГ нельзя).

При этом, ответчиком не обоснована необходимость проведения по делу инженерно-технологической экспертизы, не обоснована возможность применение иной методики расчета объема газа в апреле 2017 г. в зависимости от пропускной способности трубопровода, учитывая неисправность средства измерения.

Согласно выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10 правовой позиции судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Апелляционный суд считает, что удовлетворение ходатайства о назначении инженерно-технологической экспертизы является нецелесообразным, поскольку проверка обоснованности или необоснованности требований заявителя в рассматриваемой ситуации возможна путем анализа и оценки документов, имеющихся в материалах дела.

Поскольку имеющиеся в деле доказательства позволяют с достаточной степенью достоверности установить обстоятельства, имеющие юридическое значение для рассмотрения дела, постольку в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о назначении судебной экспертизы надлежит отказать.

Платежным поручением N 1883 от 10.04.2018 ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" в оплату судебной дополнительной экспертизы перечислил на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 76124 руб. 06 коп. Поскольку судом было отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы, ответчику надлежит возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 76124 руб. 06 коп.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Газпром межрегионгаз Ростов-на-Дону" (поставщик) и ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" (покупатель) заключен договор поставки газа N43-3-11386/13-Н от 24.10.2013 г., согласно которому поставщик обязался поставлять с 01.11.2013 г. по 31.12.2013 г. до границы газотранспортной системы Трансгаза, включая газораспределительную станцию, с газопроводами газораспределительной организации или покупателя, а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, оплачивать стоимость газа и плату за снабженческо-сбытовые услуги.

Суточный договорный объем поставки газа по месяцам с 01.11.2013 по 31.12.2017 (в редакции дополнительного соглашения от 10.08.2016 г.) по всем точкам подключения сетей покупателя к газораспределительным (ГРО) и/или газотранспортным (Трансгаз) сетям (объектам покупателя) приведен в таблице N 1, которая является неотъемлемой частью договора (пункт 2.2. договора).

Покупателю разрешается использовать следующие газопотребляющие установки, перечисленные в таблице N2, при соблюдении положений Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" от 21.07.97г. N116-ФЗ, требований "Правил безопасности систем газораспределения, зарегистрированных в Минюсте РФ 4 апреля 2003 г. N 4376: 1 - Vitoplex 100 PV-1, пл. Мира,7 мощность -0,1755; 2 - Vitoplex 100 PV-1, пл. Мира,7 мощность -0,1755; 3 - Vitoplex 100 PV-1, пл. Мира,7 мощность -0,1755; 4 - Vitoplex 100 PV-1, пл. Мира,7 мощность - 0,1755. Суммарная производительность газоиспользующих установок покупателя- 702 тыс. м3/час. (пункт 3.4. договора).

Стороной, ведущей учет газа, является поставщик. Количество поставляемого газа (объем м3) определяется по узлам учета газа (далее УУГ) поставщика, установленным на распределительных газопроводах. При неисправности или отсутствии УУГ поставщика, а также при несоответствии их требованиям действующих стандартов, количество поставляемого газа определяется по УУГ ГРО. При отсутствии или неисправности УУГ ГРО количество поставляемого газа определяется по УУГ Покупателя, согласно таблице N 3 (при большем количестве приложение). Место установки площадь Мира,7, марка RVG-160 тип вычислителя СПГ7 42N 00947.Неисправностью УУГ является несоответствие его, либо любого из его составных частей метрологическим или техническим требованиям к средствам измерений, несоблюдение требований к условиям эксплуатации средств измерений, отсутствие действующих поверительных клейм (пункт 4.1. договора).

Определение количества газа (объема) производится по УУГ в соответствии с требованиями ГОСТ 8.586.1-5-2005, ГОСТ Р 8.740-2011 во взаимосвязи с ГОСТ 30319.0-3-96 (пункт 4.2. договора).

При разногласиях в оценке качества и количества газа представители поставщика и покупателя проводят совместные проверки соответствия метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема, м3) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке, а в случае не разрешения спорной ситуации сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институты: в области расходометрии - ВНИИР- г. Казань, в области определения физико-химических показателей - ФГУП "ВНИИМ им. Д.И. Менделеева" - г. Санкт-Петербург для получения экспертного заключения. Окончательное решение по спорному вопросу принимает Арбитражный суд. До принятия решения Арбитражным судом, а также в отсутствие к установленному сроку у поставщика подписанного покупателем акта поданного-принятого газа, количество поставляемого газа принимается по данным поставщика, а качество газа - по паспорту на газ (пункт 4.9. договора).

Количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. договора, или иным способом, согласованным с поставщиком, исходя из 24 часов работы его в сутки с 1-го числа текущего месяца поставки в случаях:

- отсутствия или неисправности УУГ у покупателя;

- отсутствия или нарушения пломб, установленных поставщиком и/или ГРО на УУГ, байпасной линии УУГ;

- недопуска представителей поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа;

- с момента истечения срока проверки - при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе служащего устройства (СУ) и вычислителя (корректора) (пункт 4.14. договора).

В соответствии с п. 4.15 договора поставки газа N 43-5-11386/13-Н от 24.10.2013 г. в случае не подписания оригиналов актов поданного-принятого газа покупателем до пятого числа месяца, следующего за месяцем поставки газа или немотивированного отказа от их подписания, акты поданного-принятого газа считается принятыми покупателем на условиях указанных в них.

В пункте 5.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 10.08.2016 г., сторонами согласовано, что цена на договор формируется в случае присоединения инженерных систем покупателя к инженерным системам ГРО ПАО "Газпром газораспределение Ростов-на-Дону" на выходе из сетей газораспределения ГРО из регулируемых оптовой цены на газ, платы за снабженческо-сбытовые услуги (ПССУ), тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям (ТТГ), специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации (СН) (с учетом дополнительных налоговых платежей, возникающих в связи с введением специальной надбавки), установленных в порядке, определенном правительством Российской Федерации.

Окончательный платеж за фактически потребленный в истекшем месяце природный газ с учетом средств, ранее внесенных покупателем в качестве оплаты за природный газ в расчетном периоде, осуществляется в срок до 25-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата (пункт 5.4.2 договора).

Как указал истец в своем исковом заявлении, в соответствии с заключенным договором поставщик в период 2017 года поставлял потребителю (ответчику) газ, который был принят надлежащим образом. По условиям договора истец обязан поставлять, а ответчик получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами. В 2017 г. ответчику было поставлено 411,970 тыс. куб. м газа.

Истец указал, что акт поданного - принятого газа за спорный период до настоящего времени ответчиком подписан не был.

Стоимость поставленного газа ответчику в спорный период составила 4 100 904,97 руб., однако оплата поставленного газа произведена ответчиком частично, в сумме 594 233,46 руб.

29.06.2017 г. в адрес ответчика была направлена претензия, содержащая требования об уплате задолженности и пени, которая оставлена без ответа и финансового удовлетворения.

Таким образом, вследствие ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по договору N43-3-11386/13-Н, истец обратился в суд с требованиями о взыскании задолженности по оплате поставленного газа в апреле 2017 г. в сумме 3 506 671,51 руб., неустойки в сумме 238 458,05 руб. (уточненные требования).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 12 Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель отбирать газ в количестве, определенном в договоре поставки газа.

Из положений пунктов 15 и 17 Правил следует, что покупатель вправе отбирать газ в большем количестве, чем согласовано в договоре поставки. При этом стоимость сверхдоговорного объема газа и его транспортировки будет отличной от той, которая установлена в договоре за поставку в пределах согласованного объема.

Пунктом 17 Правил определены ценовая политика и порядок оплаты газа, отобранного покупателем сверх договорного объема.

В соответствии с вышеназванной нормой при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком, газотранспортной или газораспределительной организацией покупатель оплачивает дополнительный объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Абзац 2 пункта 17 Правил устанавливает, что этот порядок не применяется к объемам газа, израсходованным населением и коммунально-бытовыми потребителями.

Данные коэффициенты являются элементом ценообразования в регулируемом виде деятельности по газоснабжению.

Пунктом 2.2 договора поставки газа (в редакции дополнительного соглашения от 10.08.2016 г.) предусмотрен годовой объем поставки газа в 2017 г., в т.ч. месячный объем за апрель 2017 г. составил 50,00 тыс.м3.

Как видно из материалов дела, в апреле 2017 года ответчику был поставлен газ в объеме 411,970 тыс.м3., в т.ч. газ, потребленный сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки 368,378 тыс. м3.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Согласно пункту 3 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N1012, цена на газ для потребителя газа на границе раздела газораспределительных сетей и сетей потребителя газа формируется из регулируемых оптовой цены на газ или оптовой цены на газ, определяемой по соглашению сторон с учетом установленных предельных уровней, тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям, специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации, и платы за снабженческо-сбытовые услуги.

Согласно пункту 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 10.08.2016 г. N 1/17) цена на газ на выходе из сетей газораспределения ГРО формируется из регулируемых оптовой цены на газ, платы за снабженческо-сбытовые услуги (ПССУ), тарифов на услуги по его транспортировке по газораспределительным сетям (ТТГ), специальных надбавок к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, предназначенных для финансирования программ газификации (СН) (с учетом дополнительных налоговых платежей, возникающих в связи с введением специальной надбавки), установленных в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Оптовые цены определяются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования цен (тарифов) по формуле цены на газ с учетом установленных минимального и максимального уровней цен, рассчитываемых по формуле цены на газ увеличенные на 10 процентов.

В соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 08.06.2015 г. N 218-э/З в спорный период оптовая цена на газ для Ростовской области составляет 4 903 руб. за 1000 м3 (без НДС).

Размер платы за снабженческо-сбытовые услуги установлен приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.03.2016 г. N 250/16 и в соответствии с объемом потребления газа ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" составляет 167,96 руб. за 1000 м3.

Тариф на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям установлен приказом ФСТ от 18.06.2014 г. N 153-э/8 в размере 864,68 руб. за 1 000 м3.

Постановлением РСТ РО от 29.12.2016 г. N79/7 утвержден размер специальной надбавки к тарифам на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям по 5 группе - 149,62 руб. за 1000 м3.

Приказом Федеральной службы по тарифам "Об оптовых ценах на газ" от 08.06.2015 г. N 218-э/3 оптовые цены на газ, используемые в качестве предельных минимальных и предельных максимальных уровней оптовых цен на газ, установлены на объемную единицу измерения газа (1000 м3), приведенную к следующим условиям:

- температура (t град.) + 20.0С;

- давление 760 мм рт. ст.;

- влажность 0%;

- расчетная объемная теплота сгорания 7900 ккал/м3 (33080 кДж/м3).

В случае отклонения фактической объемной теплоты сгорания от 7900 ккал/м3 (33080 кДж/м3) перерасчет оптовых цен, используемых в качестве предельных минимальных и предельных максимальных уровней оптовых цен на газ, осуществляется по формуле:

Ц факт = Ц уст х Q факт Q расч где:

Ц факт - утвержденные в установленном порядке оптовые цены, используемые в качестве предельных минимальных и предельных максимальных уровней оптовых цен на газ;

Q факт - фактическая объемная теплота сгорания газа, ккал/м3 (кДж/м3);

Q расч - расчетная объемная теплота сгорания газа, ккал/м3 (кДж/м3).

Истцом представлен расчет потребленного газа, в расчете указано, что с 01.04.2017 по 17.04.2017 расчет потребленного газа по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования рассчитывается (229 х 4) х24 х17 = 373 728 м3.

Судом установлено, что с 18.04.2017 по 24.04.2017 в работе находился один котел Viessmann Vitoplex с мощностью 229, м3/ч, что подтверждается актом от 18.04.2017, расчет потребленного газа составил 32 976 м3(229х24х6).

С 24.04.2017 количество поданного газа было определено по показаниям УУГ - 5 266,139 м3.

Таким образом, общий объем поставленного газа в апреле 2017 составил 411,970 тыс. м3, что отражено в акте поданного - принятого газа за апрель 2017 г.

В соответствии с п. 21 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, поставка и отбор газа без его учета не допускается.

В силу ст. 9 Федерального закона от 26.06.2008 N102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" к применению допускаются средства измерений, конструкция которых должна обеспечивать ограничение доступа к определенным частям средств измерений в целях предотвращения несанкционированных настройки и вмешательства, которые могут привести к искажениям результатов измерений. В соответствии с пунктом 1.8 Правил учета газа N 162, утв. приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961, средства измерений и (или) технические системы и устройства с измерительными функциями должны быть защищены от несанкционированного вмешательства.

Таким образом, признается несостоятельным довод ответчика о том, что датчик перепада давления является дополнительным средством измерения.

Согласно ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.06.2008 г. N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку. Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

Методики (методы) измерений, предназначенные для выполнения прямых измерений, вносятся в эксплуатационную документацию на средства измерений. Подтверждение соответствия этих методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется в процессе утверждения типов данных средств измерений. В остальных случаях подтверждение соответствия методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется путем аттестации методик (методов) измерений. Сведения об аттестованных методиках (методах) измерений передаются в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений проводящими аттестацию юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (ч. 2 ст. 5 Закона N 102-ФЗ).

В соответствии с п. 12.2.4 Национального стандарта РФ ГОСТ Р 8.740-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Расход и количество газа. Методика измерений с помощью турбинных, ротационных и вихревых расходомеров и счетчиков" (утв. и введен в действие Приказом Росстандарта от 13.12.2011 N 1049-ст) контроль технического состояния турбинных и ротационных РСГ, УПП и струевыпрямителя по результатам измерений потери давления на них выполняют периодически с интервалом, установленным согласно графику работ по техническому обслуживанию узла измерений, но не реже одного раза в месяц.

Если перепад давления на РСГ (счетчик газа) превышает контрольное значение потерь давления более чем на 80%, то счетчик подлежит ремонту, ввиду неисправности.

В силу положений ч. 1 ст. 9 Закона N 102-ФЗ в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Таким образом, истцом правомерно определен объем потребленного газа в спорный период по проектной мощности газоиспользующего оборудования, расчет основан на положениях статей 539, 541, 544, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 3.9 Правил учета газа, пункта 23 Правил поставки газа, а также п. 4.14. заключенного договора поставки газа N 43-3-11386/13-Н от 24.10.2013.

Материалами дела подтверждены нарушения, с учетом условий договора установлены обстоятельства, позволившие истцу определить объем потребленного газа расчетным путем.

Учитывая, что ответчиком частично произведена оплата поставленного газа в апреле 2017 г. в сумме 594 233,46 руб., исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в сумме 3 506 671,51 руб. правомерно удовлетворены судом.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 238 458,05 руб. за период с 26.05.2017 по 19.09.2017.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Федеральным законом от 03.11.2015 г. N 307-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" внесены изменения в Федеральный закон от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации".

В соответствии с ч. 2 ст. 25 Федерального закона от 31.03.1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты газа и услуг по его транспортировке потребитель газа обязан уплатить поставщику пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ действие положений Федерального закона N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров поставки газа, то есть договоров заключенных до дня вступления в силу данного закона.

Судом проверен представленный истцом расчет пени и установлено, что расчет осуществлен арифметически и методологически верно.

Таким образом, требования о взыскании неустойки за период с 26.05.2017 по 19.09.2017 правомерно удовлетворено в размере 238 458,05 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к тому, что при расчетах истец совершил ряд существенных нарушений, в связи с которыми, произведенные расчеты не могут быть подтверждением неисправности счетчика учета газа.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Судом установлено, что пунктом 4.14. договора предусмотрено, что количество поданного газа определяется по максимальной проектной мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования, указанного в пункте 3.4. договора, или иным способом, согласованным с поставщиком, исходя из 24 часов работы его в сутки с 1-го числа текущего месяца поставки в случаях: отсутствия или неисправности УУГ у покупателя; отсутствия или нарушения пломб, установленных поставщиком и/или ГРО на УУГ, байпасной линии УУГ; недопуска представителей поставщика или ГРО для проверки приборов учета газа; с момента истечения срока проверки - при наличии неповеренных средств измерений в составе УУГ, в том числе служащего устройства (СУ) и вычислителя (корректора).

В приложении А к Руководству по эксплуатации счетчика ЛГТИ.407273.001 РЭ указана зависимость перепада давления на счетчиках газа ротационных RVG от расхода газа исходя из следующей формулы:

P=15 х ((0,68х0,4) / (1,29х0,1)) =31,6 Па, или 0,0316 кПа, где 15- перепад по графику для расхода 28 м3/ч, Па, 0,68- плотность газа в стандартных условиях, кг/м3, 0,4 -абсолютное давление газа, МПа, 1,29 - плотность среды для значений по графику, кг/м3, 0,1 - давление среды для значений по графику, МПа В акте проверки узла учета расхода газа потребителя от 13.04.2017 указано, что P=0,454 кПа. При указанном значении отклонение от нормы составляет: 0,454/0,0316 =14,36 (превышено давление более чем в 14 раз).

Также, согласно акту проверки узла учета расхода газа потребителя от 13.04.2017, произведена проверка узла учета расхода газа, в состав которого входит счетчик расхода газа RVG (1:30) G160, предел измерения которого 8-250 м3/ч, заводской номер 12083756, срок очередной проверки 14.08.2017, где текущие значения равны: Qр (рабочий расход газа) =28 м3; t=12 о С; P=0,454 кПа. При указанных параметрах, применив формулу расчета, содержащуюся в Руководстве по эксплуатации счетчика ЛГТИ.407273.001 РЭ 2012 г., истец установил, что перепад давления на ротационном счетчике RVG значительно превысил допустимое значение, в данном случае более чем в 14 раз.

В акте указаны другие недостатки, в частности отмечено, что до счетчика газа приварен штуцер, установлен кран, что позволяет вести отбор газа без его учета, монтаж УУГ не соответствует монтажу, согласованному в проектной документации, а также то, что не опломбирован дифманометр (т. 1, л.д. 54).

Также, позиция ответчика сводится к несогласию с данными текущими показаниями, зафиксированными в акте от 13.04.17, в связи с этим судом первой инстанции было предложено сторонам провести совместный осмотр вычислительного устройства СПГ 742, фиксирующего перепады давления газа, размещенного в помещении щитовой ответчика.

Сторонами представлен в материалы дела акт снятия архивных данных по датчику перепада давления по решению суда от 15.02.2018, где указано, что линии связи не имеют видимых разрывов в соединительной коробке, соответственно, датчик разности давлений подключен непосредственно к корректору объема газа. Пломба на корректоре объема газа N 21958828 не нарушена и была демонтирована для проверки расключения линии связи.

После проверки корректор газа закрыт и опломбирован пломбой N 24909296. Был снят архив данных с корректора объема газа СПГ 742 зав.00947 на накопитель АДС 90 заводской номер 11581, а также на ноутбук через оптопорт программой "Пролог" версия 3.14.0.1208, цифровой идентификатор ПО:4В18В9ВО. Анализ архива данных, снятых с корректора СПГ 742, имеет глубину часовых данных от 27.12.2017 с 13:00, что не позволяет оценить часовые и мгновенные данные потребленного газа на 13.04.2017 г., указанные в акте от 13.04.2017.

С учетом изложенного доводы ответчика о том, что текущий показатель перепада давления - 0,454 кПа, зафиксированный в акте от 13.04.2017, не соответствует действительности, правомерно отклонен судом ввиду того, что при составлении акта от 13.04.2017 со стороны ответчика соответствующие возражения в акте не указаны, архивных данных, свидетельствующих об ином значении спорного показателя, ответчиком суду также не представлено.

Доводы о том, что показания данных прибора вычисления СПГ 742 ежесекундно меняются и установить показания может лишь одно лицо, проверяющий дисплей прибора вычисления СПГ 742, не нашли подтверждения, поскольку в материалы дела были представлены фотографии места установки прибора и самого прибора, из анализа которых видно, что дисплей прибора вычисления СПГ 742 имеет широкий дисплей, в связи с чем существует возможность визуально наблюдать за его показаниями не только лицом, непосредственно снимающим соответствующие показания. Также следует отметить, что в акте не отражены возражения или замечания ответчика о несоответствии фактических показаний зафиксированным.

Судом учтено, что в дополнительном соглашении N 1/16 к договору поставки газа N 43-3-311386/13-Н от 17.08.2015 в пункте 2 стороны согласовали суточный договорный объем поставки газа по месяцам, а также дополнили второй абзац пункта 4.1. договора предложением: "Узел учета - комплект средств измерений и устройств, обеспечивающий учет количества газа, а также контроль и регистрацию его параметров.

Также в пункте 2.2. технического паспорта счетчика газа указаны пределы допускаемой относительной погрешности измерения объема газа: в диапазоне расходов от Qmin до 0,1 Qmax + 2%; в диапазоне расходов от 0,1 Qmax до Qmax + 1%.

Ответчик сослался на руководство по эксплуатации счетчика газа ротационного RVG (G16-G400) (2017 г.), указав, что именно указанное руководство должно применяться при оценке наличия/отсутствия перепада давления.

Отклоняя данные доводы, апелляционный суд отмечает следующее.

В пункте 2.7.2. данного руководства указан контроль технического состояния счетчика газа по измеренному значению перепада давления. Так, контроль технического состояния счетчика необходимо проводить в соответствии с требованиями ГОСТ Р 8.740-2011 на расходах от 0,2 Qmax до Qmax включительно.

Между тем согласно главе I пункта 2.7. руководства по эксплуатации счетчика газа ротационного RVG (G16-G400) (2012 г.), при проведении контроля необходимо выполнить действия, определить текущее значение рабочего расхода Q и убедиться, что он больше 0,1 Qmax. В случае, если расход меньше 0,1 Qmax, то проводить контроль работоспособности счетчика нельзя. В этом случае необходимо дождаться, когда рабочий расход превысит 0,1 Qmax или разогнать счетчик, используя продувочную свечу.

Судом установлено, что при поставке спорного прибора счетчика RVG, что следует из данных упаковочного листа, прилагалось руководство по эксплуатации счетчика газа ротационного RVG (G16-G400) (2012 г.), в комплект поставки входили: счетчик ротационный RVG G160 N 12083756; руководство по эксплуатации ЛГТИ.407273.001 РЭ (2012 г.); паспорт ЛГТИ.407273.001 ПС; фильтр конический сетчатый; емкость с маслом или шприц пластмассовый.

Таким образом, несмотря на то, что ответчиком представлено руководство в действующей редакции, содержащиеся в нем данные и формулы для контроля технического состояния счетчика газа применены быть не могут, поскольку такие данные должны быть учтены применительно к спорному счетчику из руководства по эксплуатации, которое входило в комплект поставки вместе со спорным счетчиком.

Ответчик также ссылается на то обстоятельство, что после проведенной 13.04.2017 проверки ответчик передал счетчик учета на проверку в ФБГУ "Ростовский ЦСМ" и ему было выдано Свидетельство о поверке N01.009175.17 от 20.04.2017, в котором содержится вывод о том, что счетчик RVG на основании результатов первичной проверки признан соответствующим установленным в описании типа метрологическим требованиям и признан пригодным к применению в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений. Также ответчик представил в материалы дела заявление на опломбировку счетчика расхода газа RVG G 160, в котором указал на устранение замечаний, отраженных в акте от 13.04.2017.

Данные доказательства свидетельствуют, по мнению ответчика, о том, что не доказана неисправность счетчика расчет газа, и применяемый истцом расчет расхода газа является необоснованным.

Суд, исследовав данный довод, пришел к верному выводу о том, что факт выдачи свидетельства о поверке от 20.04.2017 не может свидетельствовать об исправности счетчика на дату проведения его проверки (13.04.2017).

Апелляционный суд, поддерживая данный вывод, исходит из того, что актом проверки от 13.04.2017 г. было установлено, что перепад давления на счетчике газа RVG G 160 зав. N 12083756 превысил контрольное значение более чем на 80%, что свидетельствует о его неисправности. Данный критерий установлен ГОСТ Р 8.740-2011, так, если перепад давления на РСГ превышает контрольное значение потерь давления более чем на 80%, то РСГ подлежит ремонту.

В соответствии с методикой оценки технического состояния счетчика газа ротационного RVG G160 с помощью контроля изменения перепада давления, приведенной в Руководстве по эксплуатации ЛГТИ.407273.001 РЭ в п. 2.7., контрольное значение перепада на счетчике при текущих значениях потока газа (расход газа 28 м3 час; температура газа +12.0С; избыточное давление 0,297 Мпа; перепад 0,454 кПа), указанных в акте проверки узла учета расхода газа потребителя от 13.04.2017, равно 31,6 Па. Перепад давления на счетчике во время проверки - 0,454 кПа, что превышает контрольное значение более чем на 80% и подтверждает неисправность счетчика.

Представленные сторонами письма ООО "Эльстер Газэлектроника"-производителя прибора учета, суд учитывает, что они содержат разъяснение о необходимости использования "Методики выполнения измерений при помощи турбинных ротационных и вихревых счетчиков газа", между тем, с учетом даты выпуска прибора учета, поскольку именно они учитывались в технической документации. Доказательств его модернизации с учетом методики, действующей в новой редакции, не представлено.

Согласно п. 4.9 договора поставки газа от 24.10.2013 г. N 43-3-11386/13-Н при разногласиях в оценке качества и количества газа представители поставщика и покупателя проводят совместные проверки метрологических характеристик контрольно-измерительных приборов действующим нормативным документам и правильности определения количества (объема м. куб.) и показателей качества газа с составлением акта. Стороне, не согласной с результатами проверки, необходимо отразить в акте свое особое мнение. Особое мнение рассматривается в рабочем порядке, а в случае неразрешения спорной ситуации сторона, не согласная с результатами проверки, обращается в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии или в его головные институты: в области расходометрии - ВНИИР г. Казань, в области определения физико-химических показателей - ФГУП "ВНИИМ им. Д.И. Менделеева - г. Санкт-Петербург для получения экспертного заключения. Окончательное решение по спорному вопросу принимает Арбитражный суд. До принятия решения Арбитражным судом, а также в отсутствие к установленному сроку у Поставщика, подписанного покупателем акта поданного-принятого газа, количество поставляемого газа принимается по данным поставщика, а качество газа - по паспорту на газ.

Доказательств отражения в акте особого мнения, обращения в территориальные органы Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии для получения экспертного заключения по определению объемов поставленного газа в апреле 2017 г. ответчиком не предоставлено.

Согласно пункту 23 Правил поставки газа при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

Согласно пункту 3.9 Правил учета газа, утвержденных Приказом Минэнерго России от 30.12.2013 N 961, при отсутствии либо неисправности средств измерений и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями у потребителя количество поданного газа поставщиком или газораспределительной организацией определяется по проектной мощности газопотребляющих объектов, исходя из времени, в течение которого подавался газ в период отсутствия либо неисправности средств измерения и (или) технических систем и устройств с измерительными функциями.

Объем поставленного газа в апреле 2017 г. составил 411,970 тыс. м3, что указано в акте поданного-принятого газа за апрель 2017 г.

Таким образом, правомерность действий истца по определению объема потребленного газа в спорный период установлена судом и подтверждается материалами дела, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 по делу N А53-31284/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ОАО "ИНПРОМ ЭСТЕЙТ" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 76124 руб. 06 коп., уплаченных по платежному поручению N 1883 от 10.04.2018, на основании реквизитов, указанных в заявлении.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.Л. Новик П.В. Шапкин