Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 09АП-13097/18

г. Москва

25 апреля 2018 г.

Дело N А40-124324/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Сибэко"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-124324/17, принятое судьей Шевелёвой Л.А.

по заявлению ОАО "СИБЭКО"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным Решения N 03-1-28/1/22 от 23.12.2017,

при участии:

от заявителя:	Королев А.В. по дов. от 22.06.2017, Демидова А.В. по дов. от 22.06.2017;
от заинтересованного лица:	Шмытов А.А. по дов. от 18.04.2018, Дворникова М.В. по дов. от 26.10.2017;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик, АО "СИБЭКО") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее также - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 03-1-28/1/22 от 23.12.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на имущество организаций в размере 80 543 196,00 р., начисления пени по налогу на имущество в размере 26 154 194,00 р. и привлечения к налоговой ответственности в размере 16 108 639,00 р.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-124324/17 в удовлетворении заявления Акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4 о признании недействительным Решения N 03-1-28/1/22 от 23.12.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на имущество организаций в размере 80 543 196,00 р., начисления пени по налогу на имущество в размере 26 154 194,00 р. и привлечения к налоговой ответственности в размере 16 108 639,00 р. - отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого решения налогового органа.

Ходатайство ОАО "СИБЭКО" о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, назначении экспертизы рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено в соответствии со ст. 268 АПК РФ.

Проверив в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзывах на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в отношении заявителя была проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам выездной проверки налоговым органом установлено, что заявитель в нарушение статьи 374, пункта 11 статьи 381 НК РФ занижена налоговая база по налогу на имущество организаций в связи с необоснованным применением в 2012 году льготы в отношении 11 объектов основных средств и в нарушение пункта 3 статьи 380 НК РФ необоснованно применена пониженная ставка в 2013-2014 годах, что привело к неуплате (неполной уплате) налога на имущество организаций в общей сумме 80 543 196 р.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе N СА-4-9/5834@ от 29.03.2017, решение было частично изменено.

Не согласившись с решением инспекции в действующей части, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании его недействительным в соответствующей части.

Суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного требования ввиду следующего.

Так, из материалов дела видно, что основанием для доначисления налога на имущество организаций в указанной сумме послужил вывод инспекции о том, что спорные объекты основных средств общества являются генерирующим оборудованием, необходимым для производства электрической и тепловой энергии и не имеют отношения к имуществу, относящемуся к линиям энергопередачи, а также сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью.

В обоснование возражений по доводам инспекции, заявитель указывает, что правомерно заявил льготу (пониженную ставку) по налогу на имущество организаций в отношении спорных 11 объектов основных средств, так как данное имущество отвечает критериям, установленным законодательством о налогах и сборах.

Общество считает, что право на применение льготы (пониженной ставки) налога на имущество организаций в соответствии с пунктом 3 статьи 380, пункта 11 статьи 381 НК РФ и другими нормами законодательства о налогах и сборах не связано с видом деятельности налогоплательщика, а связано с обладанием определенным имуществом.

АО "СИБЭКО" согласно уставу общества осуществляет как производство, так и передачу электрической и тепловой энергии. Кроме того, к видам деятельности общества также относятся: эксплуатация трубопроводов пара и горячей воды, эксплуатация и обеспечение работоспособности электрических и тепловых сетей.

Производство и транспортировка (передача) электрической и тепловой энергии -это неразрывно связанные стадии единого технологического процесса. Пять электростанций являются ТЭЦ (теплоэнергоцентралями), на которых вырабатывается электрическая энергия и тепло в комбинированном режиме, то есть в едином технологическом цикле.

В силу технологии производства и передачи энергии, у АО "СИБЭКО" имеется имущество, предназначенное и участвующее как в процессе генерации, так и в процессе распределения и передачи энергии в сети.

Согласно инженерно-техническому исследованию, проведенному по инициативе АО "СИБЭКО", спорные 11 объектов основных средств относятся к линиям энергопередачи и сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью, используемыми для выработки тепловой и электрической энергии и передачи ее потребителю.

Одновременно заявитель указывает, что заключение экспертов Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации - некоммерческого партнерства "Общество профессиональных экспертов и оценщиков" от 23.11.2016 по результатам экспертизы, проведенной по инициативе налогового органа, не подтверждает выводы Инспекции относительно функционального назначения спорных объектов основных средств.

Также, по мнению заявителя, отсутствуют основания для привлечения к налоговой ответственности и начисления пени, ввиду отсутствия его вины, поскольку льгота применялась и ранее, однако, налоговым органом претензии не предъявлялись. В связи с чем, налогоплательщик полагал, что его действия по применению льготы правомерны.

Вместе с тем, отказывая в удовлетворении заявленных требований ООО "СИБЭКО", суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, включая возможность не уплачивать налог либо уплачивать в меньшем размере.

Налогоплательщик вправе использовать налоговые преимущества в виде пониженной налоговой ставки, при этом, обязанность доказывания права использовать налоговые преимущества в виде пониженной ставки лежит на налогоплательщике.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности АО "СИБЭКО" является производство электроэнергии тепловыми электростанциями, в том числе деятельность по обеспечению работоспособности электростанций (35.11.1).

При этом, среди заявленных видов деятельности отсутствует такой вид деятельности, как передача электрической и тепловой энергии, тогда как налогоплательщик сообщает о наличии такого вида деятельности.

Как видно из материалов дела, в соответствии с информацией, размещенной на официальном сайте налогоплательщика, "АО "СИБЭКО" с 1 июля 2011 года является 100% правопреемником ОАО "Новосибирскэнерго" в части тепло- и электроснабжения на оптовом рынке энергии и мощности. Правопреемственность перешла к АО "СИБЭКО" в рамках реорганизации ОАО "Новосибирскэнерго", призванной разделить компанию по видам деятельности. Необходимость проведения этих процедур обусловлена исполнением федерального законодательства "Об электроэнергетике", по которому с 2011 года в отрасли становится невозможной любая аффилированность между сетями и генерацией.

В состав генерирующих мощностей АО "СИБЭКО" входят шесть тепловых электрических станций: Новосибирская ТЭЦ-2, Новосибирская ТЭЦ-3, Новосибирская ТЭЦ-4 и Новосибирская ТЭЦ-5, Барабинская ТЭЦ в г. Куйбышеве, а также Бийская ТЭЦ в г. Бийск".

В соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2001 N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации" предусмотрено обособление различных видов деятельности в энергетической сфере: генерации (производства энергии), оказания услуг по передаче энергии, сбыта энергии, оперативно-диспетчерского управления, а также определено понятие "производство энергии (генерация) и "передача электрической энергии (мощности)".

Производство энергии (генерация) - коммерческая деятельность организаций независимо от организационно-правовой формы по производству и продаже (поставке) электрической энергии (мощности) и (или) тепловой энергии (мощности) на оптовый или розничные рынки для дальнейшего преобразования, передачи, распределения и продажи (поставки) потребителям.

Передача электрической энергии (мощности) - оказание коммерческим организациям независимо от организационно-правовой формы - субъектам оптового рынка электроэнергии (мощности) услуг по передаче электроэнергии (мощности) по магистральным линиям электропередачи.

Кроме того, согласно статье 3 Федерального закона N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе: Производство электрической, тепловой энергии и мощности; Приобретение и продажа электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей; Оказание услуг по передаче электрической энергии; Оперативно-диспетчерское управление в электроэнергетике; Сбыт электрической энергии (мощности), организация купли-продажи электрической энергии и мощности.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ предусмотрено, что юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

Таким образом, в целях выполнения воли законодателя о разграничении монопольных и конкурентных видов деятельности в энергетике, генерация выделилась в отдельное юридическое лицо (АО "СИБЭКО").

Все спорные объекты основных средств заявителя входят в состав энергетических производственно - технологических комплексов, о чем свидетельствует представленная техническая документация (Технический паспорт на производственно-технологический комплекс НТЭЦ-2 г. Новосибирск, ул. Станционная, 4 (т. 7, л.д. 1-6), Технический паспорт на производственно-технологический комплекс НТЭЦ-3 г. Новосибирск, ул. Большая,310 (т. 7, л.д. 7-15), Технический паспорт на производственно-технологический комплекс Российская Федерация, Новосибирская область, г. Куйбышев (т. 7, л.д. 16-24).

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Градостроительным кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1999 г. N 122-ФЗ, Правилами ведения единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 1998 г. N 219, а также Приказом Госстроя РФ от 17.11.2000 N 261 "Об утверждении Методических указаний по составлению технической документации энергетических производственно-технологических комплексов ГЭС и ТЭС (гидроэлектростанций и тепловых электрических станций) для целей государственной регистрации прав на недвижимое имущество", к энергетическим производственно - технологическим комплексам (в дальнейшем - ЭПТК) относятся: гидроэлектростанции (ГЭС); приливные электростанции; гидроаккумулирующие электростанции; государственные районные электростанции (ГРЭС); тепловые электростанции (ТЭС, ГТЭС); теплоэлектроцентрали (ТЭЦ). В соответствии с Приказом Госстроя РФ от 17.11.2000 N 261 "Об утверждении Методических указаний по составлению технической документации энергетических производственно-технологических комплексов ГЭС и ТЭС (гидроэлектростанций и тепловых электрических станций) для целей государственной регистрации прав на недвижимое имущество", энергетические производственно - технологические комплексы ГЭС и ТЭС являются основной частью имущественного комплекса и означают сложную вещь, состоящую из зданий и сооружений (разнородных вещей), функционально и технологически связанных, образующих единое целое и предназначенных для производства (выработки) электрической энергии за счет использования механической энергии воды или в результате преобразования тепловой энергии, выделяющейся при сжигании органического топлива.

В силу ст. 134 ГК РФ, если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна вещь (сложная вещь).

В соответствии со статьей 135 ГК РФ, вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, вещи и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи.

В данном деле является очевидным тот факт, что все спорные объекты располагаются на электростанциях и являются их неотъемлемой технологической частью.

При этом, следует учитывать, что конструктивная связь объектов генерации с линиями энергопередачи не влияет на их функциональную способность вырабатывать энергию (тепловою или электрическую), поскольку при отключении от линий энергопередачи или замене их на другие, способность генерации вырабатывать энергию не будет утрачена.

Таким образом, спорные основные средства не могут одновременно являться неотъемлемой технологической частью линий энергопередачи и неотъемлемой технологической частью объектов генерации, поскольку это приведет к правовой неопределенности статуса объектов недвижимости.

При этом, все элементы имущества АО "СИБЭКО" имеют определенный правовой режим и специфическое правовое регулирование, которое определяет спорные объекты основных средств, как элементы производственно-технологического комплекса, предназначенные для выработки электроэнергии, что в свою очередь, соответствует их разрешенному виду использования в соответствии с видом деятельности самого налогоплательщика.

Таким образом, анализ действующего законодательства, в том числе в сфере электроэнергетики, показывает, что все спорное оборудование участвует в генерации энергии и в ее поддержании, а также в регулировании необходимых параметров.

Следовательно, АО "СИБЭКО" в силу закона и учредительных документов является субъектом электроэнергетики, осуществляющим производство электрической энергии и мощности с использованием, в том числе спорных объектов основных средств и не является субъектом электроэнергетики (сетевой организацией), осуществляющим оказание услуг по передаче электрической энергии.

При этом, наличие иных заявленных видов деятельности в Уставе организации не влияет на функциональное назначение предприятия.

Следует учитывать и то обстоятельство, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным (пункт 2 статьи 26 Закона "Об электроэнергетике" N 35-ФЗ от 26.03.2003). Для оказания подобного рода услуг необходимо наличие утвержденных тарифов на передачу электрической энергии (мощности). Заявителем такие документы в материалы дела не представлены.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Пунктом 1 статьи 374 НК РФ предусмотрено, что объектами обложения налогом на имущество организаций для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (в том числе имущество, переданное во временное владение, в пользование, распоряжение, доверительное управление, внесенное в совместную деятельность или полученное по концессионному соглашению), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в порядке, установленном для ведения бухгалтерского учета, если иное не предусмотрено статьями 378 и 378.1 НК РФ.

В силу пункта 11 статьи 381 НК РФ освобождаются от обложения налогом на имущество организаций организации - в отношении железнодорожных путей общего пользования, федеральных автомобильных дорог общего пользования, магистральных трубопроводов, линий энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов. Перечень имущества, относящегося к указанным объектам, утверждается Правительством Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2012 году).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 504 утвержден Перечень имущества, относящегося к железнодорожным путям общего пользования, федеральным автомобильным дорогам общего пользования, магистральным трубопроводам, линиям энергопередачи, а также сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью указанных объектов (кратко - Перечень).

В Перечне указаны коды ОКОФ, наименование имущества, а также содержится "Примечание".

Согласно Перечню имуществом, относящимся к линиям энергопередачи, а также сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью, являются линии электропередачи воздушные и сети тепловые магистральные.

Налогоплательщиком заявлена льгота по налогу на имущество организаций за 2012 год, а также в нарушение пункта 3 статьи 380 НК РФ в 2013 году применена пониженная ставка налога в размере 0,4%, в 2014 году - 0,7% по следующим объектам основных средств филиалов Общества (код льготы 2010238): электрооборудование электофильтра котла ТП-81 ст. 10; две питающие линии золоотвала N 2 Новосибирской ТЭЦ-5; кабельное хозяйство блока N 6 главного корпуса; здание главного корпуса оси 1:21; главный корпус с блоком N 6; гл. корпус служ.быт.корпусом.гл.щитом управления; главный корпус 3 очереди; главный корпус 1 очереди; главный корпус 2 очереди; главный корпус; главный корпус станции.

Определение льготируемого имущества, относящегося к соответствующему разделу Перечня N 504, производится по совпадению фактического наименования имущества с примечаниями Перечня. В отношении спорных объектов установлено следующее.

1. Объект "Электрооборудование электофильтра котла ТП-81 ст. 10" с кодом ОКОФ 14 2911090 не совпадает не только по фактическому наименованию, но и по сути, так как в примечании Перечня N 504 по коду ОКОФ 14 2911090 указаны объекты "оборудование подпитывающих устройств маслонаполненных кабельных линий электропередачи, баки давления, запорная и регулирующая арматура, технологическое оборудование для поддержания давления (насосы, электродвигатели, электропечи), измерительные приборы; оборудование насосно-перекачивающих станций магистральных тепловых сетей, трубопроводы, металлоконструкции, сетевые насосы с системой питания и управления, запорная и регулирующая арматура, регулирующие и предохранительные клапаны, гидрозатворы, измерительные приборы, телемеханика, связь, устройства противоаварийной автоматики; оборудование павильонов тепловой сети, тепломеханическое оборудование с запорной, регулирующей, дренажной арматурой и клапанами, насосы, устройства телемеханики, контрольно- измерительные приборы".

Из анализа технической документации установлено, что электрооборудование электрофильтра котла служит для промышленной очистки газов.

Правильный код ОКОФ для вышеуказанного объекта - 14 2919111 (Электрофильтры (оборудование механическое).

2. Основное средство "Две питающие линии КЛ-бкВ золоотвала N 2 Новосибирской ТЭЦ-5" с кодом ОКОФ 12 4521010 не совпадают не только по фактическому наименованию, но и по сути, так как в примечании Перечня N 504 по коду ОКОФ 12 4521010 указаны объекты "кабельные линии электропередачи напряжением до 500 кВ включительно, кабель, стопоры, соединительные и концевые муфты, крепежные детали, устройства защиты, устройства сигнализации и связи, высокочастотные заградители, компенсирующие устройства и элементы, входящие в состав линий электропередачи, маслоподпитывающая аппаратура".

Согласно представленным налогоплательщиком технической документации на указанное основное средство, основным назначением объекта является электроснабжение насосной станции осветления воды (электрической части для собственных нужд), обеспечивающая работу электростанции.

Правильный код ОКОФ для вышеуказанного объекта - 14 3120291 (Устройства распределительные комплектные собственных нужд).

3. "Кабельное хозяйство блока N 6 главного корпуса" с кодом ОКОФ 12 4521010 не совпадают не только по фактическому наименованию, но и по сути, так как в примечании Перечня N 504 по коду ОКОФ 12 4521010 указаны объекты "кабельные линии электропередачи напряжением до 500 кВ включительно, кабель, стопоры, соединительные и концевые муфты, крепежные детали, устройства защиты, устройства сигнализации и связи, высокочастотные заградители, компенсирующие устройства и элементы, входящие в состав линий электропередачи, маслоподпитывающая аппаратура".

Из анализа технической документации указанного объекта установлено, назначением основного средства "Кабельное хозяйство блока N 6 главного корпуса", в состав которого входят кабельные коробы, кабельные лотки и кабельные стойки, является хранение и защита кабелей от механических повреждений.

Правильный код ОКОФ для вышеуказанного объекта - 14 3120500 (Устройства комплектные для управления и защиты специализированные разные).

4. Объекты основных средств - здания главного корпусов (инв.NN 101011_20107400, 101011J20099, 101011J09123, 101011_10503500, 101011J05034, 101011_10503000, 101011J02894, 101011100005) с кодом ОКОФ 11 4521012 не совпадают не только по фактическому наименованию, но и по сути, так как в примечании Перечня N 504 по коду ОКОФ 11 4521012 указаны объекты "инженерные сооружения для размещения специального оборудования электрических и тепловых сетей, общестанционного пункта управления, трансформаторной подстанции, блочной комплектной трансформаторной подстанции и т.д., закрытого распределительного устройства, переходного пункта, автоматического подпитывающего устройства маслонаполненных кабелей высокого давления, подпитывающего маслохозяйства маслонаполненных кабелей низкого давления, электролизной установки, компрессорной установки, преобразовательной подстанции (установки), павильонов тепловой сети, насосно-перекачивающих станций, зданий линейно-эксплуатационной службы, предназначенных для размещения электросетевого оборудования линий электропередачи и подстанций".

Правильный код ОКОФ для вышеуказанных зданий главных корпусов - 11 4521011 (Здания электростанций). Присвоенный объектам код ОКОФ 11 4521011 соответствует их фактическому хозяйственному (экономическому) назначению.

Нельготируемые объекты кода ОКОФ 11 4521011 и льготируемые объекты кода ОКОФ 11 4521012 относятся к разным видам одного и того же подкласса 11 4521010 "Здания электроэнергетики".

Между тем в Перечень N 504 здания электроэнергетики не включены, а включены лишь те из них, которые являются зданиями электрических и тепловых сетей и, таким образом, в отличие от зданий электростанций, предназначены не для производства электрической и тепловой энергии, а лишь для размещения специального оборудования электрических и тепловых сетей, упомянутого в примечании к объекту с кодом 11 4521012.

Таким образом, в результате анализа представленных Обществом документов с учетом функционального назначения предприятия, заинтересованным лицом в ходе проверки сделан обоснованный вывод, что имущество, отнесенное Заявителем к льготируемому не относится к линиям энергопередачи и сооружениям, являющимися их неотъемлемой технологической частью, то есть не относятся к сетям электрическим и сетям тепловым магистральным.

Спорное имущество является оборудованием, обеспечивающим выработку электрической и тепловой энергии, и входит в состав технологических комплексов по производству электрической и тепловой энергии в филиалах АО "СИБЭКО" и, следовательно, не относится к имуществу, указанному в Перечне, в отношении которого применяются льготы по налогу на имущество организаций.

В настоящем случае, все спорные объекты основных средств АО "СИБЭКО" являются оборудованием, обеспечивающим выработку, преобразование и передачу электроэнергии до точки разграничения, находящимся в зоне балансовой и эксплуатационной ответственности филиалов АО "СИБЭКО" и к линиям передачи не относятся и (или) неотъемлемой технологической частью указанных объектов не являются.

Таким образом, спорные основные средства по своим техническим характеристикам не отвечают критериям, установленным в Перечне, следовательно, не могут быть включены в состав льготируемого имущества в 2012 году, а также в отношении данных объектов не может применяться пониженная налоговая ставка по налогу на имущество организаций в 2013-2014 годы.

Объекты имущества, в отношении которого Заявителю отказано в применении льготы, исходя из функционального предназначения и использования, не являются энергопередающими.

Позиция общества о том, что поскольку в спорных объектах расположено энергопередающее оборудование (трансформаторы, устройства защиты линий электропередачи, кабельные линии, и др.), то данное обстоятельство свидетельствует о том, что спорные объекты являются неотъемлемой технологической частью линии энергопередачи, является необоснованной.

Этим объектам присвоены самостоятельные инвентарные номера и по ним налогоплательщиком также заявлена льгота.

В связи с применением АО "СИБЭКО" льготы по налогу на имущество организаций, как сооружений, являющихся неотъемлемой технологической частью линий электропередачи по спорным основным средствам, а также с целью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, Инспекцией в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля на основании статьи 95 НК РФ вынесено Постановление от 17.10.2016 N 1 о назначении технической экспертизы (т. 1, л.д. 111-112), согласно которому проведение экспертизы поручено экспертам Грачеву В.В. и Шедловскому Р.В. Межрегиональной саморегулируемой некоммерческой организации - некоммерческого партнерства "Общество профессиональных экспертов и оценщиков".

По результатам проведенной экспертизы подготовлено заключение экспертов от 23.11.2016 (т. 1, л.д. 113-146), в котором сделан вывод, что по результатам проведения экспертизы основных средств АО "СИБЭКО" на предмет отнесения их к линиям энергопередачи, спорные 11 объектов основных средств к линиям энергопередачи, либо к сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью не относятся.

Все спорные объекты основных средств - здания - входят в состав имущества ТЭЦ и используются для размещения специального оборудования электростанций, необходимого для производства электрической и тепловой энергии.

Спорные объекты основных средств обеспечивают процесс генерации электрической и тепловой энергии с заданными параметрами и требуемого количества с необходимым учетом, для последующей транспортировки ее потребителю.

Учитывая вышеизложенное является обоснованным вывод о неправомерном применении Обществом в 2012 году льготы и в 2013-2014 годы пониженной ставки по налогу на имущество организаций в отношении 11 спорных объектов основных средств.

Заявитель также отмечает, что экспертиза, проведенная по инициативе инспекции, является ошибочной и не соответствующей требованиям законодательства об экспертной деятельности.

Однако, данный довод подлежит отклонению судом по следующим обстоятельствам.

Положениями статьи 95 НК РФ установлено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение не могут выходить за пределы специальных познаний эксперта. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

Экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В ходе проведения выездной налоговой проверки у Инспекции возникла необходимость в привлечении эксперта по вопросу обоснованности отнесения объектов основных средств АО "СИБЭКО" к линиям энергопередачи и сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью, в связи с чем согласно постановлению от 17.10.2016 N 1 о назначении технической экспертизы данная экспертиза назначена.

Согласно протоколу от 24.10.2016 N 1 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении технической экспертизы и о разъяснении его прав Общество ознакомлено с указанным постановлением (указанный протокол получен Заявителем по телекоммуникационным каналам связи 25.10.2016).

Согласно вышеуказанному протоколу, а также в соответствии с пунктом 7 статьи 95 НК РФ, АО "СИБЭКО" было ознакомлено с правами, согласно которым Общество могло заявить отвод эксперту, предложить для проведения экспертизы иную экспертную организацию, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Однако, налогоплательщик не воспользовался своими правами и не заявил отвод эксперту, не предложил иную кандидатуру экспертного учреждения, не представил дополнительные вопросы.

По результатам проведенной экспертизы было подготовлено заключение экспертов от 23.11.2016 по результатам проведения экспертизы основных средств АО "СИБЭКО" на предмет их отнесения к линиям электропередачи.

Сделанные в указанном заключении выводы экспертов основаны на представленной Обществом в ходе выездной налоговой проверки документации (перечне объектов, подлежащих исследованию, инвентарных карточках учета основных средств (форма N ОС-6), актах о приеме - передаче объектов основных средств (кроме зданий, сооружений) (форма N ОС-1), технических паспортов, руководств по эксплуатации, производственных инструкций и эксплуатационной документации.

В целях формирования обоснованных выводов, служащих основанием для подготовки ответа на поставленный вопрос, экспертами в процессе исследования проведен комплекс процедур по изучению, оценке и анализу информации, содержащейся в предоставленных материалах, нормативных документах, публикациях в специализированных изданиях и других источниках.

Таким образом, экспертиза содержит обоснованный ответ на поставленный вопрос, сделанный на основании проведенных исследований.

Следовательно, экспертиза проведена в соответствии с правилами, установленными статьей 95 НК РФ и является доказательством в рамках настоящего дела.

В отношении довода АО "СИБЭКО" о том, что согласно инженерно-техническому исследованию, проведенному по инициативе заявителя, спорные 11 объектов основных средств относятся к линиям энергопередачи и сооружениям, являющимся их неотъемлемой технологической частью, используемыми для выработки тепловой и электрической энергии и передачи ее потребителю, однако, Заключение специалиста ЭКЦ "Независимая экспертиза" от 04.05.2017 (далее -Заключение специалиста) не может являться доказательством по настоящему делу, поскольку представленное экспертное мнение не соответствует требованиям, предъявляемым действующим законодательством к экспертному заключению и не является консультацией специалиста в рамках ст. 87.1 АПК РФ.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью второй указанной статьи в качестве доказательств допускаются в том числе заключения экспертов и консультации специалистов, при этом статус специалиста, его права и обязанности определены в ст. 55.1 АПК РФ.

Названное Заключение специалиста описаннным положениям не соответствует, в силу чего не может свидетельствовать в пользу доводов налогоплательщика.

В соответствии со ст. 4 Закона государственная судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

Статьей 8 Закона предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Статья 25 Закона содержит обязательные требования к форме и содержанию экспертного заключения, в соответствии с которыми, на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его. В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов. Материалы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

На основании п. 8 ст. 95 НК РФ в заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

На основании п. 7 ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

В нарушение вышеперечисленных норм в материалы дела представлено Заключение специалиста.

К содержанию представленного исследования необходимо отнестись критически, поскольку оно не содержит анализа функционального назначения предприятия, специалист не учел фактический вид деятельности налогоплательщика, выводы основаны на осмотре объектов, который был проведен в 2017 году, то есть в периоде, спустя три года по окончании проверяемого периода. При исследовании спорных объектов отсутствуют ссылки на техническую документацию, спорные объекты не рассмотрены в качестве составляющей части производственно-технологического комплекса. В заключении отсутствует информация об использовании специалистом ГОСТов и ПУЭ, а также положений законодательства в сфере электроэнергетики.

В нарушение абз.7 ст. 25 Закона в Заключении отсутствуют сведении о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, в представленном Обществом Заключении специалиста не проведено объективное, полное и всестороннее исследование.

Необходимо отметить, что Заявителем не представлен договор на выполнение работ по проведению исследования, в связи с чем, в нарушение абз.4 ст. 25 Закона не представляется возможным установить фактические основания производства исследования, Заключение по которому Общество представило в суд.

Налоговый орган, несмотря на то, что является стороной настоящего процесса, Обществом о проведении исследований уведомлен не был, а также был лишен возможности присутствовать при проведении исследования, ставить дополнительные вопросы эксперту, давать пояснения эксперту и пользоваться иными правами, предоставленными арбитражно-процессуальным законодательством. Данное обстоятельство само по себе влечет признание указанного заключения специалиста от 04.05.2017 недопустимыми доказательством.

Таким образом, представленный налогоплательщиком документ, составленный специалистом, не привлеченным к участию в настоящем деле, не является по своей сути Экспертным заключением. Оно может рассматриваться не более чем мнение в пользу одного из лиц участвующих в процессе, в силу чего является не относимым доказательством на основании прямого указания ч. 2 ст. 67 АПК РФ.

Из вышеизложенного следует, что в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией проведен полный комплекс мероприятий налогового контроля, предусмотренный статьями 95 и 96 НК РФ, тогда как налогоплательщик не воспользовался своим законно установленным правом на представление вопросов к экспертам, а представил собственное Заключение специалиста уже в ходе судебного разбирательства по делу, что свидетельствует о его недобросовестности.

Вместе с тем, необходимо отметить, что специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками в определенной области. Его также привлекают в необходимых случаях для участия в проведении действий налогового контроля (п. 1 ст. 96 НК РФ), а также в судебный процесс (ст. 87.1 АПК РФ).

Однако между специалистом и экспертом есть различие: специалист не проводит исследований, не дает заключений, а только содействует проведению налогового контроля. Его мнение не имеет такого доказательственного значения, как заключение эксперта.

Поэтому привлечение для дачи заключения вместо эксперта специалиста недопустимо. Такое заключение будет признано недопустимым доказательством на основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ и п. 4 ст. 101 НК РФ.

В связи с вышеизложенным, не могут иметь равную доказательственную силу Заключение эксперта от 23.11.2016, полученное Инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля и Заключение специалиста от 04.05.2017, представленное налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства, ввиду допущенных нарушений, а также с учетом того, что налогоплательщик не обосновал невозможность представления данного заключения специалиста в период проверки.

Суд указывает, что обязательным условием для отнесения имущества к подлежащему льготированию является наличие технологической связи между энергооборудованием и линией энергопередачи, а не физическое (территориальное) расположение указанных объектов. Сам факт наличия у общества линий энергопередачи, которым оно обосновывает наличие у него права на применение льготы, не может являться основанием для отнесения спорных объектов основных средств к их неотъемлемой части, поскольку они не связаны с процессом передачи электрической (тепловой) энергии в контексте Перечня N 504.

В настоящем случае следует учитывать именно функциональное назначение предприятий (генерация), при этом наличие иных заявленных видов деятельности не влияет на функциональное назначение предприятия.

С учетом вышеизложенного, вопрос о праве на применение налогоплательщиком льготы, предусмотренной пунктом 11 статьи 381 НК РФ, и пониженной налоговой ставки может быть разрешен судом по имеющимся в деле доказательствам, которые свидетельствуют о правомерности позиции налогового органа.

В отношении довода АО "СИБЭКО" о том, что инспекцией по результатам проведения выездной налоговой проверки и доначисления налога на имущество организаций не скорректированы налоговые обязательства Общества по налогу на прибыль организаций, Инспекция поясняет, что данный довод не может являться предметом рассмотрения в настоящем деле, поскольку, с учетом решения ФНС России, Обществу доначислен налог на имущество и соответствующие ему пени и штраф.

Поскольку налог на прибыль организаций не является предметом рассмотрения в настоящем деле, а решение Инспекции оспаривается в части доначисления налога на имущество, суд не может выйти за пределы рассмотрения настоящего спора и проанализировать налоговый обязательства Общества в части налога на прибыль организаций.

Общество также указывает, что применение инспекцией санкции, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и начисление пени за неуплату налога являются неправомерными действиями ввиду того, что в Обществом в более ранних налоговых периодах, по которым осуществлялась налоговая проверка, применялась льгота по спорным объектам и, следовательно, данное обстоятельство подлежит рассмотрению в качестве исключающего вину лица в совершении налогового правонарушения по смыслу подпункта 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ.

Вышеуказанная позиция Заявителя является неправомерной в связи со следующим.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном НК РФ.

В соответствии с положениями статьи 87 НК РФ налоговые органы проводят два вида налоговых проверок: камеральные и выездные, целью которых является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов, плательщиком страховых взносов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах.

По своему смыслу налоговые проверки осуществляются налоговыми органами в силу возложенных на них НК РФ обязанностей по осуществлению налогового контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в соответствующий бюджет налогов и сборов.

При этом, порядок производства по делам о налоговых правонарушениях регламентирован главами 14, 16НКРФ.

Заявитель, указывая на основание исключающего фактора привлечения к ответственности, предусмотренного подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ, неверно определяет правовое применение указанного пункта.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ обстоятельством, исключающим вину лица в совершении налогового правонарушения, признается, в том числе, выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора, страховых взносов) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (расчетным) периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Исходя из условий применения вышеприведенного пункта следует, что исключением в привлечении лица к ответственности являются: Получение лицом, участвующим в сфере налоговых правоотношений письменных разъяснений, данным соответствующим органом власти. Выполнение лицом, участвующим в сфере налоговых правоотношений полученных письменных разъяснений. Нарушение норм налогового законодательства в результате применения полученных разъяснений.

Следует отметить, что в соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и о принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также представлять формы налоговых деклараций (расчетов) и разъяснять порядок их заполнения.

Следовательно, для вывода о том, что налогоплательщик выполнял указания налогового органа, разъяснение должно содержать ответ на конкретный вопрос налогоплательщика и предшествовать представлению налоговой и бухгалтерской отчетности, заявлению о предоставлении льготы, уплате налогов и сборов либо проведению налоговой проверки.

В связи с этим акт выездной налоговой проверки инспекции и решение по нему, которыми налоговое правонарушение не выявлено, не могут рассматриваться в качестве разъяснения налогового органа по применению льготы.

Учитывая, что по результатам проверки установлено неправомерное применение льготы по налогу на имущество в отношении объектов основных средств и, как следствие неправомерная неуплата причитающихся сумм налога, данное обстоятельство свидетельствует о применении штрафных санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а также начислению пени в качестве потерь бюджета за несвоевременное получение денежных средств.

Таким образом, довод Общества о том, что у налогового органа отсутствуют основания для привлечения Общества к налоговой ответственности и начисления пени, является неправомерным и необоснованным.

В качестве обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, Заявитель указывает следующие: отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения; наличие положительной для налогоплательщика судебной практики, существовавшей в проверяемом периоде по спорному вопросу; добросовестность налогоплательщика; социальная значимость деятельности заявителя.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлено, что обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются: совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В качестве одного из обстоятельств, смягчающего ответственность, общество указало отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, поскольку налоговый орган в ходе предыдущих выездных проверок не находил нарушений по налогу на имущество.

По данному вопросу оценка действий налогоплательщика приведена при рассмотрении довода об отсутствии оснований для привлечения к налоговой ответственности.

В отношении довода о наличии положительной для налогоплательщика судебной практики, существовавшей в проверяемом периоде по спорному вопросу необходимо отметить, что приведенная налогоплательщиком судебная практика не имеет отношения к существу рассматриваемого спора, поскольку основана на иных доказательствах, в том числе без заключения экспертов. Более того, в данных делах рассмотрен спор о возможности применения налоговой льготы в отношении иных объектов: установка сточных вод, тротуары сети газоснабжения, автодорога ОРУ-500, тиристорная установка, здание контейнера ДЭС и др. Следовательно, указанное налогоплательщиком основание не является обоснованным.

Добросовестность налогоплательщика является нормой поведения в налоговых правоотношениях и не может являться основанием для уменьшения размера штрафа. Отсутствие задолженности перед бюджетом обеспечивается путем исполнения установленной законом обязанности по уплате налога, что не может служить основанием для применения смягчающих обстоятельств.

По доводу о социальной значимости деятельности общества следует отметить, что налогоплательщик занимается коммерческой деятельностью, приносящей доход, с которого должен уплачиваться в установленном порядке налог, который как указано выше необоснованно был не уплачен.

Таким образом, оснований для уменьшения размера судом не усматривается.

Учитывая изложенное, заявленное требование ООО "СИБЭКО" правомерно оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Апелляционная коллегия, всесторонне исследовав обстоятельства дела и объективно оценив представленные сторонами доказательства, считает, что налоговым органом сделан обоснованный вывод, о том, что все спорные объекты основных средств являются оборудованием, обеспечивающим выработку электрической и тепловой энергии, и входят в состав технологических комплексов по производству электрической и тепловой энергии, которые к линиям электропередачи не относятся и неотъемлемой технологической частью данных объектов не являются.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2018 по делу N А40-124324/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин