Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2018 г. N 11АП-2396/18

г. Самара

28 апреля 2018 г.

дело N А55-5475/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Деминой Е.Г., судей Кузнецова С.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Долгановой К.А.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "С-Строй+" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от частного профессионального образовательного учреждения "Региональная организация системы транспортного образования - Тольятти" - директор Князев С.И. (решение от 16.11.2015), представитель Жученко М.В. (доверенность от 07.11.2017),

от лица, не участвующего в деле общества с ограниченной ответственностью "Перевозчик 63" - директор Мартиросян Э.Г. (выписка из ЕГРЮЛ),

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Перевозчик 63" на решение Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2017 по делу N А55-5475/2017 (судья Лукин А.Г.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "С-Строй+" (ОГРН 1146320016721, ИНН 6321358141) к частному профессиональному образовательному учреждению "Региональная организация системы транспортного образования - Тольятти" (ОГРН 1086300003074, ИНН 6321217729) о взыскании

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "С-Строй+" (далее истец, ООО "С-Строй+") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (далее - АПК РФ), к частному профессиональному образовательному учреждению "Региональная организация системы транспортного образования - Тольятти" (далее - ответчик ЧПОУ "РОСТО-Т") о взыскании задолженности по договору подряда N 10 от 01.10.2016 в размере 1 700 000 руб., пени по договору подряда N 10 от 01.10.2016 в размере 311 000 руб., процентов в соответствии со статьей 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) в размере 84 701,14 руб.

Решением от 29.12.2017 заявленные требования удовлетворены частично. С Частного профессионального образовательного учреждения "Региональная организация системы транспортного образования - Тольятти" в пользу общества с ограниченной ответственностью "С-Строй+" взыскано 134 309,60 руб., в том числе 113 533,05 руб. долга, 20 776,55 руб. неустойки, 5767,93 руб., расходов на оплату услуг представителя, в остальной части в иске отказано.Распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины и оплате услуг эксперта.

Общество с ограниченной ответственностью Перевозчик 63" не согласилось с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Из апелляционной жалобы следует, что заявитель не согласен с заключением эксперта. В обоснование жалобы указал, что суд не дал оценки доводам истца, его ходатайство о назначении повторной экспертизы неправомерно оставил без удовлетворения. Доводы заявителя подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Кроме того, заявитель представил заявление о замене первоначального истца на ООО "Перевозчик" в порядке процессуального правопреемства, в связи с заключенным договором цессии от 05.01.2018.

В связи с заявлением о проведении процессуального правопреемства, рассмотрение дела было отложено для извещения первоначального истца.

В судебном заседании представитель заявителя представил доказательства направления ООО "С-Строй+" заявления о замене истца.

Представитель истца ООО "С-Строй+" надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, что в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представители ответчика не возражали против замены первоначального истца на ООО "Перевозчик 63"

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 26.04.2018 в связи с отпуском судьи Морозова В.А. произведена его замена на судью Кузнецова С.А. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

Рассмотрев заявление ООО "Перевозчик 63" о проведении процессуального правопреемства, суд апелляционной инстанции, в отсутствие возражений других участников процесса, находит его подлежащим удовлетворению.

Заявление подтверждено договором цессии (уступки прав требования) от 05.01.2018, который не оспорен и недействительным не признан.

В соответствии со статьей 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции производит замену истца ООО " С-Строй+" на ООО " Перевозчик 63".

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывом ответчика, выслушав представителей сторон, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом и ответчиком заключен договор подряда N 10 на выполнение работ по "Асфальтированию территории" по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Ботаническая д.22. Цена договора составляет 1 800 000,00 руб.

Указывая на то, что работы по договору выполнены в полном объеме, что подтверждено подписанными ответчиком без возражений и замечаний актами выполненных работ по форме КС-2 и справкой по форме КС-3 от 10.10.2016, истец обратился в суд с вышеуказанным иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что акты были подписаны авансом, истец выполнил работы не в полном объеме и они не надлежащего качества.

По ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена судебная строительная экспертиза, проведение которой было поручено Соколову П. В., эксперту автономной некоммерческой организации "Центр экспертиз".

Согласно заключению эксперта объемы и стоимость выполненных работ не соответствуют условиям договора подряда N 10 от 01.10.2016. Качество асфальтобетонной смеси соответствует условиям договора подряда N 10 от 01.10.2016.

Качество укладки асфальтобетонной смеси не соответствует условиям договора подряда N 10 от 01.10.2016.

1. Ввиду того, что выявленные при проведении экспертизы дефекты на поверхности покрытия являются малозначительными и устранимыми, которые не влияют на безопасное использование результата работ по прямому назначению, качество выполненных работ по ровности покрытия соответствует условиям договора подряда от 01.10.2016.

2. Качественно выполненные работы: исправление профиля оснований щебеночных без добавления нового материала - 890 метров квадратных. Стоимость качественно выполненных работ: стоимость работ, выполненных с качеством соответствующем требованиям нормативных документов, определенная в ценах по состоянию на август 2016 года с учетом договорных коэффициентов и составляет - 113,53 тыс. руб.

3. Перечень работ качество которых не соответствует требованиям нормативных документов: "Устройство покрытий толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 3 т/м3 и более".

Причины: недостаточное уплотнение асфальтобетона и, как следствие, повышенное водонасыщение материла покрытия.

"Розлив вяжущих материалов" данный вид работ является подготовительным для работ, указанных выше.

4. Недостатки (дефекты), выявленные в результате осмотра и лабораторного испытания образцов покрытия: Дефекты поверхности покрытия являются малозначительными и устранимыми, которые не влияют на безопасное использование результата работ по прямому назначению. Устранение данных дефектов возможно в рамках гарантийных обязательств.

Дефекты покрытия, возникшие в процессе укладки асфальтобетона являются значительными (существенными), так как влияют на долговечность использования результата работ, неустранимыми, так как устранение данных дефектов связано с полной разборкой покрытия.

5. Стоимость работ, выполненных с качеством не соответствующем требованиям нормативных документов, определенная в ценах по состоянию на август 2016 года с учетом договорных коэффициентов и составляет - 1068,99 тыс. руб..

Таким образом, эксперт признал стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством только в размере 113,53 тыс. руб.

Принимая решение о частичном удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статей 711, 720, 721, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).

Экспертным путем установлен некачественный характер большей части выполненных работ, а также объем фактически не выполненных работ.

Выявление недостатков потребовало лабораторных исследований, в связи с чем, недостатки работы являются скрытыми.

Эксперт установил, что недостатки работ являются не устранимыми, в связи с чем, в порядке исполнения гарантийных обязательств не могут быть исправлены.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ответчик обязан оплатить только качественно выполненные работы, стоимость которых эксперт оценил в размере 113 533,05 руб. В остальной части исковые требования признаны необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Ходатайство истца о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции оставлено без удовлетворения. При этом суд обоснованно исходил из того, что истец не представил достаточных оснований считать, что эксперт сделал необоснованные выводы.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы истец мотивировал тем, что на исследование эксперту была предоставлена неверная схема территории подлежащей асфальтированию. Схемы, утвержденной обеими сторонами нет. Обе стороны представили в материалы дела схемы, которые изготовили самостоятельно, не согласовав их друг с другом.

Схема которую представил истец практически никакой информации относительно конкретного участка на котором должны были выполняться работы не несет. Из данной схемы можно взять адрес где должны были быть выполнены работы и примерное местоположение участка где должны были быть проведены работы. Четких границ участка нет. Напротив схемы представленные ответчиком (два участка) изготовлена с привязкой координат на местности, с четкими границами участков на которых должны были быть проведены работы. Данная схема позволяла и определить границы участка и просчитать площадь объекта на котором было необходимо провести работы. Даже не обладая специальными знаниями можно сказать, что по схеме представленной истцом определить границы участка на котором производились работ и их точную площадь не представляется возможным.

Истец заявил, что вследствие того, что эксперту была представлена неверная схема, эксперт не исследовал весь объем фактически выполненных работ.

Отклоняя указанный довод, суд первой инстанции правильно указал, что эксперт произвел расчет площади участков по обоим схемам представленным ответчиком. Общая площадь расчетов совпадает с площадью подлежащей асфальтированию 3600,00 кв.м.

При этом истец подтвердил, что он проводил работы на обеих площадках, на всем объеме который принял в расчет эксперт. Представитель истца пояснил, что на втором участке работы выполнялись истцом, но не в рамках рассматриваемого договора.

Суд предложил истцу пояснить в рамках каких правоотношений выполнялись работы истцом на втором участке. Представитель истца пояснил, что работы выполнялись авансом, после выполнения работ планировалось заключение иного договора.

Ответчик данные пояснения не подтвердил и указал, что работы выполнялись в рамках спорного договора. Суду никаких письменных требований, коммерческих предложений иных документов, которые бы подтверждали, что ответчик делал предложения, просил выполнить работы по второму участку, вне рамок рассматриваемого договора, не представлено.

Истец также указал, что работы по второму участку которые эксперт засчитал истцу в выполненные, не предусмотрены договором. Однако данный довод не подтвержден материалами дела. Договором было предусмотрено исправление профиля основания щебеночного объемом 3600 кв.м., эксперт подтвердил качественное выполнение работ по исправлению профиля оснований щебеночных в объеме 890 кв.м.

Истец считает, что экспертом допущены арифметические ошибки, а именно стоимость работ предусмотренная договором составляет 1 800 000 руб., при этом, в своем сметном расчете эксперт определил стоимость работ в размере 1 182 516,94 руб., не учитывая оставшиеся работы.

Суд правильно указал, что эксперт оценил фактический объем выполненных работ, и то, что он не совпадает с договорным объемом, и соответственно имеется разница между договорной стоимостью работ и стоимостью фактически выполненных работ, означает не ошибку эксперта, а то, что в остальном объеме работы не выполнялись.

В частности и эксперт и ответчик пояснили суду, что договором было предусмотрено исправление профиля основания щебеночного объемом 3600 кв.м., но по первому участку (2600 кв.м.) необходимости и возможности в проведении данных работ не было в связи с тем, что нижним подстилающим слоем служат бетонные плиты, а не щебеночная подушка, и ее демонтаж силами истца был невозможен.

Довод истца о том, что отборы проб были проведены с нарушениями, суд первой инстанции обоснованно отклонил.

Согласно заключению эксперта в части ее проведения, взятие проб асфальтового покрытия проводилось представителями ООО "Центральная строительная лаборатория".

Суд при назначении экспертизы привлек данную организацию для проведения лабораторных исследований. Осмотр проводился в дневное время, начало 10:00, место проведения испытаний согласно протокола N 104 ООО "Центральная строительная лаборатория", г. Тольятти, ул. Новозаводская, 6-6. Результаты лабораторных исследований отражены на фирменном бланке Испытательной аккредитованной лабораторией за подписями лаборантов проводивших испытание.

Довод истца в части несогласия о месте проведения экспертизы также не подтверждены соответствующими доказательствами. В протоколах указана дата отбора проб, расписана подробно методика отбора пробы, как проводились испытания.

Как указал эксперт в судебном заседании керны были взяты с разных участков асфальтируемой территории в количестве 9-ти штук в присутствии представителя истца и направлены в лабораторию, где согласно протоколам исследований кернов были выведены средние значения отобранных образцов.

Довод истца о том, что не проведены лабораторные исследования по остальным кернам судом первой инстанции обоснованно отклонен как не подтвержденный соответствующими доказательствами.

В протоколах N СК.16.2158.2017, СК.16.2159.2017,СК.16.2160.2017 содержится заключение лаборатории о не соответствии качества кернов требованиям ГОСТ 9128 -2013, в протоколе N СК. 16.2169.2017 дана характеристика качества асфальтобетонной смеси, из которой в последствии были вырублены вышеназванные керны.

Довод истца о том, что при измерении объемов выполненных работ, экспертом был применен специальный измерительный прибор, действительность поверки которого окончена еще 16.11.2016, суд первой инстанции отклонил как предположительный.

В ходе проведения экспертизы представители истца и ответчика были ознакомлены с приборами, которые использовались в процессе осмотра и соответствующими к ним разрешительными документами о сроках действия, где также имелся сертификат о калибровке измерительного электронного колеса. При проведении осмотра замечаний по использованным экспертом приборам не поступили.

Остальные возражения истца в отношении экспертизы суд первой инстанции отклонил как направленные на переоценку выводов эксперта из области специальных знаний (по оценке значительности замечаний к качеству работы сделанных экспертом на основе осмотра и лабораторных исследований).

Выводы эксперта суд первой инстанции признал обоснованными, эксперт надлежащим образом исследовал поставленные перед ним вопросы, объект исследования и представленные материалы дела.

Довод ответчика о том, что выполненные работы оплачены в полном объеме путем передачи истцу автомобиля, не подтвержден материалами дела. Никаких письменных договоренностей о передаче автомобиля в счет задолженности по рассматриваемому договору стороны не представили.

Также истец заявил к взысканию неустойку в размере 311 000 руб. за период с 01.11.2016 по 02.05.2017.

В соответствии с пунктом 5.3 договора, оплата фактически выполненных работ производится в течение 15 рабочих дней после принятия работ.

Согласно пункту 7.3 договора за просрочку оплаты фактически выполненных работ истец вправе потребовать с ответчика уплаты пени в размере 0,1% от цены договора.

Удовлетворяя указанное требование частично, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям. Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 330 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит её компенсационной функции.

Исходя из изложенного суд первой инстанции обоснованно начислил неустойку только на стоимость работ надлежаще выполненных истцом и подлежащих оплате.

Суд произвел перерасчет неустойки, исходя из стоимости выполненных надлежащим образом работ в размере 113 533,05 руб. за указанный период - 183 дня - 113 533,05 * 0,1% * 183 = 20 776,55 руб. В указанном размере неустойка обоснованно взыскана с ответчика.

Требование истца о взыскании процентов по денежному обязательству в размере 84 701,14 руб., начисленные по правилам статьи 317.1 ГК РФ судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 317.1 ГК РФ, (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 315-ФЗ, вступившей в действие с 01.08.2016), в случаях, когда законом или договором предусмотрено, что на сумму денежного обязательства за период пользования денежными средствами подлежат начислению проценты, размер процентов определяется действовавшей в соответствующие периоды ключевой ставкой Банка России (законные проценты), если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Договор между сторонами заключен 01.10.2016, соответственно к нему применима указанная редакция договора, согласно которой, проценты по денежному обязательству взыскиваются только если они предусмотрены законом или договором. Ни законом, на рассматриваемым договором начисление процентов на указанное обязательство не предусмотрено.

Также истцом заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 90 000 руб. которое подтверждено договором поручения N 5 от 10.01.2017 заключенного истцом с ООО "Перевозчик 63" по которому данное лицо обязуется оказать истцу юридические услуги. Цена договора составляет 90 000 руб., две квитанции на сумму 10 000 руб. и 80 000 руб..

Согласно части 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Учитывая сложность дела, отсутствие возражений со стороны ответчика, суд первой инстанции правомерно признал заявленные расходы соответствующими критерию разумности, в связи с чем, подлежащими удовлетворению пропорционально размеру удовлетворенных требований, что составило 5767,93 руб.

Расходы по оплате экспертизы, государственной пошлины также отнесены на стороны по правилам статьи 110 АПК РФ и взысканы правильно.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, приводились в суде первой инстанции, были подробно исследованы, оценены и признаны необоснованными. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Обжалуемое решение является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального и процессуального права применены правильно, в связи с чем оснований для отмены обжалуемого решения не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести замену первоначального истца общества с ограниченной ответственностью "С-Строй+" на общество с ограниченной ответственностью "Перевозчик 63" в порядке процессуального правопреемства.

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29.12.2017 по делу N А55-5475/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Перевозчик 63" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Демина

Судьи

С.А. Кузнецов О.Е. Шадрина