Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2018 г. N 13АП-7831/18

г. Санкт-Петербург

10 мая 2018 г.

Дело N А21-4555/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 мая 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: Бургановой А.А.

при участии:

от заявителя: генерального директора Малиновского А.А., Швец Е.А. по доверенности от 30.03.2018

от заинтересованного лица: Истоминой В.С. по доверенности от 26.01.2018, Горбулиной С.В. по доверенности от 30.08.2017, Чечун И.Ю. по доверенности от 14.06.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7831/2018) ООО "Абсолют" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.01.2018 по делу N А21-4555/2017 (судья Сергеева И.С.), принятое

по заявлению ООО "Абсолют"

к Межрайонной ИФНС N 9 по г. Калининграду

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Абсолют", ОГРН 1063905015712, место нахождения: г. Калининград, ул. Маршала Борзова, д. 58 (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд с заявлением (с последующим уточнением заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным (в части) решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду, ОГРН 1043905000017, место нахождения: г. Калининград, ул. Дачная, д. 6 (далее - Инспекция) от 15.11.2016 N 47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 31.01.2018 заявление удовлетворено частично. Суд признал недействительным оспариваемое решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду в части привлечения ООО "Абсолют" к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 995 011 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 1 565 644 руб. В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части привлечения к ответственности в виде недоимки в сумме 23 861 725 руб., в виде штрафа в сумме 3 560 654 руб., в виде пени в сумме 6 985 030 руб., просит взыскать с общества недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 89 015 руб., штраф за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 33 113 руб., штраф за не предоставление документов в установленный срок в сумме 23 800 руб., пени за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 49 297.11 руб.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы, а представители Инспекции их отклонили по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт от 25.08.2016 N 132 (том 1 л.д. 56-151) и вынесено решение от 15.11.2016 N 47 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в сумме 7 121 309 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 23 800 руб. и по статье 123 НК РФ в сумме 33 113 руб. (том 2 л.д. 1-128).

Названным решением налогоплательщику было предложено уплатить доначисленные по результатам проверки: налог на прибыль организаций в сумме 7 828 219 руб. и пени по этому налогу в сумме 1 927 265,93 руб.; налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 16 033 506 руб. и пени по этому налогу в сумме 5 057 763,85 руб., а также налог на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 89 015 руб. и пени по этому налогу в сумме 49 297,11 руб.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы заявителя решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области (далее - Управление) от 10.03.2017 N 06-11/04522@ оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба заявителя без удовлетворения (том 3 л.д. 1- 52).

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, признал оспариваемое решения Инспекции недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 995 011 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 1 565 644 руб.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы заявителя о нарушении сроков проведения налоговой проверки, нарушении сроков вручения налогоплательщику решения по результатам проверки, а также не отражении в решении оценки всех доводов Общества, изложенных в возражениях на акт проверки, исходя из следующего.

Как следует из положений статьи 89 НК РФ, выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Этот срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

Проведение выездной налоговой проверки может быть приостановлено в случаях, перечисленных в пункте 9 статьи 89 НК РФ, в частности, для истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Общий

срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев.

Судом первой инстанции установлено, что в рассматриваемом случае проверка проводилась с 30.11.2015 по 21.07.2016 и на основании решений налогового органа дважды приостанавливалась в связи с необходимостью истребования документов (информации) у контрагентов заявителя (том 6 л.д. 8-14).

Так, проверка была приостановлена с 18.12.2015 на основании решения от 18.12.2015 N 711/1, возобновлена с 16.05.2016 на основании решения от 13.05.2016 N711/1 (150 дней).

Второй раз проверка была приостановлена с 27.05.2016 на основании решения от 26.05.2016 N 711/2, возобновлена с 22.06.2016 на основании решения от 21.06.2016 N 711/2 (26 дней).

Общий срок приостановки составил 176 дней, т.е. не превысил установленных законодательством сроков.

Фактическое количество календарных дней, затраченных Инспекцией на проведение выездной проверки, в которое не подлежит включению период приостановления проверки составило 45 дней или 1 месяц 15 дней (с 30.11.2015 по 17.12.2015 (14 дней), с 16.05.2016 по 26.05.2016 (9 дней), с 22.06.2016 по 21.07. 2016 (22 дня).

Из вышеизложенного следует, что Инспекцией не нарушены сроки проведения и приостановления выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что проверка была необоснованно приостановлена в период с 06.02.2016 по 15.05.2016, т.е. на 100 дней.

В соответствии с положениями статьи 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 16.07.2004 N 14-П, налоговые органы наделены правом как проводить проверки и определять их продолжительность в установленных рамках, так и принимать в необходимых случаях решение об их приостановлении. Пунктом 3.2 данного Постановления разъяснено, что срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок календарного исчисления сроков, установленный статьей 6.1 НК РФ, в этих случаях не применяется.

Тот факт, что истребуемые налоговым органом документы ООО "Евростройторг" представило в Инспекцию 05.02.2016, документы по требованию ООО "Пано" должно было представить 12.01.2016, а проверка возобновлена только 15.05.2016, никоим образом не нарушило прав налогоплательщика, поскольку в этот период никаких проверочных действий и контрольных мероприятий (осмотр территории, изъятие либо истребование документов у налогоплательщика и т.д.) в отношении Общества налоговым органом не производилось. Доказательств иного заявителем не представлено.

Какого-либо срока, в течение которого налоговый орган обязан возобновить проведение проверки в зависимости от получения истребованных документов, Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

Кроме того, Закон не содержит запрета на получение информации от других лиц в период приостановления проверки, кроме тех, которые указаны в решении о приостановлении, в связи с этим возобновление проверки может производиться позднее получения ответа на запрос.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что срок проведения проверки налоговым органом не нарушен.

Согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как усматривается из материалов дела, решение от 15.11.2016 N 47 вручено представителю Общества 02.12.2016, т.е. с нарушением установленного пунктом 9 статьи 101 НК РФ пятидневного срока со дня его вынесения.

Суд первой инстанции верно отметил, что данное нарушение не повлияло на реализацию права заявителя на обжалование решения в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что поданная Обществом апелляционная жалоба была принята и рассмотрена Управлением.

Таким образом, права заявителя в данном случае нарушены не были, следовательно, отсутствуют основания для признания оспариваемого решения недействительным.

Также правомерно отмечено судом, что не являются безусловным основанием для отмены решения доводы заявителя о неотражении налоговым органом в решении оценки всех доводов Общества, изложенных в возражениях на акт проверки. Данные доводы будут проверены судом при рассмотрении требований заявителя при оспаривании решения Инспекции по существу.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Целью участия в арбитражном процессе третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для них последствий.

Вопрос о привлечении контрагентов заявителя в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований был предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Привлечение представителей контрагентов к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на основании части 1 статьи 51 АПК РФ предусмотрено только в случае, если судебный акт может повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении контрагентов заявителя к участию в деле в качестве третьих лиц.

Доводы подателя жалобы о невынесении определений об отказе в привлечении в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований (контрагентов заявителя) в виде отдельных процессуальных документов, а отражение результата рассмотрения данных ходатайств в протоколах судебных заседаний, не нарушает права общества.

Отклонение ходатайства о назначении экспертизы и отражение результата рассмотрения в протоколе судебного заседания также не является основанием для отмены решения суда, поскольку вопрос назначения экспертизы отнесен к компетенции суда, ходатайство судом первой инстанции рассмотрено.

Податель апелляционной жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции неправомерно не исключены из доказательств по делу протоколов допроса свидетелей Ижейкина Е.В., Черкас В.А., Емельянова С.П., Исакова А.С., Шуптар М.Я., Ищенко Е.В., Панина С.Г. и Жукаускаса А.С. (том 5 л.д. 153-154).

Судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство заявителя об исключении из доказательств по делу протоколов допроса свидетелей Ижейкина Е.В., Черкас В.А., Емельянова С.П., Исакова А.С., Шуптар М.Я., Ищенко Е.В., Панина С.Г. и Жукаускаса А.С., исходя из следующего.

Полномочия Инспекции по допросу свидетелей установлены статьей 90 НК РФ, в соответствии с которой в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Форма протокола допроса свидетеля утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@.

Протоколы допроса вышеназванных свидетелей составлены с соблюдением требований, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и установленной форме протокола допроса свидетеля.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемый период Общество по государственным и муниципальным контрактам осуществляло капитальный ремонт многоквартирных домов в городе Калининграде в соответствии с договорами подряда с заказчиками: ТСЖ "Родина" (ул. Великолукская, д. 8- 14), ООО "Теплосервис" (ул. Багратиона, д. 1-13), ООО "ЖЭУ "Вагоностроитель" (ул. Вагоностроительная, д. 10), ООО "Новые технологии плюс" (ул. Заслонова, д. 8) с использованием средств субсидий из бюджета городского округа "Город Калининград".

Техническое задание и сметная (проектно-сметная) документация на капитальный ремонт в 2012 году согласовывалась с администрацией района г.

Калининграда, с 2013 года - с Муниципальным казенным учреждением "Капитальный ремонт многоквартирных домов" (далее - МКУ "КР МКД"), которые осуществляли контроль целевого и эффективного использования заказчиками средств субсидии, предоставляемой на цели оплаты работ по капитальному ремонту; согласовывали представленные акты приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3). Оплата выполненных работ подрядчику производилась на основании подписанных и согласованных актов приемки выполненных работ (КС-2) и справок (КС-3) в соответствии с Порядком предоставления субсидии.

Для выполнения строительно-монтажных работ по капитальному ремонту в многоквартирных домах заявителем привлекались вышеуказанные субподрядные организации.

Налоговым органом не приняты к налоговым вычетам по НДС операций по взаимоотношениям с контрагентами: ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс", ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис", ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка" и ООО "БалтСтрой" (пункты 2.1.1.1, 2.1.1.2, 2.1.1.3 решения Инспекции).

Из подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ следует, что объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех видов доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

Порядок предоставления налоговых вычетов по НДС установлен статьями 171 - 172 НК РФ.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, право на налоговые вычеты по НДС возникает у налогоплательщика при соблюдении им условий, предусмотренных статьями 171 и 172 НК РФ.

В силу пункта 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, при условии выполнения налогоплательщиком требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 названной статьи.

По смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5, 5.1 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъектов), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, предъявленную налогоплательщику и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выставленного поставщиком товаров (работ, услуг), с указанием суммы НДС.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Избежание налогообложения в результате совершения действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, является неправомерным поведением участника гражданского оборота, не совместимым с положениями статьи 3 НК РФ, поскольку приводит к возникновению у лиц, обязанных к уплате налога, неоправданного преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками, нарушению публичного интереса.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если 1) для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом; 2) для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера); 3) налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления N 53).

Установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 Постановления N 53).

При этом судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Так, в ходе проверки Инспекцией установлено, что заявителем были уменьшены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным от имени субподрядчика ООО "Европромгруппа" за 2-4 кварталы 2012 года и 4 квартал 2013 года на сумму 976 576 руб., от субподрядчика ООО "СтройАльянс" за 3-4 кварталы 2013 года на сумму 565 886 руб., от субподрядчика ООО "Фортуна" за 3-4 кварталы 2012 года на сумму 282 203 руб., всего НДС на сумму 1 824 665 руб.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с указанными контрагентами заявителем представлены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных жилых домов, расположенных в г. Калининграде по ул. Великолукская, 8-14 (заказчик ТСЖ "Родина"), ул. Багратиона, 1-13 (заказчик ООО "Теплосервис"), акты о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), а также счета-фактуры (том 3 л.д. 69-94, том 15 л.д. 3-46).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении указанных контрагентов установлено следующее.

Учредителем и генеральным директором названных организаций в проверяемый период являлся Ижейкин Евгений Владимирович.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО

"Европромгруппа" фактически расположены по одному адресу: г. Калининград, ул. Дм.Донского, д. 7-11 оф. 619 (адрес принадлежит ООО "Центр бухгалтерского и налогового обслуживания" по договору аренды с ОАО "МариНПО") (том 4 л.д. 113-115, 133-135, том 8 л.д. 78-84).

Основным видом деятельности организаций заявлено предоставление различных услуг (ОКВЭД 74.8). Дополнительными видами деятельности заявлены самые разнообразные виды деятельности: производство отделочных

работ, розничная торговля в неспециализированных магазинах, организация перевозок грузов, деятельность в области бухгалтерского учета и аудита и прочие виды деятельности.

Таким образом, согласно заявленным в ЕГРЮЛ видам деятельности указанные организации при регистрации не позиционировали себя в качестве профессиональных строительных организаций.

Как установлено в ходе проверки, названные организации не имели необходимых ресурсов для выполнения строительно-монтажных работ:

- численность работников в 2012-2013 годы отсутствовала, что подтверждается данными из федеральных информационных ресурсов о непредставлении организациями сведений о выплате доходов в пользу физических лиц по форме 2 НДФЛ за указанный период (том 13 л.д. 24, 61, 73);

- согласно сведениям федеральных информационных ресурсов организации не имели зданий, помещений, транспортных средств. Отсутствие основных средств и материальных запасов также подтверждается бухгалтерскими балансами организаций за 2012-2013 годы (том 13 л.д. 22-23, 26-39, 58-60, 70-72, 75-85).

Между тем, согласно договорам субподряда с Обществом субподрядные организации берут на себя выполнение работ собственными силами, средствами и из собственных материалов, обеспечивают работы оборудованием.

С целью получения документов, подтверждающих взаимоотношения между заявителем и ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Европромгруппа" в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в адрес указанных организаций направлены требования о предоставлении документов (информации), в том числе, о предоставлении перечня работников, осуществлявших работы на объектах заявителя. Указанные требования организациями не исполнены.

Документы и пояснения, подтверждающие фактическое нахождение представителей указанных субподрядчиков на объектах Обществом не представлены (требования N 53076145 от 16.12.2015, N б/н от 17.05.2016) (том 6 л.д. 98-99, 108).

Анализ налоговой отчетности ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс" за 2012-2013 годы показал, что удельный вес расходов в составе доходов составляет 97-98,5 %, налоговых вычетов к сумме исчисленного налога на добавленную стоимость 96-99 % (том 10 л.д. 50-82, том 11 л.д. 122-154).

ООО "СтройАльянс" в 2013 году находилось на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), следовательно, не являлось налогоплательщиком НДС; за 4 квартал 2013 года представило уточненную налоговую декларацию по НДС (нулевую) (том 13 л.д. 63).

Допрошенный в соответствии со статьей 90 НК РФ в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Европромгруппа", ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна" Ижейкин Е.В. пояснил, что в 2012-2014 годах являлся заместителем генерального директора ООО "Центр бухгалтерского и налогового обслуживания" (работодатель - Исаков А.С.), а также директором вышеуказанных организаций. Указал, что генеральный директор ООО "Абсолют" Кукрусов Иван (Малиновский А.А. ему не знаком) предложил за денежное вознаграждение транзитом перечислить денежные средства на расчетные счета ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Европромгруппа". Ижейкин Е.В. лично, а также по его распоряжению Бабушкина Ю.В. (работник ООО "Центр бухгалтерского и налогового обслуживания"), снимали с расчетного счета денежные средства, и он передавал их Кукрусову Ивану. Ввиду отсутствия численности сотрудников ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Европромгруппа" работы указанными организациями на объектах фактически не выполнялись; договоров субподряда на выполнение работ свидетель не заключал; акты выполненных работ, счета-фактуры не подписывал; доверенности на подписание документов никому не выдавал. Пояснил, что все документы от ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Европромгруппа" ему в офис приносил Кукрусов Иван, они были заполнены и подписаны с обеих сторон, их содержание он не изучал (том 6 л.д. 37-40).

Данные свидетельские показания, по мнению Инспекции, подтверждают, что документы от имени ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Европромгруппа" оформлялись непосредственно заявителем.

По вопросу взаимоотношений с Кукрусовым Иваном был проведен допрос исполнительного директора Общества Емельянова С.П., который пояснил, что с Кукрусовым Иваном знаком, он раньше работал в ООО "Абсолют", и сейчас поддерживает отношения с директором Общества Малиновским А.А. Указал, что работы на объектах по ул. Великолукская и ул. Багратиона в основном выполняло Общество собственными силами. С МКУ "КР МКД" привлечение сторонних организаций не согласовывалось, так как сторонние организации не привлекались (том 6 л.д. 15-18).

Представленные в ходе налоговой проверки документы в отношении ООО "Европромгруппа" и ООО "СтройАльянс" (договоры подряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, а также счета-фактуры) подписаны от имени генерального директора Ижейкина Е.В.

Документы, представленные в отношении ООО "Фортуна", подписаны от имени этой организации генеральным директором Сафроновым В.А.

Вместе с тем, руководителем ООО "Фортуна" по сведениям из ЕГРЮЛ является Ижейкин Е.В., который в своих свидетельских показаниях пояснил, что никому доверенности на подписание документов не выдавал.

К возражениям по акту проверки заявителем была представлена копия доверенности от 04.06.2012, выданная на имя Сафронова В.А. от имени директора ООО "Фортуна" Ижейкина Е.В. с указанием паспортных данных Сафронова В.А. (том 5 л.д. 15).

Согласно сведениям федеральных информационных ресурсов "ЕГРН" и "Сведения по форме 2 НДФЛ" физическое лицо с паспортными данными, указанными в доверенности, отсутствует (том 16 л.д. 122).

Документы, представленные Межрайонной ИФНС N 1 по Калининградской области по ООО "Фортуна", не содержат сведений по Сафронову В.А.; сведения в ЕГРЮЛ не содержат информации о полномочиях иных лиц, кроме Ижейкина Е.В.

Таким образом, проверкой установлены факты, свидетельствующие о том, что Сафронов В.А. не является должностным либо уполномоченным лицом организации и соответственно он не мог подписать документы, заявленные от ООО "Фортуна".

В ходе выездной проверки на основании постановления о назначении экспертизы от 17.05.2016 N 151 была проведена почерковедческая экспертиза с целью установления подлинности подписи Ижейкина Е.В. на представленных документах.

По результатам исследования экспертом ФБУ "Калининградская лаборатория судебной экспертизы Минюста России" (заключение эксперта от 14.06.2016 N 1200/01/1.1-5) сделан вывод о том, что подписи от имени Ижейкина Е.В., изображения которых имеются в предоставленных копиях документов, относящихся к ООО "Европромгруппа" и ООО "СтройАльянс": счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ (КС-2), договорах, выполнены не Ижейкиным Евгением Владимировичем, а другим лицом (том 6 л.д. 76-84).

В этой связи Инспекция пришла к выводу о том, что представленные заявителем документы, оформленные от имени вышеуказанных контрагентов, содержат недостоверные сведения и подписаны неуполномоченным (в отношении ООО "Фортуна") и неустановленным лицом (в отношении ООО "Европромгруппа" и ООО "СтройАльянс"), в силу чего не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам указанных организаций установлено следующее.

По расчетному счету ООО "СтройАльянс" денежные средства, поступившие от заявителя, снимались наличными Ижейкиным Е.В., Бабушкиной Ю.В., Исаковым А.С, либо переводились для дальнейшего снятия наличных, либо перечислялись на расчетный счет ООО "Европромгруппа", ООО "Золотая мельница" (где руководителем также являлся Ижейкин Е.В.) и в дальнейшем обналичивались (том 7 л.д. 17, том 14 л.д. 18-20).

По расчетному счету ООО "Европромгруппа" денежные средства, поступившие от Общества, снимались наличными Ижейкиным Е.В., Исаковым А.С., либо переводились для дальнейшего снятия наличных, либо перечислялись на расчетный счет ООО "Вэлла-Строй" (где руководителем также являлся Исаков А.С) и в дальнейшем обналичивались (том 7 л.д. 15, том 13 л.д. 127-135).

По расчетному счету ООО "Фортуна" денежные средства, поступившие от заявителя переводились для дальнейшего обналичивания (том 7 л.д. 16, том 14 л.д. 61-67).

Таким образом, пояснения руководителя ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс" Ижейкина Е.В. подтверждаются сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам данных организаций.

Вышеприведенные обстоятельства послужили основанием для вывода Инспекции об установлении факта формального документооборота заявителя по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс", а также отсутствии реальных хозяйственных отношений между всеми участниками заявленных сделок. Сделки Общества с его контрагентами признаны налоговым органом формальными и направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а исключительно на незаконное сокращение налоговых обязательств.

Заявителем были уменьшены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным от имени субподрядчика ООО "Евростройторг" за 4 квартал 2013 года на сумму 413 084 руб., ООО "Альфа-Билдинг" за 4 квартал 2013 года на сумму 385 932 руб., ООО "СтройТрейдСервис" за 2 и 4 кварталы 2013 года на сумму 382 576 руб., всего НДС на сумму 1 181 592 руб.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с указанными контрагентами заявителем представлены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных жилых домов, находящихся по адресу: г. Калининград, ул. Багратиона, д. 1-13 и ул. Вагоностроительная, д. 10, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), а также счета-фактуры (том 3 л.д. 95-113, 131-152).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении указанных контрагентов установлено следующее.

Учредителем и генеральным директором указанных организаций в проверяемый период являлся Исаков А.С.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ организации имеют один и тот же юридический адрес: г. Калининград, ул. Красноармейская, 23-15 (адрес является адресом проживания учредителя и руководителя Исакова А.С.), фактически расположены по одному адресу: г. Калининград, ул. Дм.Донского, д. 7-11, оф. 619 (адрес принадлежит ООО "Центр бухгалтерского и налогового обслуживания") (том 4 л.д. 117-123, 137-139).

Основным видом деятельности организаций заявлено предоставление различных услуг (ОКВЭД 74.8). Следовательно, указанные организации при регистрации не позиционировали себя в качестве профессиональных строительных организаций.

ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис" не имели необходимых ресурсов для выполнения строительно-монтажных работ:

- численность работников в 2013 году отсутствовала, что подтверждается данными из федеральных информационных ресурсов о непредставлении указанными организациями сведений о выплате доходов в пользу физических лиц по форме 2 НДФЛ за указанный период (том 13 л.д. 55, 67, 104);

- согласно сведениям из федеральных информационных ресурсов организации не имели зданий, помещений, транспортных средств. Отсутствие основных средств и материальных запасов также подтверждается бухгалтерскими балансами организаций за 2013 год (том 13 л.д. 52-54, 64-66, 101-103).

Вместе с тем, согласно договорам субподряда с Обществом субподрядные организации берут на себя выполнение работ собственными силами, средствами и из собственных материалов, обеспечивают работы оборудованием.

Документы и пояснения, подтверждающие фактическое нахождение представителей ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг" и ООО "СтройТрейдСервис" на объектах, заявителем не представлены (требования N 53076145 от 16.12.2015, N б/н от 17.05.2016).

Представленные в ходе налоговой проверки документы в отношении названных организаций (договоры подряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, а также счета-фактуры) подписаны от имени генерального директора Исакова А.С.

Допрошенный Инспекцией в соответствии со статьей 90 НК РФ руководитель ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис" Исаков А.С. пояснил, что в 2012-2014 являлся генеральным директором ООО "Центр бухгалтерского и налогового обслуживания", а также являлся директором вышеуказанных организаций, организации фактически не ведут финансово-хозяйственной деятельности с момента регистрации. Генеральный директор ООО "Абсолют" Кукрусов Иван (Малиновский А.А. ему не знаком) предложил за денежное вознаграждение обналичить денежные средства, принадлежащие Обществу, путем зачисления их на расчетные счета ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис". Свидетель показал, что лично снимал с расчетных счетов денежные средства, и передавал их Кукрусову Ивану. Ввиду отсутствия численности сотрудников ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис" никаких работ на объектах не выполняли. Все документы, оформленные от имени указанных организаций, ему в офис приносил Кукрусов Иван, они были заполнены, он их подписывал, их содержание не изучал (том 6 л.д. 27-30, том 7 л.д. 49-52).

Данные свидетельские показания, по мнению налогового органа, подтверждают, что документы от имени ООО "Евростройторг", ООО "Альфа- Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис" оформлялись непосредственно заявителем.

Как указано выше, по вопросу взаимоотношений с Кукрусовым Иваном был проведен допрос исполнительного директора Общества Емельянова С.П., который пояснил, что с Кукрусовым Иваном знаком, он раньше работал в ООО "Абсолют", и сейчас поддерживает отношения с директором Общества Малиновским А.А.

Анализ налоговой отчетности ООО "Евростройторг" за 2013 год показал, что удельный вес расходов в составе доходов составляет 99 %, налоговых вычетов к сумме исчисленного налога на добавленную стоимость 97,7 % (том 10 л.д. 83-148).

ООО "Альфа-Билдинг" и ООО "СтройТрейдСервис" в 2013 году находилось на УСН (не являлись налогоплательщиком НДС). В нарушение пункта 5 статьи 173 НК РФ налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость ими не представлялись (том 13 л.д. 57, 69).

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам указанных организаций установлено следующее.

По расчетному счету ООО "СтройТрейдСервис" денежные средства, поступившие от Общества, снимались наличными Ижейкиным Е.В., Исаковым А.С., перечислялись на расчетный счет ООО "Европромгруппа" (где руководителем являлся Ижейкин Е.В.), ООО "Центр бухгалтерского и налогового учета", ООО "Альфа-Билдинг" (где руководителем также являлся Исаков А.С.), и в дальнейшем обналичивались (том 7 л.д. 80, том 14 л.д. 51-60).

По расчетному счету ООО "Евростройторг" денежные средства, поступившие от заявителя, снимались наличными Ижейкиным Е.В., Исаковым А.С, Бабушкиной Ю.В., а также переводились для дальнейшего снятия наличных (том 7 л.д. 81, том 13 л.д. 136-137).

По расчетному счету ООО "Альфа-Билдинг" денежные средства, поступившие от заявителя, снимались наличными Исаковым А.С., перечислялись на расчетный счет ООО "БалтИнвесТорг" (где руководителем являлся Ижейкин Е.В.) и в дальнейшем обналичивались (том 7 л.д. 82, том 8 л.д. 8-9).

Таким образом, показания руководителя ООО "СтройТрейдСервис", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "Евростройторг" Исакова А.С. подтверждаются сведениями о движении денежных средств по расчетным счетам данных организаций.

Учитывая результаты мероприятий налогового контроля, Инспекцией установлен факт создания формального документооборота заявителя по взаимоотношениям с указанными контрагентами, а также отсутствие реальных хозяйственных отношений между всеми участниками заявленных сделок.

Сделки Общества с его контрагентами признаны налоговым органом формальными и направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а исключительно на незаконное сокращение налоговых обязательств.

Заявителем были уменьшены налоговые вычеты по НДС по счетам- фактурам, выставленным от имени субподрядчиков: ООО "КалининградБалтиСтрой" за 3-4 кварталы 2012 года на сумму 2 392 834 руб., ООО "Карбон" за 4 квартал 2013 года на сумму 951 102 руб., ООО "Пано" за 4 квартал 2012 года и 1 квартал 2013 года на сумму 880 932 руб., ООО "Стройка" за 2 квартал 2012 года и 2 квартал 2013 на сумму 613 002 руб., ООО "БалтСтрой" за 3-4 кварталы 2012 года и 2-3 кварталы 2013 года на сумму 940 881 руб., всего НДС на сумму 5 778 751 руб.

В подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с указанными контрагентами заявителем представлены договоры на выполнение работ по капитальному ремонту многоквартирных жилых домов, находящихся по адресу: г. Калининград, ул. Великолукская, д. 8-14; ул. Багратиона, д. 1-13; ул. А.Невского, д. 188; ул. П.Морозова, д. 127-139; ул. К.Заслонова, д. 8, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), а также счета-фактуры (том 3 л.д. 114-130, том 4 л.д. 1-106).

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении указанных организаций установлено следующее.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ учредителями и руководителями организаций в проверяемом периоде являлись:

ООО "Пано" - Панин Сергей Георгиевич;

ООО "Стройка" - Жукаускас Андрей Стасевич;

ООО "Балтстрой" - Филипенко Елена Владимировна.

ООО "КалининградБалтиСтрой" в период с 02.02.2012 по 28.03.2013 состояло на учете в Инспекции N 9 по городу Калининграду, зарегистрировано по адресу проживания руководителя Кареева A.M. (г. Калининград, ул. Чайковского, 14-15). С 29.03.2013 по настоящее время организация состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 10 по Калининградской области, зарегистрировано по адресу: Калининградская область, Гурьевский район, пос. Василькова, ул. 40 лет Победы, 11 (том 8 л.д. 44-50).

Основным видом деятельности при регистрации заявлена оптовая торговля машинами и оборудованием для строительства (ОКВЭД 51.62).

ООО "Карбон" состоит на учете с 10.02.2012 в Инспекции N 9 по городу Калининграду, зарегистрировано по адресу: г. Калининград, ул. Д.Донского, д. 17 (адрес предоставлен согласно гарантийному письму Роменко А.В.) (том 8 л.д. 52-59).

Основным видом деятельности при регистрации заявлено техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств (ОКВЭД: 50.20).

ООО "Пано" состоит на учете в Инспекции N 9 по городу Калининграду с 06.04.2012, зарегистрировано по адресу регистрации руководителя и учредителя Панина С.Г. (г. Калининград, ул. Енисейская, 37-3) (том 8 л.д. 60).

Основным видом деятельности при регистрации заявлена оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием (ОКВЭД: 51.53).

ООО "Стройка" состоит на учете с 17.06.2011 в Межрайонной ИФНС России N 2 по Калининградской области, зарегистрировано по адресу: Калининградская область, Неманский район, пос. Новоколхозное, ул. Юбилейная, 5-2 (том 8 л.д. 63-66).

Основным видом деятельности при регистрации заявлено производство общестроительных работ (ОКВЭД: 42.21).

По результатам мероприятий налогового контроля, проведенных Межрайонной ИФНС России N 2 по Калининградской области установлено, что по юридическому адресу ООО "Стройка" находится заброшенный дом, производственно-хозяйственная деятельность по этому адресу не осуществляется, представители организации по указанному адресу не находятся.

ООО "БалтСтрой" состоит на учете с 10.04.2012 по настоящее время в Межрайонной ИФНС России N 10 по Калининградской области, зарегистрировано по адресу: Калининградская область, г. Светлогорск, проспект Калининградский, 3 "А" (том 8 л.д. 28-34).

Основным видом деятельности при регистрации заявлена оптовая торговля через агентов (ОКВЭД: 51.1).

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что вышеуказанные организации не имели необходимых ресурсов для выполнения строительных работ:

- численность работников в 2012-2013 годах отсутствовала, что подтверждается сведениями из федеральных информационных ресурсов о непредставлении данными организациями сведений о выплате доходов в пользу физических лиц по форме 2 НДФЛ за указанный период (том 13 л.д. 7, 43-44, 89, 94, 99);

- согласно данным федеральных информационных ресурсов организации не имели зданий, помещений, персонала, рабочих строительных специальностей и других условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности. Отсутствие основных средств и материальных запасов также подтверждается бухгалтерскими балансами организаций за 2012-2013 годы (том 13 л.д. 4-6, 9-21, 40-42, 46-51, 86-88, 91-93, 96-98).

Вместе с тем, согласно представленным договорам субподряда, заключенным с заявителем, указанные организации берут на себя выполнение работ собственными силами, средствами и из собственных материалов, обеспечивают работы оборудованием.

Анализ налоговой отчетности названных организаций за 2012 - 2013 годы показал, что удельный вес расходов в составе доходов составляет 99 % - 99,5 %, налоговых вычетов к сумме исчисленного НДС составил 98 - 99 % (том 11 л.д. 1-121).

Требования Инспекции, направленные в адрес указанных организаций, о представлении документов, подтверждающих взаимоотношения с заявителем, в том числе, о предоставлении перечня работников организаций, осуществлявших работы на объектах Общества, исполнены не были.

Заявителем также в ходе проверки не представлены документы (доверенности, перечень лиц, осуществлявших работы), подтверждающие присутствие представителей указанных контрагентов на объектах Общества (требования от 16.12.2015 N 53076145, N б/н от 17.05.2016).

Представленные в ходе налоговой проверки документы в отношении названных организаций (договоры подряда, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, а также счета-фактуры) подписаны:

- в отношении ООО "КалининградБалтиСтрой" от имени генерального директора Кареева А.М.

В ходе налоговой проверки сотрудником УЭБ и ПК УМВД России по Калининградской области был проведен опрос Кареева A.M., который пояснил, что финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял в связи с отсутствием заказов, документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "КалининградБалтиСтрой", не подписывал. ООО "Абсолют" ему не знакомо, Малиновского А.А. и Кукрусова И. не знает.

Свидетель указал, что представленные ему на обозрение документы: договор, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры от имени "КалининградБалтиСтрой" он не изготавливал и не подписывал, указанные в них работы не выполнял (том 7 л.д. 58-64).

- в отношении ООО "Карбон" документы подписаны от имени Краснова А.С., как коммерческого директора ООО "Карбон".

Между тем, согласно выписке из ЕГРЮЛ Краснов А.С. не является руководителем или учредителем ООО "Карбон", сведения о выплате ему дохода по форме 2 НДФЛ за 2013 год организацией не представлены. Документы, представленные Межрайонной ИФНС N 1 по Калининградской области по ООО "Карбон", содержащие сведения о государственной регистрации организации, не содержат сведений по Краснову А.С.

С возражениями по акту проверки налогоплательщиком представлена копия доверенности от 14.01.2013, выданная на имя Краснова А.С. от имени директора ООО "Карбон" Ломчева Виктора с указанием паспортных данных и адреса местожительства Краснова А.С.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что согласно сведениям федеральных информационных ресурсов "ЕГРН" и "Сведения по форме 2 НДФЛ", а также сведений сети "Интернет" физическое лицо с паспортными данными, указанными в доверенности, отсутствует. Указанный в доверенности адрес является адресом нежилого помещения.

Таким образом, идентифицировать физическое лицо под фамилией Краснов А.С. в ходе проверки не представилось возможным. В этой связи Инспекция пришла к выводу о том, что Краснов А.С. не являлся уполномоченным лицом организации и соответственно не мог подписывать представленные документы от имени ООО "Карбон".

- в отношении ООО "Пано" документы подписаны от имени руководителя Панина С.Г.

Допрошенный налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ в качестве свидетеля Панин С.Г. показал, что в 2012 году за денежное вознаграждение ему предложили зарегистрировать фирму, после регистрации финансово-хозяйственную деятельность не осуществлял, документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Пано", не подписывал, чем занимается организация не знает. ООО "Абсолют" ему не знакомо, Малиновского А.А. не знает. Указал, что представленные ему на обозрение документы: договор, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры от имени ООО "Пано" он не изготавливал и не подписывал, указанные в них работы не выполнял (том 6 л.д.19-21).

- в отношении ООО "Стройка" документы подписаны от имени генерального директора Жукаускаса А.С.

Допрошенный налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ в качестве свидетеля Жукаускас А.С. показал, что ООО "Стройка" не регистрировал, ничего об этой организации не знает, документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью ООО "Стройка", не подписывал, руководителем указанной организации никогда не являлся, снятие денежных средств с расчетного счета ООО "Стройка" не производил, сведений о наличии расчетных счетов указанной организации не имеет (том 6 л.д. 22-26).

- в отношении ООО "БалтСтрой" документы подписаны от имени руководителя Филипенко Е.В.

В ходе налоговой проверки сотрудником УЭБ и ПК УМВД России по Калининградской области был проведен опрос Филипенко Е.В. от 11.07.2016, которая на вопросы: имела ли она знания в строительной деятельности, получала ли доходы в ООО "БалтСтрой", кто занимался составлением смет, актов (по форме КС-2), справок (по форме КС-3), кто составлял и каким образом отправлялась отчетность ООО "БалтСтрой", какие виды работ и на каких объектах выполнялись данной организацией, отказалась отвечать в соответствии со статьей 51 Конституции Российской Федерации. Вместе с тем она сообщила, что ООО "Абсолют", а также Малиновский А.А. ей не знакомы (том 7 л.д. 46-48).

В ходе выездной проверки на основании постановления о назначении экспертизы от 17.05.2016 N 151 была проведена почерковедческая экспертиза с целью установления подлинности подписи Кареева A.M., Панина С.Г., Жукаускаса А.С. и Филипенко Е.В., изображения которых имеются в счетах-фактурах, оформленных от имени ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Пано", ООО "Стройка", ООО "БалтСтрой".

По результатам исследования экспертом ФБУ "Калининградская лаборатория судебной экспертизы Минюста России" (заключение эксперта от 14.06.2016 N 1200/01/1.1-5) сделан вывод о том, что решить вопрос, Паниным С.Г., Филипенко Е.В., Кареевым A.M., Жукаускасом А.С. или другими лицами выполнены подписи, не представляется возможным по причинам, изложенным в исследовательской части экспертного заключения (том 6 л.д. 76-84):

- при сравнении подписей от имени Панина С.Г. установлено различие общего признака - состава, краткости сопоставимых элементов подписей и простота их строения; установить совокупность совпадающих или различающих частных признаков, на основании которой можно сделать положительный или отрицательный вывод не удалось из-за краткости сопоставимых элементов подписи и простоты их строения;

- при сравнении подписей от имени Филипенко Е.В. между ними установлены как различия, так и совпадения. Различающиеся признаки являются либо вариантами признаков подписи Филипенко Е.В., не проявившимися в образцах, либо их проявление обусловлено намеренным изменением подписей, либо эти признаки могли появиться за счет выполнения исследуемых подписей с подражанием несомненной подписи Филипенко Е.В.; указанные различия и совпадения не могут быть положены в основу положительного или отрицательного категорического вывода;

- при сравнении подписей от имени Кареева A.M. установлено различие общего признака - состава, краткости сопоставимых элементов подписей и простота их строения; установить совокупность совпадающих или различающих частных признаков, на основании которой можно сделать положительный или отрицательный вывод не удалось из-за краткости сопоставимых элементов подписи и простоты их строения;

- при сравнении подписей от имени Жукаускаса А.С. между ними установлены как различия, так и совпадения. Различающиеся признаки являются либо вариантами признаков подписи Жукаускаса А.С, не проявившимися в образцах, либо их проявление обусловлено намеренным изменением подписей, либо эти признаки могли появиться за счет выполнения исследуемых подписей с подражанием несомненной подписи Жукаускаса А.С.; указанные различия и совпадения не могут быть положены в основу положительного или отрицательного категорического вывода.

Таким образом, результаты почерковедческой экспертизы не подтвердили факт подписания Паниным С.Г. (ООО "Пано"), Филлипенко Е.В. (ООО "БалтСтрой"), Кареевым A.M. (ООО "КалининградБалтиСтрой"), Жукаускасом А.С. (ООО "Стройка") документов от имени указанных организаций.

Из анализа движения денежных средств по расчетным счетам вышеупомянутых организаций налоговым органом установлено следующее:

- по ООО "КалининградБалтиСтрой": денежные средства, поступившие от заявителя, перечислялись в адрес ООО "Вертикаль пилот", на которые приобреталась валюта, которая в дальнейшем перечислялась в Германию для приобретения грузовых автомобилей (том 13 л.д. 142-144).

В рамках статьи 93.1 НК РФ от Санкт-Петербургского филиала ОАО "Промсвязьбанк" были получены документы в отношении ООО

"КалининградБалтиСтрой", касающиеся работы в системе "Банк-Клиент", банковское досье, а также сведения об IP и MAC адресах. В заявлении о выдаче устройств аппаратной криптографии (USB-ключей) от 21.02.2012 указано, что USB-ключ был выдан по акту приема-передачи Черницкому Сергею Андреевичу.

В ходе налоговой проверки установлено, что согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Вертикаль пилот" директором этой организации являлся Черницкий С.А.

Согласно протоколу опроса от 14.03.2016 Кареев A.M. пояснил, что Черницкий С.А. являлся его другом и личным консультантом и вероятно имел доступ к расчетному счету ООО "КалининградБалтиСтрой".

По повестке о вызове на допрос в качестве свидетеля Черницкий С.А. в Инспекцию не явился.

Кроме того, в ходе проведения проверки из УЭБ и ПК УМВД по Калининградской области поступил рапорт, из которого следует, что по имеющейся оперативной информации по адресу места проживания Черницкого С.А. сотрудниками УФСБ России по г. Санкт-Петербургу проводился обыск в жилище в рамках расследования уголовного дела, возбужденного по ст. 193 УК РФ (невозвращение из-за границы средств в иностранной валюте), по которому Черницкий С.А. проходил свидетелем, имеющим отношение к ведению бухгалтерского учета ООО "Вертикаль пилот" (том 7 л.д. 55).

Таким образом, результат анализа расчетного счета ООО "КалининградБалтиСтрой" свидетельствует о том, что организация не осуществляла строительную деятельность, а характер движения денежных средств является транзитным.

- по ООО "Карбон": денежные средства, поступившие от заявителя, перечислялись на расчетные счета ООО "БалтСпецМаш", ООО "Бэст", ООО "Строй-Контур" за запчасти и автоуслуги (том 13 л.д. 145-165).

Согласно федеральным информационным ресурсам по централизованной обработке данных указанные организации обладают признаками фирм-"однодневок" (отсутствие основных средств, неуплата налогов, непредставление отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый адрес регистрации).

Расходные операции по расчетному счету ООО "Карбон", направленные на выплату заработной платы, за техническое и правовое обеспечение работы организации (Интернет, бухгалтерские, правовые программы и т.д.), характеризующие организацию как реально хозяйствующий субъект, не производились, что также подтверждает отсутствие реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Уплата налогов производилась в 2013 году в размере 4 000 руб.

- по ООО "Пано": денежные средства, поступившие от заявителя, направлялись покупку валюты (том 8 л.д. 18-19, том 14 л.д. 3-17).

При этом согласно данных федерального информационного ресурса сведения по паспортам сделок у ООО "Пано" отсутствуют.

- по ООО "Стройка": денежные средства, поступившие от заявителя, перечислялись на расчетные счета следующих организаций: ООО "ЭлитСтрой", ООО "Компания Регион-Опека", ООО "Концепт" за комплектующие для электронных терминалов, строительные смеси, которые в дальнейшем перечислялись на расчетные счета организаций имеющих признаки фирм- "однодневок" (том 8 л.д. 5-6, том 14 л.д. 21-50).

Согласно федеральным информационным ресурсам по централизованной обработке данных все указанные организации обладают признаками фирм-"однодневок" (отсутствие основных средств, неуплата налогов, непредставление отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, массовый адрес регистрации).

Расходные операции по расчетному счету ООО "Стройка", направленные на выплату заработной платы, за техническое и правовое обеспечение работы организации (Интернет, бухгалтерские, правовые программы и т.д.), характеризующие организацию как реально хозяйствующий субъект, не производились, что также подтверждает отсутствие реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Уплата налогов производилась в 2013 году в размере 9 000 руб., доля вычетов по НДС составила 99% (том 12 л.д. 73-182).

- по ООО "БалтСтрой": денежные средства, поступившие от заявителя, переводились по заявке для последующего снятия наличных; перечислялись на расчетные счета организаций: ООО "Регион Строй", ООО "Надин", где в дальнейшем осуществлялся перевод денежных средств по заявкам для последующего обналичивания (том 8 л.д. 10-11).

Согласно федеральным информационным ресурсам по централизованной обработке данных указанные организации обладают признаками фирм-"однодневок" (отсутствие основных средств, неуплата налогов, непредставление отчетности, отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера; массовый адрес регистрации; массовый руководитель физическое лицо).

Расходные операции по расчетному счету ООО "БалтСтрой", направленные на выплату заработной платы, за техническое и правовое обеспечение работы организации (Интернет, бухгалтерские, правовые программы и т.д.), характеризующие организацию как реально хозяйствующий субъект, не производились, что также подтверждает отсутствие реальной финансово-хозяйственной деятельности организации.

Уплата налогов производилась в 2013 году в размере 2 000 руб., доля вычетов по НДС составила 99% (том 11 л.д. 91-121).

Учитывая результаты мероприятий налогового контроля, Инспекция пришла к выводу о создании заявителем формального документооборота по взаимоотношениям с контрагентами ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка", ООО "БалтСтрой". Следовательно, сделки Общества с указанными контрагентами являются формальными и направленными не на осуществление финансово-хозяйственной деятельности и получение прибыли от нее, а на незаконное сокращение налоговых обязательств.

Налоговым органом в соответствии со статьей 90 НК РФ проведен допрос директора заказчика ООО "Теплосервис" Черкас В.А., которая в соответствии с договором подряда являлась полномочным представителем заказчика и членом рабочей комиссии, выполняла функции технического надзора, осуществляла освидетельствование совместно с подрядчиком скрытых работ и ответственных конструкций, подписание актов освидетельствования скрытых работ. Свидетель пояснила, что все работы по капитальному ремонту системы горячего водоснабжения многоквартирного жилого дома, находящегося по адресу: г. Калининград, ул. Багратиона, д. 1-13, были выполнены ООО "Абсолют", которое не заявляло об участии в производстве работ сторонних организаций. ООО "Европромгруппа", ООО "СтройАльянс", ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис, ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка", ООО "БалтСтрой" ей не знакомы, никакие работы на объекте эти организации не выполняли; выполненные работы принимались от представителей ООО "Абсолют" (том 6 л.д. 54-56).

МКУ "КР МКД" письмом от 16.03.2016 по запросу Инспекции также сообщило, что при выполнении капитального ремонта по вышеуказанному адресу заявителем не представлялись на согласование договоры субподряда (том 7 л.д. 18).

МКУ "КР МКД" представило акты освидетельствование скрытых работ и общий журнал работ на объекте.

Согласно полученному общему журналу работ представителем лица, осуществляющего капитальный ремонт многоквартирного дома по адресу г. Калининград, ул. Багратиона, д. 1-13 является Емельянов С.П., в актах освидетельствования скрытых работ представителем лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, указан главный инженер заявителя Демишкевич А.П. Сведения о других юридических лицах, осуществляющих строительство, и их уполномоченных представителях, в названных документах отсутствуют (том 7 л.д. 20-42).

Акты освидетельствования скрытых работ не содержат записей о выполнении спорных работ какими-либо третьими лицами.

Таким образом, исполнительная документация не содержит сведений о том, что строительные работы на объекте в проверяемом периоде выполняли вышеназванные контрагенты.

Допрошенный в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля ведущий инженер отдела контроля МКУ "КР МКД" Шуптар М.Я. пояснил, что в 2013 году им осуществлялся контроль за проведением капитального ремонта многоквартирного дома в г. Калининграде по ул. Багратиона, д. 1-13. Совместно с представителем подрядчика Емельяновым С.П. и представителем заказчика несколько раз в неделю проводили контроль на объекте, выявляли недостатки.

Указал, что капитальный ремонт по ул. Багратиона, д. 1-13 проводился силами Общества, без привлечения субподрядных организаций, так как по условиям договора подряда привлечение субподрядных организаций должно согласовываться с заказчиком ООО "Теплосервис". Пояснил, что все выполненные работы принимались непосредственно у Емельянова С.П. Свидетель также отметил, что для выполнения капитального ремонта системы горячего водоснабжения в МКД по ул. Багратиона, 1-13, организации необходимо иметь свидетельство о допуске к определенным видам работ (СРО). ООО "СтройАльянс", ООО "Европромгруппа", ООО "Евростройторг", ООО "АльфаБилдинг", ООО "СтройТрейдСервис", ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка", ООО "БалтСтрой" ему не известны. В ходе проведения контроля за проведением капитального ремонта МКД по ул. Багратиона, 1-13, указанные организации не участвовали (том 6 л.д. 57-59).

По результатам контрольных мероприятий с целью установления факта выполнения работ ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Пано", ООО "Стройка" при капитальном ремонте многоквартирного дома по ул. Великолукской, 8-14 установлено следующее.

Из ответа от 12.02.2016, полученного от ТСЖ "Родина" в лице председателя правления Суслова В.В., который в соответствии с договором подряда являлся полномочным представителем заказчика, членом рабочей комиссии, осуществлял освидетельствование совместно с подрядчиком скрытых работ и ответственных конструкций, подписание акта освидетельствования скрытых работ, следует, что при проведении капитального ремонта по ул. Великолукской, д. 8-14, Общество не заявляло сторонних организаций-субподрядчиков, все работы на объекте выполнялись заявителем самостоятельно (том 7 л.д. 1).

ТСЖ "Родина" представило акты освидетельствования скрытых работ и общий журнал работ на объекте (том 7 л.д. 2-15).

Согласно полученным документам следует, что представителем лица, осуществляющего строительство, а также выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, является главный инженер Общества Демишкевич А.П.

В представленных ТСЖ "Родина" актах освидетельствования скрытых работ и в актах освидетельствования ответственных конструкций, в качестве строительной организации, осуществляющей строительство, указано Общество, в качестве представителей лица, осуществляющего строительство, во всех актах скрытых работ указаны только работники заявителя.

Таким образом, исполнительная документация не содержит сведений о том, что капитальный ремонт по адресу ул. Багратиона, 1-13 и ул. Великолукской, 8- 14 в проверяемом периоде выполняли ООО "Европромгруппа", ООО "СтройАльянс", ООО "Фортуна", ООО "Евростройторг", ООО "АльфаБилдинг", ООО "СтройТрейдСервис, ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Пано", ООО "Стройка", ООО Карбон". Все представленные документы (акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ) свидетельствуют о том, что указанные работы выполняло Общество своими силами без привлечения субподрядных организаций, имея для этого все необходимые разрешительные документы, а также трудовые ресурсы, строительные материалы.

С целью установления факта выполнения работ ООО "СтройТрейдСервис" при капитальном ремонте многоквартирного дома по ул. Вагоностроительная, д. 10 в адрес заказчика ООО "ЖЭУ "Вагоностроитель" направлено требование о предоставлении документов (информации) от 04.02.2016.

Из ответа от 11.02.2016 N 129, полученного от ООО "ЖЭУ "Вагоностроитель" в лице директора Королева Ю.С., который в соответствии с договором подряда являлся полномочным представителем заказчика и членом рабочей комиссии, следует, что при проведении капитального ремонта МКД по ул. Вагоностроительная, д. 10, Общество не заявляло сторонних организаций-субподрядчиков, все работы на объекте заявитель выполнял самостоятельно (том 7 л.д. 66).

Согласно документам, полученным от ООО "ЖЭУ "Вагоностроитель" (актам освидетельствования скрытых работ и общему журналу работ), представителем лица, осуществляющего строительство и выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию, был исполнительный директор заявителя Емельянов С.П. (том 7 л.д. 67-79).

В актах освидетельствования скрытых работ и в актах освидетельствования ответственных конструкций, представленных ООО "ЖЭУ "Вагоностроитель" в качестве строительной организации, осуществляющей строительство, указано Общество, в качестве представителей лица, осуществляющего строительство, во всех актах скрытых работ указаны только работники заявителя.

Таким образом, исполнительная документация не содержит сведений о том, что капитальный ремонт МКД по ул. Вагоностроительная, 10 в проверяемом периоде выполняло ООО "СтройТрейдСервис". Все представленные документы (акты освидетельствования скрытых работ, общий журнал работ) свидетельствуют о том, что указанные работы выполняло Общество без привлечения субподрядных организаций, имея для этого все необходимые разрешительные документы, а также трудовые ресурсы, строительные материалы.

Из свидетельских показаний допрошенного Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ ведущего инженера отдела контроля МКУ "КР МКД" Ищенко Е.В., осуществлявшего контроль за проведением капитального ремонта, также следует, что ремонт по ул. Вагоностроительная, д. 10 проводился силами Общества, без привлечения субподрядных организаций. Все выполненные работы принимались непосредственно у Емельянова С.П. Свидетель отметил, что для выполнения капитального ремонта кровли в МКД по ул. Вагоностроительная, 10 организации необходимо иметь свидетельство о допуске (СРО) (том 6 л.д. 51-53).

Таким образом, в ходе проверки установлено, что проведение капитального ремонта кровли в МКД по ул. Вагоностроительная, 10 осуществлялось силами заявителя без привлечения ООО "СтройТрейдСервис".

Из показаний исполнительного директора Общества Емельянова С.П. (протокол допроса от 23.05.2016) следует, что все работы на объектах (ул. Багратиона 1-13. ул. Великолукская 8-14, ул. Вагоностроительная 10, ул. Заслонова 8) при выполнении капитального ремонта Общество выполняло собственными силами, все материалы, необходимые при проведении капитального ремонта на указанных объектах, приобретало само Общество. Сторонние организации не привлекались, в связи с чем согласование с заказчиками субподрядных работ не производилось (том 6 л.д. 15-18).

Совокупность доказательств, полученных Инспекцией при проведении мероприятий налогового контроля, послужили основанием для вывода о том, что заявитель представил первичные документы, которые содержат недостоверную информацию, поскольку факт выполнения строительных работ на объектах Общества заявленными контрагентами не подтвержден.

Суд, исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, пришел к верному выводу о том, что в рассматриваемом случае доказательства налогового органа в их совокупности и взаимосвязи опровергают доводы налогоплательщика о реальности осуществления хозяйственных операций с заявленными контрагентами ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс", ООО "Евростройторг", ООО "Альфа-Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис", ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка" и ООО "БалтСтрой" в проверяемый период.

Суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела принял во внимание, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что заявленные контрагенты не могли реально осуществлять выполнение работ для заявителя вследствие отсутствия материальных, технических и трудовых ресурсов, а именно:

- руководители указанных контрагентов отказываются от фактического руководства данными организациями либо указывают на то, что организации не выполняли и не могли выполнять заявленные работы;

-документы, послужившие основанием для применения заявителем налоговых вычетов, подписаны от имени этих организаций неуполномоченными либо неустановленными лицами, что подтверждено результатами проведенных в ходе налоговой проверки почерковедческих экспертиз;

-по юридическим адресам, указанным в учредительных документах организации не находятся;

-документы, истребованные в ходе проведения выездной налоговой проверки по взаимоотношениям с проверяемым лицом, организациями не представлены;

-у организаций отсутствуют работники и лица, привлеченные по договорам гражданско-правового характера; справки по форме 2-НДФЛ на работников не представлялись;

-отсутствуют сведения о наличии у этих организаций основных средств, транспортных средств, оборудования и иного имущества, необходимого для осуществления общестроительных работ;

-анализ движения денежных средств по расчетным счетам названных контрагентов свидетельствует о том, что платежи по банковскому счету на цели обеспечения ведения финансово-хозяйственной деятельности (на выплату заработной платы работникам, платежи в негосударственные фонды, платежи за коммунальные услуги, аренду имущества и транспортных средств, за аренду офисных и складских помещений, за техническое и правовое обеспечение работы организаций) не производились;

-движение денежных средств по расчетным счетам организаций носит транзитный характер: поступившие денежные средства перечислялись на оплату

материалов и услуг организациям, которые, в свою очередь, являются "проблемными" организациями, с последующим обналичиванием денежных средств;

-контрагенты не уплачивают либо уплачивают в бюджет налоги в минимальных размерах;

-контрагенты ООО "СтройАльянс", ООО "Альфа-Билдинг" и ООО "СтройТрейдСервис" находятся на упрощенной системе налогообложения и не являются плательщиками НДС, не включили полученную от Общества выручку за работы (услуги) в состав налогооблагаемой базы по НДС в проверяемый период и не исчислили с нее налог в бюджет, что свидетельствует о том, что источник для возмещения НДС из бюджета не был сформирован;

- исполнительная документация не содержит сведений о том, что заявленные строительные работы выполняли вышеуказанные контрагенты.

Так, в актах освидетельствования скрытых работ отсутствуют данные о работах, выполненных субподрядными организациями, как о фактических исполнителях работ, что противоречит положениям пункта 5 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения РД-11-02-2006, утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128, устанавливающему, что исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. Акты освидетельствования работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ (далее - скрытые работы), оформляются актами освидетельствования скрытых работ. Акты освидетельствования скрытых работ содержат информацию о представителе лица, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию.

Между тем, все представленные акты освидетельствования скрытых работ свидетельствуют о том, что указанные в них работы выполняло непосредственно Общество. Данные акты не содержат записей о выполнении спорных работ какими-либо третьими лицами.

Из Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объекта капитального строительства, утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, следует, что в журналах выполненных работ отражается фактическое выполнение работ по периодам, а также данные и подпись уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство.

Таким образом, сведения об участии фактического исполнителя работ (подрядной и (или) субподрядной организации) должны быть в обязательном порядке зафиксированы в общем журнале учета работ.

Однако, в представленных в материалы дела общих журналах работ имеются сведения только об Обществе, как о лице, осуществляющем строительство объекта, какие-либо сведения о выполнении работ субподрядными организациями отсутствуют.

В силу вышеизложенного суд признал правомерными и доказанными выводы налогового органа об отсутствии реальных хозяйственных отношений между заявителем и его контрагентами ООО "Европромгруппа", ООО "Фортуна", ООО "СтройАльянс", ООО "Евростройторг", ООО "Альфа- Билдинг", ООО "СтройТрейдСервис", ООО "КалининградБалтиСтрой", ООО "Карбон", ООО "Пано", ООО "Стройка" и ООО "БалтСтрой", а также наличии недостоверных сведений, указанных в оправдательных документах, послуживших основанием для применения налоговых вычетов.

Судом первой инстанции отклонены доводы заявителя о том, что судебными актами Арбитражного суда Калининградской области опровергаются выводы Инспекции о невыполнении работ спорными контрагентами.

При этом заявитель ссылается на судебные решения, вынесенные по делам А21-4051/2017, А21-4638/2017, А21-3375/2017, А21-3351/2017, А21-3327/2017, А21-4048/2017, А21-4637/2017, А21-3350/2017, А21-3580/2017, А21-3500/2017, А21-3501/2017, согласно которым отказано в удовлетворении исковых требований Общества о признании незаключенными договоров со спорными контрагентами и взыскании с них неосновательного обогащения (том 9 л.д. 1-136, том 14 л.д. 69-82).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Между тем, из судебных актов по вышеназванным делам усматривается, что Инспекция не была привлечена к участию в рассмотрении дел. Следовательно, вышеупомянутые судебные акты не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, возникшего между налогоплательщиком и налоговым органом.

При этом судом отмечается, что в исковых заявлениях, поданных Обществом к проблемным контрагентам, сам заявитель указывает на то, что спорные работы данными контрагентами не выполнялись, что подтверждает выводы Инспекции, сделанные по результатам выездной налоговой проверки, об отсутствии реальных взаимоотношений между заявителем и его контрагентами.

Судом отклоняются доводы заявителя о том, что Инспекцией в оспариваемом решении искажен смысл ответов свидетеля Емельянова С.П.

Как следует из протокола допроса свидетеля от 23.05.2016, Емельянов С.П. был предупрежден об ответственности за отказ или уклонения от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, на заданные вопросы свидетелем были даны однозначные ответы, протокол допроса был прочитан свидетелем и собственноручно им подписан.

В дополнении к протоколу допроса от 23.05.2016 N 1247, в протоколе допроса от 18.10.2016 Емельянов С.П. изменил свои показания и пояснил, что работы на объектах выполнялись с привлечением субподрядных организаций, с представителями субподрядных организаций он встречался в офисе, фамилии представителей, названия указанных организаций не помнит (том 5 л.д. 13-14 (оборот).

Однако данные показания не опровергают выводы Инспекции и не свидетельствуют с достоверностью о том, что именно спорные контрагенты выполняли строительные работы, поскольку свидетельские показания Емельянова С.П. носят противоречивый характер и не содержат конкретной информации, подтверждающей нахождение на объектах субподрядных организаций. Кроме того, Емельянов С.П. является заинтересованным лицом и не может свидетельствовать против позиции своего работодателя.

С возражениями по акту налоговой проверки заявителем представлены пояснения главного инженера Демишкевича А.П., в которых он пояснял, что Общество привлекало для совместного выполнения строительно-монтажных работ сторонние организации (ООО "Евростройторг", ООО "СтройАльянс", ООО "СтройТрейдСервис") (том 5 л.д. 51).

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля проведен допрос Демишкевича А.П. (протокол от 18.10.2016 N 1407), в котором он пояснил, что общался с бригадирами субподрядчиков, которых представлял директор Малиновский А.А., фамилии представителей, названия организаций-субподрядчиков не помнит. При этом в ходе допроса Демишкевич А.П. отметил, что вышеуказанные пояснения он написал по просьбе директора Общества Малиновского А.А. (том 7 л.д. 115-117).

Следовательно, пояснения Демишкевича А.П. не могут свидетельствовать о фактическом участии вышеназванных субподрядных организаций и их представителей на объектах Общества.

Допрошенный налоговым органом свидетель Хисамеев В.М., который являлся инженером строительного контроля в ООО "ИнвестСтрой" показал, что данная организация осуществляла строительный контроль за объектом по ул. Вагоностроительная, 10. Указал, что капремонт по указанному адресу проводился силами заявителя с привлечением сторонних организаций (том 4 л.д. 109-110).

Между тем, названия этих организаций свидетель не назвал, указал, что организация ООО "СтройТрейдСервис" ему не знакома.

В этой связи данные свидетельские показания, на которые ссылается заявитель, также не опровергают выводы Инспекции по результатам проверки.

Каких-либо достоверных доказательств, опровергающих выводы Инспекции об отсутствии между Обществом и спорными контрагентами реальных хозяйственных взаимоотношений, заявителем в материалы дела не представлено.

Судом правомерно отклонены доводы заявителя о взаимоисключающих выводах Инспекции по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 274 НК РФ налоговой базой по налогу на прибыль признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 НК РФ, подлежащей налогообложению.

Пунктом 1 статьи 248 НК РФ установлено, что к доходам в целях налогообложения прибыли относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 НК РФ, с учетом положений главы 25 названного Кодекса.

На основании статьи 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается полученная налогоплательщиком прибыль, которая для российских организаций определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных налогоплательщиком расходов.

Под расходами налогоплательщика, которые признаются обоснованными и могут быть учтены при исчислении налога на прибыль согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ, понимаются экономически оправданные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу взаимосвязанных положений пункта 1 статьи 252, статьи 313 НК РФ при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму расходов, произведенных им в связи с совершением хозяйственных операций, которые подлежат отражению в налоговом учете полно и достоверно. То есть условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль является действительное (реальное) совершение тех хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика.

Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики N 2(2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, указал, что в главе 25 Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующей налогообложение прибыли организаций, установлена соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли. Объектом налогообложения при этом выступает полученный налогоплательщиком результат его хозяйственной деятельности в виде прибыли.

Согласно подходу, высказанному в пункте 7 постановления N 53, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, то объем прав и обязанностей налогоплательщика должен определяться исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, по итогам проверки налоговый орган должен определить действительный размер налоговой обязанности налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания хозяйственной операции, а в судебном порядке должна быть проверена законность действий налогового органа по определению размера налоговой обязанности налогоплательщика и обоснованность налоговых претензий к налогоплательщику.

Как указано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399, налоговая выгода, полученная налогоплательщиком в связи с отражением в целях налогообложения расходов по налогу на прибыль, не может быть признана обоснованной, если налоговым органом будет доказано, что приобретение товаров (работ, услуг) в действительности не имело места, а представленные налогоплательщиком документы являются недостоверными, о чем налогоплательщик не мог не знать.

Поскольку налоговым органом не опровергается сам факт выполнения работ на объектах, которые в дальнейшем сданы заказчикам строительства, Инспекция не исключила стоимость выполненных работ из расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Данное обстоятельство обусловлено тем, что в ходе проведения контрольных мероприятий установлен факт выполнения спорных работ, а соответствие стоимости таких работ уровню рыночных цен Инспекцией под сомнение не поставлено. Согласно положениям налогового законодательства Российской Федерации пока не доказано обратное, предполагается, что стоимость осуществленных работ соответствует уровню рыночных цен.

При этом принятие указанных расходов к учету по налогу на прибыль не является безусловным и достаточным основанием для принятия НДС к вычету ввиду того, что Налоговым кодексом РФ критерии обоснованности налоговых вычетов по НДС не поставлены в зависимость от критериев обоснованности расходов, установленных статьей 252 НК РФ.

В силу вышеизложенного, налоговым органом правомерно уменьшены налоговые вычеты по взаимоотношениям заявителя с вышеупомянутыми контрагентами, доначислен НДС в общей сумме 8 785 008 руб. и пени за несвоевременную уплату.

Заявитель также оспаривает решение налогового органа по эпизоду исключения из состава расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС не подтвержденных затрат по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт" (пункты 2.1.1.4 и 2.3.2 решения Инспекции).

В ходе проверки Инспекцией установлено, что заявителем были уменьшены расходы по налогу на прибыль за 2013 год в сумме 14 401 015 руб., за 2014 год в сумме 25 868 415 руб., всего на сумму 40 269 430 руб., а также налоговые вычеты по НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 2014 года на сумму 7 248 498 руб. в связи с приобретением у вышеназванных контрагентов строительных материалов за наличный расчет.

В подтверждение расходов и налоговых вычетов по данным контрагентам заявителем были представлены на проверку товарные накладные, кассовые чеки и счета-фактуры (том 5 л.д. 52-65, том 7 л.д. 86-93).

Представленные документы от указанных контрагентов подписаны следующими лицами:

- ООО "Сеть-Строй" от имени руководителя указан Суховский А.Н.. от имени главного бухгалтера Алейко С.С,

- ООО "Профстрой" от имени руководителя указан Молокай С.А., от имени главного бухгалтера Совинская А.И.,

- ООО "Регионпрофремонт" от имени руководителя указан Галован П.С., от имени главного бухгалтера Узова А.Н.

Как установлено налоговым органом в ходе проверки, сведения об указанных физических лицах отсутствуют в базе федеральных информационных ресурсов "Поиск сведений", "Сведения о физических лицах".

Заявителем в ходе проверки не были представлены договоры с указанными организациями, а также счета-фактуры, выставленные от имени ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт".

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении вышеуказанных организаций установлено следующее.

Согласно ответу, полученному из Межрайонной ИФНС N 1 по Калининградской области, установлено:

в отношении организаций ООО "Сеть-Строй" ИНН 3906321100 и ООО "Профстрой" ИНН 3906082117 сведения в ЕГРЮЛ отсутствуют, данные организации не зарегистрированы в качестве юридических лиц;

в отношении ООО "Регионпрофремонт" указанный в счетах-фактурах ИНН 3914015238 согласно сведениям из ЕГРЮЛ принадлежит другому юридическому лицу - Автономной некоммерческой организации "Агентство Регионального Развития Надрува" (далее - АНО "Агентство Регионального Развития Надрува").

Учредителем указанной организации является Публичное учреждение "Агентство по туризму и охране окружающей среды региона "Неман" (Литва).

Основными видами деятельности являются: деятельность коммерческих и предпринимательских организаций, дополнительное образование детей, исследование конъюнктуры рынка и выявление общественного мнения (том 7 л.д. 96-102).

В целях установления взаимоотношений ООО "Регионпрофремонт" и АНО "Агентство Регионального Развития Надрува" в адрес Межрайонной ИФНС N 2 по Калининградской области выставлено поручение от 19.05.2016 N 34155 об истребовании документов (информации) у данной организации.

Получен ответ от 08.06.2016 (вх. N 10428), согласно которому АНО "Агентство Регионального Развития Надрува" никаких договоров с ООО "Регионпрофремонт" не заключало, контрольно-кассовую технику не имеет и не регистрировало, граждане Голован П.С. и Узова А.Н. не знакомы, договоры с ними не заключались (том 7 л.д.95).

В этой связи Инспекция посчитала, что сделки с контрагентами ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт" являются формальными, поскольку указанные юридические лица не являлись правоспособными, следовательно, не могли осуществлять поставку материалов, а заявитель не мог приобретать материалы у несуществующих организаций и в дальнейшем относить их стоимость в расходы и налоговые вычеты.

С целью установления факта поступления и списания материалов в 2013-2014 годах, приобретенных у указанных поставщиков, в соответствии со статьей 93 НК РФ в ходе налоговой проверки в адрес заявителя были выставлены требования от 17.05.2016, от 25.05.2016 о представлении следующих документов (том 6 л.д. 110-114):

- договоры поставки с ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй", ООО "Регионпрофремонт";

- документы, подтверждающие списание приобретенных материалов в разрезе строительных объектов;

- карточка счета 10 "Материалы";

- требования-накладные на списание материалов в производство;

- расшифровку косвенных расходов, в том числе в разрезе договоров подряда и договоров поставки материалов (в разрезе контрагентов и первичных документов) с указанием сумм, принимаемых для целей налогообложения прибыли организаций в 2013-2014 годах.

Указанные требования о представлении документов заявителем не исполнены.

Из анализа актов выполненных работ, выставленных заявителем в адрес заказчиков капитального ремонта многоквартирных домов, определить соответствие материалов, указанных в товарных накладных и счетах-фактурах, оформленных от имени спорных контрагентов в разрезе объектов строительства, Инспекции не представилось возможным.

Кроме того, налоговым органом учтено, что условиями договоров, заключенных с субподрядными организациями, предусмотрено, что выполнение работ производится субподрядчиками с использованием собственных материалов и оборудования.

В ходе налоговой проверки установлено, что согласно карточке счета 60 "Поставщики и подрядчики" стоимость товарно-материальных ценностей (далее - ТМЦ), оприходованных от вышеуказанных организаций, составила от общего объема ТМЦ, приобретенных в 2013году - 76%, в 2014 году - 85%.

Указанные обстоятельства послужили основанием для исключения Инспекцией стоимости материалов, приобретенных у названных контрагентов, из расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и уменьшения налоговых вычетов по НДС.

Суд признал выводы налогового органа правомерными в силу следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правоспособность юридического лица возникает в момент его государственной регистрации (пункт 2 статьи 51 ГК РФ) и прекращается в момент завершения его ликвидации (пункт 8 статьи 63 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр юридических лиц.

В силу вышеприведенных правовых норм организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Указанная позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2008 N 7588/08.

Таким образом, представленные заявителем в целях получения налоговой выгоды первичные документы содержат недостоверную информацию, вследствие чего у него отсутствовали основания для учета в целях налогообложения прибыли расходов, произведенных по сделкам с вышеуказанными поставщиками, а также уменьшения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров.

В данном случае в результате мероприятий налогового контроля Инспекцией установлен факт недостоверности сведений о поставщиках товаров, содержащихся в представленных налогоплательщиком к проверке документах.

В ходе налоговой проверки было установлено, что материалы у названных поставщиков заявитель приобретал за наличный расчет через контрольно-кассовую технику указанных организаций.

Между тем, согласно данным федеральных информационных ресурсов ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт" регистрацию контрольно-кассовой техники не производили, контрольно-кассовой техники под номерами, указанными в кассовых чеках, по данным федеральных ресурсов не значится.

Как установлено в ходе проверки, подотчетным лицом в авансовых отчетах указан исполнительный директор Общества Емельянов С.П.

Из свидетельских показаний Емельянова С.П. (протокол допроса от 23.05.2016 N 1247) следует, что названия указанных организаций знакомы ему только по первичным документам (товарные накладные, кассовые чеки, счета-фактуры), которые он прикладывал к своим авансовым отчетам. Денежные средства, взятые под отчет, он передавал снабженцу (Матвееву Сергею), который сам приобретал и доставлял материалы, а ему передавал первичные документы. Местонахождение указанных организаций свидетелю неизвестно (том 6 л.д. 15-18).

В дополнении к указанному протоколу допроса, представленному с возражениями по акту налоговой проверки, Емельянов С.П. пояснил, что кроме Матвеева С. подотчетные средства передавались Демишкевичу А.П. (том 5 л.д. 14 оборот).

Сотрудником УЭБ и ПК УМВД России по Калининградской области был проведен допрос менеджера по работе с поставщиками заявителя Матвеева С.Н., который пояснил, что организации ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй", ООО "Регионпрофремонт" ему не знакомы, слышит о них впервые, местонахождение этих организаций ему не известно, контактных лиц организаций не знает. Оплату за строительные материалы в наличной форме никогда не производил (том 7 л.д. 53-54).

Как пояснил допрошенный в ходе проверки главный инженер Общества Демишкевич А.П., он приобретал стройматериалы за наличный расчет. Он звонил по телефону, который ему давал руководитель Малиновский А.А., ему по телефону говорили по какому адресу ехать за материалами. Название организаций иногда он узнавал из документов (товарных накладных). В ходе допроса Демишкевич А.А смог назвать только одну организацию ООО "Сеть-Строй" (том 7 л.д.115-117).

Таким образом, Демишкевич А.П., являясь главным инженером заявителя и осуществляя неоднократное приобретение стройматериалов у указанных поставщиков, не смог однозначно назвать наименование и месторасположение указанных организаций.

Как установлено статьей 252 НК РФ, расходы организации должны быть документально подтверждены.

В качестве доказательств несения расходов заявителем в ходе проверки представлены кассовые чеки, выданные спорными контрагентами. Однако налоговым органом установлено, что контрольно-кассовая техника в установленном порядке не была зарегистрирована, что лишает данные кассовые чеки доказательственной силы.

Таким образом, произведенные расходы на приобретение материалов заявителем документально не подтверждены.

Судом правомерно отклонены доводы заявителя о необходимости в данном случае устанавливать размер расходов на приобретение стройматериалов через определение их рыночной стоимости.

Статья 40 НК РФ предусматривает методы определения рыночной цены товара в случае реального совершения сторонами сделки. В данном же случае налоговым органом выявлен факт формального документооборота, при отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и заявленными контрагентами, не зарегистрированными в качестве юридического лица и не обладающими гражданской правоспособностью.

При этом, по общему правилу обязанность по доказыванию правомерности применения расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС законодателем возложена на налогоплательщика.

Между тем, счета-фактуры от имени ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт", которые в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ являются основанием для применения налоговых вычетов, заявителем к проверке не представлены.

В силу изложенного, налоговым органом правомерно исключены спорные расходы из налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и уменьшены вычеты по НДС по указанным контрагентам.

Оспаривая общую сумму доначисленного по результатам проверки НДС в размере 16 033 506 руб. заявитель ссылается на то, что за проверяемый период общая сумма поступивших денежных средств на расчетный счет составила 100 828 779 руб., а НДС необходимо уплатить с суммы 105 108 551 руб.

Данные доводы судом первой инстанции оценены и правомерно отклонены.

Согласно материалам проверки сумма в размере 105 108 551 руб. является стоимостью приобретенных заявителем от спорных контрагентов материалов, работ, услуг, НДС по которым принят Обществом к вычету.

Таким образом, сумму поступивших денежных средств на расчетный счет (т.е. выручки) и сумму приобретенных материалов, работ, услуг нельзя сравнивать, поскольку данные суммы не сопоставимы.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, сумма НДС по стройматериалам, приобретенным заявителем у контрагентов ООО "Профстрой", ООО "Сеть-Строй" и ООО "Регионпрофремонт" в размере 7 248 498 руб. была отражена заявителем в книге покупок за 2-4 кварталы 2013 года и 1-4 кварталы 2014 года, а также в налоговых декларациях за указанные периоды (том 6 л.д. 131-152, том 7 л.д. 103-108).

Стоимость материалов, приобретенных у названных контрагентов, отражена заявителем в карточке счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" и составила в 2013 году - 14 401 015 руб., в 2014 году - 25 868 415 руб. (том 16 л.д. 1-121).

При этом Инспекцией установлено, что стоимость материалов, приобретенных в 2013-2014 году, в полном объеме включены заявителем в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, что подтверждается карточкой счета 91 "Прочие доходы и расходы" (том 15 л.д. 79-147).

В этой связи судом отклонены доводы заявителя о неправильном расчете суммы налога на прибыль по спорным контрагентам, поскольку расчет расходов произведен Инспекцией, исходя из данных налогового учета самого Общества.

В связи с чем суд пришел к верному выводу, что Инспекцией правомерно доначислен налог на прибыль за 2013 год в сумме 2 654 536 руб. и за 2014 год в сумме 5 173 683 руб., а также НДС за 2-4 кварталы 2013 года и за 1-4 кварталы 2014 года в общей сумме 7 248 498 руб.

По данному эпизоду оснований для отмены решения суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, за неполную уплату налога на прибыль и НДС Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 40 % от неуплаченной суммы налога на прибыль, что составило 3 131 288 руб., и 40 % от неуплаченной суммы НДС, что составило 3 990 021 руб.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Пунктом 3 статьи 122 НК РФ предусмотрен повышенный размер ответственности при неуплате налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, совершенных умышленно, в таких случаях размер штрафа составляет 40% от суммы неуплаченного налога.

Согласно пункту 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Недопустимо обоснование виновности лица на предположениях, на соображениях вероятности тех или иных фактов.

Умысел может быть доказан совокупностью обстоятельств совершения налогового правонарушения в их единстве, взаимосвязи и взаимозависимости. Для того чтобы обосновать умышленность совершенного деяния, в акте налоговой проверки требуется в обязательном порядке сформулировать цели и мотивы, которые преследовались конкретным лицом при совершении противоправных действий.

ФНС России и совместно со Следственным комитетом Российской Федерации разработаны Методические рекомендации по установлению в ходе налоговых и процессуальных проверок обстоятельств, свидетельствующих об умысле в действиях должностных лиц налогоплательщика, направленном на неуплату налогов (сборов) (вместе с Методическими рекомендациями "Об исследовании и доказывании фактов умышленной неуплаты или неполной уплаты сумм налога (сбора)" (письма ФНС РФ от 13.07.2017 N ЕД-4-2/13650@, СК РФ от 03.07.2017 N 242/3-32-2017).

В Методических рекомендациях также разработан алгоритм работы проверяющих должностных лиц налогового органа по закреплению в материалах проверки фактов наличия умысла по статье 122 НК РФ. Алгоритм действий проверяющих лиц должен быть направлен на сбор сведений, описывающих какие именно действия (бездействие) должностных лиц организации либо ее представителей обусловили совершение налогового правонарушения. Эти сведения необходимы для включения в акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Учитывая норму пункта 4 статьи 110 НК РФ, в первую очередь в рамках проводимых мероприятий налогового контроля подлежит обязательному исследованию вопрос о конкретных должностных лицах организации, в результате действий которых совершено налоговое правонарушение. К ним могут быть отнесены руководитель организации-налогоплательщика, главный бухгалтер (бухгалтер при отсутствии в штате должности главного бухгалтера), в обязанности которых входит подписание отчетной документации, представляемой в налоговые органы, обеспечение полной и своевременной уплаты налогов и сборов, а равно иные лица, если они были специально уполномочены органом управления организации на совершение таких действий.

Умысел налогоплательщика на совершение деяния, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, может быть установлен на основании внешнего источника - приговором суда как до принятия налоговым органом решения по результатам налоговой проверки, так и после принятия данного решения.

Изложение доказательств в акте налоговой проверки должно создавать устойчивое представление о том, что деяние налогоплательщика совершено не в результате тех или иных ошибок при ведении бухгалтерского или налогового учета, а в результате целенаправленных, осознанных действий налогоплательщика и его представителей.

Целесообразно сопоставить противоречащие друг другу показания разных лиц, провести повторные опросы и допросы (пункт 9 Методических рекомендаций). Эти меры позволяют пресечь попытки виновных лиц уйти от ответственности или смягчить ее, ссылаясь на неосведомленность, добросовестное заблуждение, исполнение незаконных приказов вышестоящих должностных лиц и иные подобные обстоятельства.

В Методических рекомендациях перечислены обстоятельства, которые прямо указывают на то, что неуплата (неполная уплата) налога произошла по умыслу должностных лиц, а не по их неосторожности (пункт 11 Методических рекомендаций). К ним относятся, например:

- согласованность действий группы лиц;

- факты подконтрольности фирмы - "однодневки", с которой заключена сделка;

- факты имитации хозяйственных связей с фирмами - "однодневками";

- сложность, запутанность повторяющихся (продолжающихся) действий налогоплательщика, свойственные налоговым схемам, а не обычной деятельности;

- наличие прямых улик (документы "черной" бухгалтерии, печати и документация фирм - "однодневок" на территории налогоплательщика и т.п.).

Учитывая необходимость уделять внимание целям и мотивам действий лиц, целесообразно стремиться к документальному выявлению и закреплению всей последовательности действий налогоплательщика и подконтрольных ему лиц, в том числе подставных.

К поведению, также имеющему доказательственное значение, нужно отнести такое поведение, которое направлено на уклонение от ответственности, а также поведение, свидетельствующее о "виновной осведомленности", об использовании "плодов" правонарушения и о косвенном признании своей вины.

Необходимо доказать, что контрагент налогоплательщика является фирмой-однодневкой или аффилированной организацией, что данный факт известен должностному лицу организации-налогоплательщика, а также опровергнуть сведения, указанные в оправдательных документах к фиктивному договору, тем самым подтвердить отсутствие финансово-хозяйственной операции, подтвердив, что предоставленные налогоплательщиками в налоговый орган сведения являются ложными.

Об умысле может свидетельствовать наличие в помещении организации-налогоплательщика печатей фирмы-однодневки, бланков аффилированных организаций и другие следы создания фиктивного документооборота, в связи с чем необходимо провести осмотр помещения с привлечением и специалистов в области IT-технологий (для исключения самоуничтожения либо блокировки цифровой информации).

Об умышленном приобретении налоговой выгоды могут свидетельствовать также и подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств, известных должностным лицам организации-налогоплательщика:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, место нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также денежных ресурсов;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ на налоговый орган возложена обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия этого акта.

Вместе с тем, в представленных в материалы дела результатах выездной налоговой проверки (акт, решение), иных документов, полученных налоговым органом в ходе проверки, отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел налогоплательщика.

Осведомленность налогоплательщика о деятельности контрагентов не доказана, печати, бланки, следы создания фиктивного документооборота на территории налогоплательщика не обнаружены, умысел уполномоченных лиц на совершение налогового правонарушения не доказан.

Ссылки инспекции на то обстоятельство, что налогоплательщик отразил операции, которых фактически совершено не было, не может свидетельствовать о наличии умысла, поскольку общество, отражая операции с рассматриваемыми контрагентами и учитывая расходы и вычеты по НДС, отразило также реализацию приобретенных товаров в качестве доходов, исчислив к уплате налог на прибыль и НДС.

Судом первой инстанции учтено, что в оспариваемом решении отражено, что в ходе допросов свидетели Ижейкина Е.В. и Исакова А.С. ссылались на то, что генеральный директор ООО "Абсолют" Кукрусов Иван предложил за денежное вознаграждение транзитом перечислить денежные средства на расчетные счета их организаций.

При этом оба свидетеля указали, что Малиновский А.А. им не знаком.

Допрошенный в ходе проверки Кукрусов И.С. показал, что в период с 2012 по полугодие 2015 года являлся генеральным директором ООО "Аснова" (том 6 л.д. 34-36).

При этом в ходе допроса никакие вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности заявителя, либо его взаимоотношений с Ижейкиным Е.В. и Исаковым А.С. свидетелю не задавались.

В оспариваемом решении самим налоговым органом отражено, что Кукрусов И.С. в период 2012-2014 годов в штате Общества не значился, доход не получал (страница 105 решения).

Таким образом, Кукрусов И.С. в проверяемый период не являлся должностным лицом заявителя.

Малиновский А.А., который согласно сведениям из ЕГРЮЛ в проверяемый период являлся директором Общества, в ходе выездной проверки допрошен не был, его вина налоговым органом не устанавливалась.

В самом тексте оспариваемого решения Инспекция ссылается на непроявление Обществом должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов (страницы 106, 110, 113 решения).

Суд первой инстанции правомерно указал, что каких-либо конкретных доводов со ссылкой на имеющиеся в материалах дела доказательства того, что должностные лица (представители) Общества при выборе спорных контрагентов имели умысел на неуплату или неполную уплату сумм налогов в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия); должностные лица Общества, заявляя налоговые вычеты и расходы, знали о том, что соответствующие сделки контрагентами реально не исполнены; согласованности действий налогоплательщика и его контрагентов, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, налоговый орган в оспариваемом решении не привел.

Таким образом, поскольку инспекцией в нарушение статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено доказательств, подтверждающих, что налогоплательщик осознавал противоправный характер своих действий по включению в вычеты спорного НДС и расходов по налогу на прибыль, желал либо сознательно допускал наступление вредных последствий в виде непоступления в бюджет данных налогов, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что умышленный характер действия налогоплательщика не доказан, действия не подлежали квалификации налоговым органом по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ.

Вместе с тем, арбитражный суд не вправе переквалифицировать налоговое правонарушение с пункта 3 статьи 122 НК РФ на пункт 1 статьи 122 НК РФ, поэтому решение налогового органа о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 40 % от неуплаченной суммы налога на прибыль ( 3 131 288 руб.), и 40 % от неуплаченной суммы НДС (3 990 021 руб.) подлежит признанию в полном размере.

Таким образом, по данному эпизоду решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ с Инспекции в пользу Общества подлежат взысканию расходы по уплате госпошлины в размере 4 500 руб. за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанциях.

Излишне уплаченная ООО "Абсолют" при подаче апелляционной жалобы госпошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.01.2018 по делу N А21-4555/2017 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду в части привлечения ООО "Абсолют" к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 1 995 011 руб. и штрафа за неуплату налога на прибыль организаций в сумме 1 565 644 руб. отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду в части привлечения ООО "Абсолют" к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части Решение Арбитражного суда Калининградской области от 31.01.2018 по делу N А21-4555/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду в пользу ООО "Абсолют" расходы по госпошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 4 500 руб.

Возвратить ООО "Абсолют" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова