Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2018 г. N 07АП-2688/18

г. Томск

10 мая 2018 г.

Дело N А45-40597/2017

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе судьи Кривошеиной С. В., рассмотрев в порядке статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Холдинг Сибирский Гигант" (N 07АП-2688/18) на решение от 02.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-40597/2017 (судья Наумова Т.А.) (рассмотрено в порядке упрощенного производства) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Холдинг Сибирский Гигант" (630039, г.Новосибирск, ул. Автогенная, 126, ИНН 5405289421, ОГРН 1055405013630) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) об оспаривании постановления от 15.12.2017 N 06-153/17Р о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Холдинг Сибирский Гигант" (далее - заявитель, общество, ООО "ТХ Сибирский Гигант") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 15.12.2017 N 06-153/17Р о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб., вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - административный орган, Управление, Новосибирское УФАС России).

На основании статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства с особенностями, установленными главой 29 АПК РФ.

Решением от 02.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ТХ Сибирский Гигант" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить, вынести по делу новый судебный акт, которым требования общества удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) общество указывает на пропуск административным органом срока привлечения к ответственности, что также подтверждается решением Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 26.02.2018 по делу N 12-55/2018, оставленным без изменения решением от 17.04.2018 Новосибирского областного суда.

Новосибирское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с положениями статьи 272.1 АПК РФ, пунктов 47, 49 Постановления от 18.04.2017 N 10, апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда Новосибирской области рассмотрена судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений), отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 15.12.2016 (вх. N 5781э) в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица по факту отказа в предоставлении заявителю скидки на покупку продукции "шоколад Россия", из которого следует, что 12.12.2016 им приобретены товары в магазине "Горожанка" по адресу: г. Новосибирск ул. Шевченко 34\1; при входе в магазин, а также в самом магазине заявлена акция: "шоколад Россия (какао 70% и темный с миндалем) со скидкой -35%, по цене 49 рублей 90 копеек за одну штуку, вместо 77 руб.30 коп.". Заявитель по обращению приобрел 4 единицы шоколада "горький 70%". После произведения оплаты за покупки, заявитель обнаружил, что шоколад посчитан по стоимости 77 рублей 30 копеек за одну штуку, вместо 49 рублей 90 копеек, как заявлено в акции. Как выяснилось в ходе диалога с кассиром, цена по акции на шоколад действует только при приобретении не более трёх штук в чеке.

В связи с поступившим заявлением, проведена внеплановая документарная проверка юридического лица - ООО "ТХ Сибирский гигант" (ОГРН 1055405013630; ИНН/КПП 5405289421/540501001; юридический адрес: 630039, г. Новосибирск, ул. Автогенная, д. 126). В ответ на запрос Новосибирского УФАС России (исх. N 06-121 от 11.01.2017), заявителем по обращению дополнительно представлены копии чеков, а также фотография ценника на указанный в заявлении шоколад (вх. N 586 от 25.01.2017).

Решением комиссии Новосибирского УФАС России по делу N 63/17 от 18.09.2017 информация, распространенная в декабре 2016 года в г. Новосибирске в магазинах "Горожанка" в рекламных листовках, следующего содержания: "ШОКОЛАД РОССИЯ / -какао 70% / - темный с миндалем / 90 г / 49,90 / 7-7-30 / -35%", в которой отсутствовали сведения о том, что данная скидка действует только при покупке товара в количестве не более трех штук в один чек, признана ненадлежащей рекламой, а ООО "ТХ Сибирский гигант" признано нарушившим часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ( далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Данные выводы послужили поводом для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Новосибирского УФАС России N 06-153/17Р от 15.12.2017 о назначении административного наказания ООО "ТХ Сибирский Гигант" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе в виде штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемого постановления.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Законом N 38-ФЗ.

В статье 3 Закона N 38-ФЗ, дающей легальные определения ряду понятий, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объектом рекламирования признается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); ненадлежащей рекламой - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4); рекламодателем - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

За нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона о рекламе, ответственность несет рекламодатель (часть 6 статьи 38 Закона о рекламе).

Поскольку, как следует из материалов дела, при размещении рекламы, распространенной в декабре 2016 года в г. Новосибирске в магазинах "Горожанка" в рекламных листовках, следующего содержания: "ШОКОЛАД РОССИЯ / -какао 70% / - темный с миндалем / 90 г / 49,90 / 7-7-30 / - 35%", отсутствовали сведения о том, что данная скидка действует только при покупке товара в количестве не более трех штук в один чек, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что общество предприняло все зависящие от него меры, направленные на недопущение нарушения требований законодательства, а также доказательств отсутствия у общества возможности его соблюдения, в материалах дела не имеется, в связи с чем вина юридического лица является доказанной.

Нарушений порядка и сроков привлечения общества к административной ответственности, а также оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным и освобождения его от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ судом не установлено.

Доводы общества о нарушении административным органом срока привлечения к административной ответственности со ссылкой на судебные акты суда общей юрисдикции подлежат отклонению.

Производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении срок давности исчисляется со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В данном случае с учетом длящегося характера административного правонарушения срок давности привлечения к административной ответственности исчисляется со дня обнаружения правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент N711/12), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом ФАС России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Поступление соответствующего заявления о нарушении законодательства о рекламе в антимонопольный орган не является моментом обнаружения нарушения законодательства о рекламе, а тем более моментом обнаружения административного правонарушения, поскольку согласно пункту 2.16 Административного регламента N 711/12 антимонопольный орган рассматривает заявление и материалы в течение одного месяца со дня их подачи. Выявление факта нарушения законодательства о рекламе в соответствии с пунктом 3.25 регламента является основанием для возбуждения дела.

Из изложенного следует, что факт поступления в антимонопольный орган заявления о нарушении законодательства о рекламе не является моментом обнаружения административного правонарушения.

В силу Положения о государственном надзоре в области рекламы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 20.12.2012 N 1346, если при проведении контрольных мероприятий предполагается взаимодействие антимонопольных органов с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями с целью представления таковыми информации по требованию антимонопольных органов, то в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей проводятся плановые и внеплановые документарные и выездные проверки, порядок проведения которых закреплен Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 04.06.2012 N 360 (далее - Административный регламент N 360).

Таким образом, поскольку в рассматриваемом случае административным органом проводились контрольные мероприятия, то в отношении ООО "ТХ Сибирский Гигант" на основании Распоряжения Новосибирского УФАС России N 9 от 27.01.2017 проведена внеплановая документарная проверка, именно в рамках которой сопроводительным письмом вх. N 1436 от 17.02.2017 представлена в адрес Новосибирского УФАС России рекламная листовка, в которой впоследствии обнаружены признаки нарушения законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах административное правонарушение не могло быть обнаружено Новосибирским УФАС России ранее 17.02.2017, даты поступления в антимонопольный орган рекламной листовки, в которой впоследствии антимонопольным органом были обнаружены признаки нарушения законодательства о рекламе.

С учетом того, что рекламная листовка распространялась в магазине "Горожанка" с 07.12.2016 по 27.12.2016, период нарушения законодательства о рекламе определяется периодом распространения рекламной листовки, а именно 07.12.2016 - 27.12.2016.

Таким образом, последним днем нарушения ООО "ТХ Сибирский Гигант" законодательства о рекламе является 27.12.2016.

При рассмотрении спора судом установлено, что в данном случае реклама распространена на баннерах, печатных буклетах и листовках. Именно в листовках не содержалось указаний на то, что акция распространяется при приобретении товара в количестве не более 3 штук, данные листовки распространялись вблизи места проведения акции неопределенному кругу лиц. Акция окончена только 27.12.2016.

Таким образом, в оспариваемом решении суд первой инстанции правомерно указал, что на момент вынесения оспариваемого постановления годичный срок давности привлечения к ответственности не истек, поскольку именно с 27.12.2016 начинает течь срок давности привлечения к административной ответственности, поскольку, исходя из смысла указанных выше разъяснений ВАС РФ, можно сделать вывод о том, что если реклама распространяется в течение определенного периода времени, то срок давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляется со дня последнего распространения рекламы.

В любом случае, по мнению апелляционного суда, срок давности привлечения общества к административной ответственности не истек, учитывая, что заявление физического лица в электронном виде поступило в Управление 15.12.2016 в 8:34:57, вх.N 5781э (представлено в материалы настоящего дела административным органом), постановление административный орган вынес 15.12.2017, то есть в пределах установленного законом срока.

При таких обстоятельствах ссылка общества решение Октябрьского районного суда г. Новосибирска от 26.02.2018 по делу N 12-55/2018 не может быть принята во внимание.

При этом апелляционный суд учитывает следующее.

В абзаце 2 пункта 16.2. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 разъяснено, что в случае, если до рассмотрения арбитражным судом дела о привлечении к административной ответственности юридического лица (а равно дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности юридического лица) судом общей юрисдикции рассмотрено дело о привлечении к административной или уголовной ответственности за данное нарушение физического лица (а равно дело об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности физического лица), квалификация, данная судом общей юрисдикции совершенному деянию, с учетом статьи 69 АПК РФ не является обязательной для арбитражного суда. При этом оценка, данная судом общей юрисдикции, обстоятельствам, которые установлены в рассмотренном им деле, принимается во внимание арбитражным судом.

Поскольку диспозиция части 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает как ответственность должностного лица, так и юридического лица, то дело в отношении генерального директора общества, рассмотренное в Октябрьском районном суде г.Новосибирска, и дело в отношении ООО "ТХ Сибирский Гигант", рассматриваемое в Арбитражном суде Новосибирской области, являются самостоятельными, имеют свои доказательства, решение районного суда не может влиять на вывод арбитражного суда по делу.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, поэтому судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не распределяются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 02.03.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-40597/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Холдинг Сибирский Гигант" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья

С. В. Кривошеина