Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2018 г. N 06АП-695/18

г. Хабаровск

11 мая 2018 г.

А37-438/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 мая 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Застройщик"

на решение от 25 декабря 2017 г.

по делу N А37-438/2017

Арбитражного суда Магаданской области,

принятое судьей Кудым С.Е.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Застройщик" (ОГРН 1134910003810, ИНН 4909116176, место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Кольцевая, д. 5)

к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708, ИНН 4909062523, место нахождения: 685000, г. Магадан, ул. Набережная реки Магаданки, д. 15)

о взыскании 12 710 162, 01 руб.

и по встречному иску Министерства строительства, жилищно- коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Застройщик"

о взыскании 4 253 908, 81 руб.,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Магком", общество с ограниченной ответственностью "Магаданстальизделия", общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "АТЛАНТ" в лице конкурсного управляющего Круподра Петра Романовича,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Застройщик" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с уточненным исковым заявлением к Министерству строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области о взыскании 12 710 162,01 руб., в том числе задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 06.11.2015 в размере 3 849 079 руб., 870 006 руб. и 3 692 365 руб.; расходов на приобретение лифтового оборудования в размере 218 080,10 руб. и доставку в размере 472 500 руб.; расходов за транспортировку ТМЦ в размере 530 282,60 руб. и за переданные на хранение ТМЦ в размере 2 163 586,37 руб.; о взыскании процентов в размере 914 262,94 руб. по состоянию на 22.11.2017 и по день фактической оплаты задолженности.

В обоснование заявленных требований истец сослался на статьи 309, 310, 317, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в уточненном встречном исковом заявлении просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Застройщик" 3 111 984,45 руб., в том числе неосновательного обогащения в размере 2 716 884,45 руб., процентов за пользование чужими денежными средства в размере 395 100,23 руб. за период с 25.05.2016 по 18.12.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Магком", общество с ограниченной ответственностью "Магаданстальизделия", общество с ограниченной ответственностью "Научно-Производственное Объединение "Атлант" в лице конкурсного управляющего.

Решением суда от 25 декабря 2017 г. в удовлетворении требований сторонам отказано.

Не согласившись с решением суда, общество "Застройщик" обратилось

в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска отменить, требования общества удовлетворить.

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области в письменном отзыве считает апелляционную жалобу необоснованной, поскольку между истцом и министерством отсутствуют договорные отношения и у истца как субподрядчика отсутствует право требования возмещения затрат напрямую с государственного заказчика. Министерством 24 мая 2016 г. государственный контракт с обществом "Атлант" расторгнут, истец вправе предъявить иск к генподрядчику. Взыскание с министерства в пользу общества "Застройщик" денежных средств за выполненные по договору субподряда работы и прочих расходов, связанных с исполнением государственного контракта, противоречит запрету, установленному частью 5 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В судебном заседании представители сторон не участвовали, дело рассмотрено в отсутствии представителей сторон.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, отзыва апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой истцом по первоначальному иску части.

Как следует из материалов дела, 16 марта 2013 г. между Департаментом строительства администрации Магаданской области (заказчик, правопредшественник Министерства ЖКХ Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области) и обществом с ограниченной ответственностью "Научно - Производственное Объединение "Атлант" (исполнитель) заключен государственный контракт N 02/1-2013, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс взаимосвязанных работ (проектирование, строительство, оснащение технологическим оборудованием) по объекту: "Проектирование и строительство детского сада на 175 мест в пос. Ягодное Ягоднинского района (на основе полнокомплектных зданий".

Стоимость работ составляет 193 101 370 руб. (п. 2.1).

Исполнитель обязуется выполнить предусмотренные контрактом работы не позднее 01.08.2014.

В соответствии с пунктом 2.4. государственного контракта расчеты производятся путем перечисления денежных средств на расчетный счет "исполнителя" (ООО "НПО "Атлант"). Заказчик (министерство) в течение пятнадцати календарных дней после получения официального уведомления о получении исполнителем действующего разрешения на строительство объекта осуществляет авансовый платеж исполнителю в размере 20 % от цены контракта - 38 620 274,00 руб. (пункт 2.5. контракта).

Указанная сумма перечислена министерством на расчетный счет ООО "НПО "Атлант" тремя платежными поручениями:

- N 58098 от 08.04.2014 на 10 000 000,00 руб.;

- N 260671 от 11.07.2014 на 27 627 300,00 руб.;

- N 274233 от 18.07.2014 на 992 974,00 руб.

Согласно пункту 2.7. контракта при оплате выполненных исполнителем работ, заказчик пропорционально удерживает сумму выплаченного аванса (пункт 2.5. контракта) из каждого платежа.

ООО "НПО "Атлант", предъявлены акты о приемке выполненных работ КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3 на общую сумму 168 837 843,42 руб.

В соответствии с условиями договора, из сумм выплаченных ООО "НПО "Атлант" по мере поступления КС-2, КС-3 произведено удержание в размере 20% от каждой выплаты в счет погашения аванса в размере 20%, всего удержано 33 767 567,33 руб.

Поскольку ООО "НПО "Атлант" в качестве аванса выплачено 38 620 274,00 руб., а удержано в счет погашения аванса 33 767 576,33 руб., сумма задолженности ООО "НПО "Атлант" перед Министерством составляет 4 852 697,67 руб., указанные обстоятельства установлены определением Арбитражного суда Омской области от 22.07.2016 по делу N А46-1714/2016.

Дополнительным соглашением от 28 октября 2015 г. к государственному контракту от 16 марта 2013 г. N 02/1-2013 заказчик согласовал привлечение к выполнению работ по государственному контракту субподрядчика - общество с ограниченной ответственностью "Застройщик", а также порядок расчетов за выполненные работы непосредственно с субподрядчиком, минуя подрядчика (п.п. 1, 2).

По условиям договора субподряда от 06 ноября 2015 г., заключенного между ООО "НПО "Атлант" (генеральный подрядчик) и ООО "Застройщик" (субподрядчик), на выполнение работ по контракту, генподрядчик обязуется принять результата выполненных работ в установленном порядке (п. 1.3), субподрядчик производит расчеты за выполненные работы непосредственно с государственным заказчиком, минуя генподрядчика (п. 2.4) и предъявляет государственному заказчику составленные и подписанные со стороны субподрядчика Акты о приемке выполненных работ по форме N КС -2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС -3 по факту выполненных работ (п. 2.5).

Цена работ по настоящему договору за оставшуюся часть работ по государственному контракту составляет 19 410 819,90 руб. (п. 2.1), авансовый платеж составляет 50% от цены договора (п. 4 дополнительного соглашения от 28 октября 2015 г. к контракту).

Авансовый платеж в размере 9 705 409,95 руб. перечислен министерством субподрядчику платежным поручением N 390599 от 23.11.2015.

Соглашением N 5 от 24.05.2016 государственный контракт N 02/1-2013 от 16.03.2013 расторгнут по соглашению сторон на основании ч. 8 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, ч. 1 ст. 450 ГК РФ.

Во встречном иске министерство утверждает, что за период с 06.11.2015 по 24.05.2016 приняты работы, выполненные субподрядчиком, на сумму 6 988 525,50 руб., разница между перечисленным авансом и стоимостью принятых работ составляет 2 716 884,45 руб. (19 410 819,90-9 705 409,95).

По расчетам субподрядчика, во исполнение договора от 06 ноября 2015 г. ООО "Застройщик" выполнило строительные работы (в том числе дополнительные) и понесло затраты по обеспечению строительства материалами и оборудованием, необходимым для выполнения работ, в размере 24 797 469,07 руб., которые министерство оплатило частично. У заказчика имеется задолженность по актам выполненных работ от 30.06.2015 по договорам субподряда от 06.11.2015 в размере 3 849 079 руб., 870 006 руб. и 3 692 365 руб. Кроме того, заказчик обязан оплатить расходы на приобретение лифтового оборудования в размере 218 080,10 руб. и его доставку в размере 472 500 руб.; расходы за транспортировку ТМЦ в размере 530 282,60 руб. и за переданные на хранение ТМЦ в размере 2 163 586,37 руб.; уплатить проценты за нарушение срока оплаты.

Сопроводительным письмом от 17.10.2016 акты КС-2 и справки КС-3 направлены заказчику.

Претензия истца-субподрядчика получена ответчиком 10.01.2017, и оставлена без удовлетворения, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков, суд первой инстанции исходил из того, что стороны обязанными друг перед другом лицами не являются.

Суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Абзац 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Ни контракт N 02/1-2013 от 16.03.2013, ни договор субподряда от 06.11.2015 не содержат условия о том, что заказчик и субподрядчик вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В силу пункта 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Обязательство кредитора и должника по общему правилу связывает лишь стороны этого обязательства.

Порядок расчетов заказчика напрямую с субподрядчиком не свидетельствует о возникновении у него обязанностей в смысле статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" исходя из взаимосвязанных положений пункта 6 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда исполнение было возложено должником на третье лицо, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства этим третьим этим лицом перед кредитором отвечает должник, если иное не установлено законом.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что министерство является ненадлежащим ответчиком по заявленным исковым требованиям в части взыскания основного долга и процентов.

Приведенные обществом "Застройщик" в апелляционной жалобе доводы не опровергают выводы суда первой инстанции и не являются основанием для отмены судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку требования истца по первоначальному иску основаны на ненадлежащем исполнении обязательств, вытекающих из государственного контракта, к спорным правоотношениям подлежат применению положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, установленных настоящей статьей и ст. 95 Закона.

Пунктом 5 статьи 95 данного Закона предусмотрено, что при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), кроме случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Такой же запрет был установлен положениями пункта 6.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В данном случае напрямую с субподрядчиком дополнительное соглашение к контракту, заключенному с подрядчиком, на выполнение части работ с оплатой по результатам их выполнения непосредственно субподрядчику министерство не подписывало. Такой порядок расчетов государственного заказчика напрямую с субподрядчиком без перемены лиц в обязательстве противоречит положениям Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Решение суда в части встречного иска стороны не обжалуют.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Определением от 26.02.2018 заявителю жалобы в порядке статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе до принятия постановления по делу.

На основании изложенного заявитель обязан уплатить в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 25 декабря 2017 г. по делу N А37-438/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Застройщик" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко