Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2018 г. N 17АП-2495/18

г. Пермь

10 мая 2018 г.

Дело N А60-47512/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л. Х.,

судей Варакса Н.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой С.А.,

при участии:

от заявителя, общества с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ- ЭнергоТрейд": Монтиле Н.А., паспорт, доверенность от 29.12.2017;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились;

от третьих лиц: акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт", открытого акционерного общества "Богдановическая генерирующая компания", открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс": не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 12 января 2018 года по делу N А60-47512/2017,

принятое судьей Ремезовой Н.И.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ- ЭнергоТрейд" (ОГРН 1056604415394, ИНН 6672185635)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103),

с участием третьих лиц: акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт", открытого акционерного общества "Богдановическая генерирующая компания", открытого акционерного общества "ЭнергосбыТ Плюс",

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, Свердловское УФАС России) об отказе в возбуждении дела от 07.08.2017 N 12155.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт", открытое акционерное общество "Богдановическая генерирующая компания", открытое акционерное общество "ЭнергосбыТ Плюс".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 12 января 2018 (резолютивная часть объявлена 10.01.2017) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обжаловал решение суда в апелляционном порядке, в жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель приводит доводы о наличии совокупности оснований для признания решения недействительным.

Общество полагает, что решение антимонопольного органа основано на неправильном истолковании пункта 65 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии; указывает, что законодательством не предусмотрены положения, обязывающие заключать договор на приобретение электрической энергии с гарантирующим поставщиком лицо, непосредственно приобретающее электрическую энергию у производителя электрической энергии, поскольку такой договор может быть заключен любым участником правоотношений.

В силу пункта 65 Основных правил гарантирующий поставщик определяет объемы энергии, приобретенной энергосбытовой организацией у производителя электрической энергии в интересах потребителей, а также определяет объемы электрической энергии, докупаемые данной организацией у гарантирующего поставщика в интересах этих же потребителей.

Поскольку от исполнения данной обязанности гарантирующий поставщик (ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") уклонился, отказ в уменьшении объемов электроэнергии по договорам N N 1381, 208 (договоры между заявителем и ОАО "ЭнергосбыТ Плюс") на объемы электрической энергии, приобретенные по договору N 43-2015-1 (договор между заявителем и ОАО "Екатеринбургэнергосбыт") является необоснованным, свидетельствуют о злоупотреблении гарантирующим поставщиком доминирующим положением.

Нарушение прав и законных интересов в данном случае податель жалобы усматривает в том, что общество "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" как энергосбытовая организация лишено возможности продавать потребителям электрическую энергию по цене ниже цены гарантирующего поставщика, и таким образом лишается конкурентного преимущества.

Изложенная в жалобе позиция поддержана представителем заявителя, явившимся в заседание суда апелляционной инстанции.

Заинтересованное лицо, третье лицо ОАО "Энергосбыт Плюс" представили отзывы с возражениями на апелляционную жалобу, просят решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Заинтересованное лицо и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом, представителей для участия в судебном заседании не направили, что на основании части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела судом в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в Свердловского УФАС России поступило заявление ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" N 92 от 23.01.2017, в котором содержалась информация о нарушении ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" антимонопольного законодательства, злоупотребление доминирующим положением в нарушение запрета, предусмотренного ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем воспрепятствования ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" и ОАО "Екатерибургэнергосбыт" в приобретении электроэнергии, вырабатываемой ОАО "Богдановичская генерирующая компания".

По результатам рассмотрения данного заявления УФАС по Свердловской области на основании п. 2 ч. 8 и п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции вынесло решение N 12155 от 07.08.2017 об отказе в возбуждении дела, указав в решении на отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ОАО "ЭнергосбыТ Плюс".

ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд", полагая, что решение антимонопольного органа от 07.08.2017 N 12155 является незаконным, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного решения недействительным.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к выводу об отсутствии совокупности оснований для признания решения недействительным и отказал в удовлетворении требований.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу положений ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием

В соответствии с ч. 1 ст. 39 Закона защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принято в надлежащей форме, в пределах установленных полномочий, что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Согласно ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

Право оценивать действия на предмет их соответствия антимонопольному законодательству на стадии разрешения вопроса о возбуждении (отказе в возбуждении) дела о нарушении антимонопольного законодательства принадлежит исключительно антимонопольному органу.

Частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрены основания для принятия решения об отказе в возбуждении дела, одним из которых является отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона).

Проанализировав положения Закона о защите конкуренции, оценив обстоятельства настоящего дела, представленные доказательства, руководствуясь нижеприведенными положениями законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Общество "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" в заявлении, направленном в антимонопольный орган, сообщило о нарушении гарантирующим поставщиком - ОАО "Энергосбыт Плюс", занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии, требований антимонопольного законодательства.

В заявлении общество указало, что является энергосбытовой организацией и осуществляет в качестве основного вида деятельности продажу (сбыт) электрической энергии потребителям на розничных рынках электрической энергии.

В рамках осуществляемой деятельности обществом заключены следующие договоры:

- договор купли-продажи электрической энергии (мощности) N 43-2015-1 (30АЭТ-5-041/15) от 01.01.2015 с ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" на покупку электрической энергии (мощности), произведенной объектами генерации ОАО "Богдановичская генерирующая компания" и купленной ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" по договору N 43-2014-4 от 01.04.2014;

- договоры купли-продажи электрической энергии с гарантирующим поставщиком - ОАО "ЭнергосбыТ Плюс": N 1381 от 12.10.2010 и N 208 от 01.01.2007 по точкам поставки указанных потребителей;

- заключено соглашение N 199 от 21.12.2012 об определении объемов купленной (проданной) электрической энергии (мощности) по договорам купли-продажи с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в целях согласования порядка определения объема электроэнергии, на который уменьшается объем электроэнергии, приобретенный по договорам N N 1381, 208, в связи с покупкой электроэнергии по договору N 43-2015-1.

В адрес ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" поступило письмо ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" N 71308-05/28014 от 16.12.2016, в котором гарантирующий поставщик указал, что на основании пунктов 64, 65 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" при покупке электрической энергии (мощности) на розничном рынке у производителя электрической энергии ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановичская генерирующая компания" должно заключить договоры энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" по точкам поставки потребителей ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд".

Поскольку такой договор между ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" и ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" не заключен, конструкция продажи/покупки розничной генерации ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановичская генерирующая компания" не соответствует требованиям закона.

Письмом от 10.01.2017 N 71308-05/00294, направленном в ответ на письмо ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" от 29.12.2016 с предложением исполнять соглашение N 199 на указанном в нем условиях, ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" повторно сообщило, что в соответствии с пл. 64 и 65 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии именно ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" при покупке электрической энергии (мощности) на розничном рынке у производителя электрической энергии ГПА - ТЭЦ ОАО "Богдановическая генерирующая компания" должно также заключать договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) с ОАО "ЭнергосбыТ Плюс". Поскольку такой договор не заключен, у ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" отсутствуют основания для учета в соглашении N 199 объема электрической энергии (мощности), выработанной на ГПА - ТЭЦ ОАО "БГК".

Таким образом, спор между ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" и ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" возник в связи с различным толкованием Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно абз. 2 п. 64 Основных положений на территориях субъектов РФ, объединенных в ценовые зоны оптового рынка, производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке осуществляет продажу электрической энергии (мощности), произведенной в том числе на квалифицированных генерирующих объектах, на основании договоров купли- продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенные таким производителем в письменной форме на предусмотренных данным пунктом условиях с потребителями и (или) энергосбытовыми (энергоснабжаюшими) организациями в отношении энергопринимающих устройств, расположенных в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика, в зоне деятельности которого расположены точки поставки производителя, в которых в соответствии с указанными договорами исполняются обязательства по поставке электрической энергии (мощности) таким производителем.

В соответствии с абз. 1 п. 65 Основных положений для энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых с производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке заключен договор, указанный в абз. 2 п. 64 Основных положений, также должен быть заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с гарантирующим поставщиком, в границах зоны деятельности которого расположены указанные энергопринимающие устройства (объекты электросетевого хозяйства).

Данное условие может быть исполнено как путем заключения с гарантирующим поставщиком нового договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), так и путем реализации в порядке, установленном пунктом 50 Основных положений, права на уменьшение объемов электрической энергии (мощности), приобретенных у гарантирующего поставщика по ранее заключенному договору.

При этом согласно абз. 13 п. 64 Основных положений N 442 дата и время начала исполнения обязательств по договору между покупателем и производителем электрической энергии не может быть ранее даты и времени начала исполнения указанного в пункте 65 настоящего документа договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с гарантирующим поставщиком в отношении тех же энергопринимающих устройств (объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых заключен договор.

Согласно абз. 3 п. 65 Основных положений N 442 объем покупки электрической энергии (мощности), поставляемой гарантирующим поставщиком по такому договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) в отношении энергопринимающих устройств, определяется гарантирующим поставщиком не позднее 15-го числа месяца, следующего за расчетным, как сумма за расчетный период величин превышения фактического почасового объема потребления электрической энергии (мощности) энергопринимающими устройствами над почасовым объемом продажи электрической энергии (мощности), определенным гарантирующим поставщиком в порядке, установленном настоящим пунктом, за тот же час по договорам, указанным в абзаце втором пункта 64 настоящего документа.

Из анализа вышеприведенных нормативных положений следует, что лицо, заключившее договор с производителем электрической энергии на розничном рынке должно заключить договор с гарантирующим поставщиком.

Следовательно, исходя из п. 65 Основных положений N 442, по точкам поставки, по которым была приобретена электрическая энергия у производителя в лице ОАО "Богдановичской генерирующей компании" (договор N 43-2015-1 (30АЭТ-5-041/15) от 01.01.2015) первоначальным покупателем является ОАО "Екатеринбургэнергосбыт". ООО "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" не является участником данного договора.

ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" - энергоснабжающей организацией и покупателем по договору с производителем электрической энергии на основании п. 65 Основных положений должен быть заключен с гарантирующим поставщиком договор энергоснабжения (купли-продажи), в соответствии с которым объем электрической энергии (мощности), поставляемой гарантирующим поставщиком равен сумме величин превышения фактического почасового объема потребления электрической энергии (мощности) энергопринимающими устройствами над почасовым объемом продажи электрической энергии (мощности), по договору с производителем электрической энергии (мощности).

Поскольку в действиях ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" не доказаны признаки нарушения антимонопольного законодательства, руководствуясь ч. 8 ст. 44 Закона о защите конкуренции и п. 3.43 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339 антимонопольный орган вынес обоснованное решение об отказе в возбуждении в отношении ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как пояснил в заседании апелляционного суда представитель заявителя, в течение 2017 года, несмотря на имеющиеся разногласия, исполняло условия соглашения N 199 при определении объемов электрической энергии, приобретаемой у ОАО "Екатеринбургэнергосбыт" по договору N 43-2015-1 (30АЭТ-5-041/15), произведенной объектами генерации ОАО "Богдановичская генерирующая компания".

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие нарушенных прав заявителя в результате действий ОАО "ЭнергосбыТ Плюс", а также в связи с вынесением антимонопольным органом оспариваемого решения.

Доводы апеллянта аналогичны изложенным в суде первой инстанции, основаны, по мнению апелляционного суда, на ошибочном толковании нормативного акта - Основных положений N 442, в связи с чем подлежат отклонению.

Апелляционный суд полагает, что оспариваемое решение соответствует требованиям антимонопольного законодательства, не нарушает прав и законных интересов заявителя при осуществлении экономической деятельности, оснований для признания его недействительным не имеется.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии со ст. 201 АПК РФ правомерно отказал в удовлетворении требований о признании незаконным решения антимонопольного органа. Оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения. В удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 12 января 2018 года по делу N А60-47512/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ-ЭнергоТрейд" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АРСТЭМ ЭнергоТрейд" (ОГРН 1056604415394, ИНН 6672185635) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) руб., излишне уплаченную по платежному поручению N 862799 от 12.02.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области

Председательствующий

Л.Х. Риб

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Муравьева