Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 13АП-10144/18

г. Санкт-Петербург

22 августа 2018 г.

Дело N А56-79489/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Дмитриевой И.А.

судей Згурской М.Л., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Климцовой Н.А.

при участии:

от истца (заявителя): Валашин Ю.В. - доверенность от 20.12.2017 Чернышева О.Е. - доверенность от 17.08.2018

от ответчика (должника): Шамесов Д.В. - доверенность от 11.01.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10144/2018) ООО "Первая инжиниринговая компания" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2018 по делу N А56-79489/2017 (судья Евдошенко А.П.), принятое

по иску ООО "Первая инжиниринговая компания"

к ООО "Алкопон Северо-Запад"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Первая инжиниринговая компания" (ОГРН 1057811585941) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) к Обществу с ограниченной ответственностью "Алкопон Северо-Запад" (ОГРН 5067847049463) (далее - ответчик) о взыскании 54 990 677 руб. 10 коп. задолженности, 53 814 987 руб. 03 коп. неустойки.

Решением суда от 07.03.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, истец обжаловал его в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

Протокольным определением от 04.06.2018 судебное заседание отложено на 13.06.2018 на 11 часов 30 минут.

Определением от 13.06.2018 судебное заседание отложено на 23.07.2018 на 14 часов 45 минут.

Протокольным определением от 23.07.2018 судебное заседание отложено на 20.08.2018 на 12 часов 00 минут.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор субподряда N ДП-О4-09-14/1 от 09.07.2014 на выполнение работ по устройству фасадов на объекте строительства многоквартирного дома со встроено-пристроенными помещениями на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, ул. Оптиков, участок 4, корпуса 1 и 2 (юго-восточнее пересечения с Туристской улицей).

Комплекс работ в соответствии с пунктами 1.3.1-1.3.5 договора включал в себя следующие виды работ:

Выполнение на объекте строительно-монтажных работ в соответствии с разработанным и согласованным проектом и перечнем, установленным Укрупненным расчетом стоимости (Приложение N 1); выполнение на объекте геометрических замеров, геодезической съемки поверхности стен; обеспечение изготовления подлежащих монтажу конструкций в соответствии с проведенными замерами; доставка конструкций на объект, разгрузка, подъем конструкций к месту монтажа и установка в проектной положение; монтаж конструкций.

Согласно пункту 5.1 договора общая стоимость работ определена Укрупненным расчетом стоимости (Приложение N 1) и составляет 94 152 338 руб. 17 коп.

Согласно пункту 6.1 договора расчет за выполненные работы производится по итогам приемки каждого месяца на основании документов, подтверждающих приемку работ за оплачиваемый месяц, в следующем порядке:

- 95,16% от стоимости работ, указанной в утвержденной подрядчиком форме КС-3, подрядчик оплачивает в течение 20 рабочих дней с даты подписания подрядчиком форм КС-2, КС-3 за оплачиваемый месяц при условии предоставления счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями законодательства (п. 6.1.1);

- сумму резервирования (гарантийного удержания), составляющую 4,84% от стоимости работ, указанной в утвержденной подрядчиком форме КС-3, подрядчик оплачивает в течение 20 рабочих дней после выполнения субподрядчиком всего объема работ по договору, устранения выявленных в работах недостатков, передачи генеральному подрядчику по двустороннему акту полного комплекта технической и исполнительной документации по выполненным работам, предусмотренной СНиП и требованиями органов госнадзора, а также после выполнения условий п. 7.3.2 договора, подписания акта о полном выполнении обязательств по договору, предусмотренного пунктом 7.3.3 договора, приемки объекта СГСНиЭ СПб и подписанием в установленном законодательством порядке Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Согласно пункту 6.2 договора окончательный расчет по договору производится подрядчиком в течение 20-ти рабочих дней с момента подписания акта, предусмотренного пунктом 7.3.2 договора, при условии, что предоставлена следующая документация: сертификаты и другая документация, удостоверяющая качество использованных при проведении работ материалов; исполнительная документация по выполненным работам в полном объеме в соответствии со СНиП.

В соответствии с пунктом 2 договора начало работ - дата заключения договора (пункт 2.1.1), окончание работ - 01.07.2015 (пункт 2.1.2).

Днем фактического окончания субподрядчиком работ является дата подписания акта о полном выполнении обязательств по договору в соответствии с пунктом 7.3.3 договора.

Согласно пункту 2.3 договора промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ определены сторонами в Графике производства работ (Приложение N 3).

Разделом 7 предусмотрен промежуточный и окончательный порядок сдачи-приемки работ.

Согласно пункту 7.2 договора промежуточная сдача-приемка работ осуществляется в следующем порядке:

В целях проведения промежуточного финансирования в срок до 20 числа каждого месяца субподрядчик обязан представлять подрядчику по выполненным в отчетном месяце работам документацию в составе: КС-2, КС-3, акты о приемке скрытых работ (в случае их проведения), исполнительную документацию (на завершенные процессы работ), включая геодезические исполнительные схемы по смонтированным конструкциям; акты о приемке скрытых работ и исполнительная документация по законченным в отчетном месяце работам предъявляются представителю технического надзора подрядчика на объекте (п. 7.2.1).

Согласно пункту 7.2.2 договора подрядчик в течение 8 рабочих дней с момента получения от субподрядчика необходимой документации обязан провести проверку выполненных работ по их объему и качеству, проверить правильность оформления документации, а также достоверность указанных в ней сведений, и при отсутствии претензий к выполненным работам - подписать документацию о приемке работ и направить 2 надлежаще оформленных экземпляра субподрядчику.

Приемка работ в соответствии с пунктом 7.2.1 договора не является приемкой этапа работ, а представляет собой форму отчетности субподрядчика об объемах, стоимости выполненных работ и производится в целях промежуточного финансирования (пункт 7.2.6).

Окончательная сдача-приемка работ регламентирована в пункте 7.3 договора, согласно которому завершение субподрядчиком всех работ подтверждается подписанием совместно с подрядчиком акта о полном выполнении обязательств по договору. Субподрядчик по выполнении всех работ по договору письменно уведомляет подрядчика о готовности к сдаче результата работ за 5 рабочих дней до предполагаемой даты сдачи результата работ. Акт подписывается подрядчиком только после полного устранения всех выявленных недостатков, не позволяющих эксплуатировать объект, передачи всей необходимой исполнительной документации, уборки и освобождения строительной площадки, а также исполнения в полном объеме всех иных обязательств, предусмотренных договором.

Во исполнение условий договора истец в период с 01.08.2014 по 31.05.2015 выполнил, а ответчик принял предъявленные к сдаче работы на общую сумму 55 526 359 руб. 64 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-04-09-14/1К2 от 29.08.2014, N 1-04-09-14/1К1 от 30.09.2014, N 2-04-09-14/1К2 от 30.09.2014, N 2-04-09-14/1К2 от 31.10.2014, N 3-04-09-14/1К1 от 31.10.2014, N 3-04-09-14/1К2 от 27.11.2014, N 4-04-09-14/1К1 от 27.11.2014, N 4-04-09-14/1К1 от 30.12.2014, N 5-04-09-14/1К2 от 30.12.2014, N 6-04-09-14/1К1 от 29.01.2015, N 5-04-09-14/1К2 от 29.01.2015, N 6-04-09-14/1К1 от 31.03.2015, N 7-04-09-14/1К2 от 31.03.2015, N 7-04-09-14/1К1 от 29.05.2015, подписанными ответчиком без претензий относительно качества, объема и сроков их выполнения.

В дальнейшем, во исполнение принятых обязательств истец выполнил предусмотренные договором работы и предъявил их к сдаче ответчику, в подтверждение чего представил акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 8-04-09-14/1К2, N 8-04-09-14/1К1 от 31.12.2015 на общую сумму 36 859 024 руб. 89 коп., направленные в адрес ответчика сопроводительным письмом (согласно отметки - получено 19.02.2016), а также формы КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К2, N 8-04-09-14/1К1 от 30.06.2017 на общую сумму 38 625 978 руб. 53 коп.

В нарушение условий договора ответчик уклонился от рассмотрения переданной ему на проверку документации; формы КС-2, КС-3, удостоверяющие факт выполнения работ, не подписал; мотивированный отказ в приемке результатов выполненных работ в установленные сроки истцу не направил.

Стороны подписали акты прекращения встречных обязательств зачетом от 29.08.2014 на сумму 823 707 руб. 95 коп. и от 30.09.2014 на сумму 2 237 953 руб. 12 коп., всего на общую сумму 3 061 661 руб. 07 коп.

Сумма резервирования работ, выполненных в полном объеме по договору, составила 4 556 973 руб. 17 коп. (4,84% х 94 152 338 руб. 17 коп. / 100).

Сумма неучтенной стоимости выполненных работ за декабрь 2014 г, январь 2015 г., март 2015 г., май 2015 г., которая была включена в акты КС-2 N N 8-04-09-14/1К2 от 30.06.2017, N 8-04-09-14/1К1 от 30.06.2017, для предъявления их к оплате, составила 1 766 953 руб. 63 коп.

Поскольку ответчик от подписания актов, удостоверяющие факт выполнения работ, уклонился без обоснования причин, мотивированный отказ в приемке предъявленных к сдаче работ не заявил, оплату выполненных работ, принятых по формам КС-2, подписанных с двух сторон и в одностороннем порядке в полном объеме не произвел, то у него перед истцом образовалась задолженность в размере 54 990 677 руб. 10 коп., с учетом произведенной оплаты, включая зачет встречных требований, в сумме 39 161 661 руб. 07 коп. (94 152 338 руб. 17 коп. - 39 161 661 руб. 07 коп. = 54 990 677 руб. 10 коп.).

Истец направил в адрес ответчика претензию Исх.N 255/16-23 от 25.05.2017 с требованием оплатить задолженность за выполненные работы и неустойку за просрочку платежа.

Неисполнение указанных требований послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, отказал в удовлетворении исковых требований.

Апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата выполненных подрядчиком работ в силу статьи 746 ГК РФ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результатов работы оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи-приемки работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Во исполнение условий договора истец в период с 01.08.2014 по 31.05.2015 выполнил, а ответчик принял предъявленные к сдаче работы на общую сумму 55 526 359 руб. 64 коп.(в том числе 2687 475 руб.82 коп. гарантийное удержание), что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1-04-09-14/1К2 от 29.08.2014, N 1-04-09-14/1К1 от 30.09.2014, N 2-04-09-14/1К2 от 30.09.2014, N 2-04-09-14/1К2 от 31.10.2014, N 3-04-09-14/1К1 от 31.10.2014, N 3-04-09-14/1К2 от 27.11.2014, N 4-04-09-14/1К1 от 27.11.2014, N 4-04-09-14/1К1 от 30.12.2014, N 5-04-09-14/1К2 от 30.12.2014, N 6-04-09-14/1К1 от 29.01.2015, N 5-04-09-14/1К2 от 29.01.2015, N 6-04-09-14/1К1 от 31.03.2015, N 7-04-09-14/1К2 от 31.03.2015, N 7-04-09-14/1К1 от 29.05.2015, подписанными ответчиком без претензий относительно качества, объема и сроков их выполнения.

Обязательства, обусловленные договором, на основании подписанных без замечаний форм КС-2, КС-3, были исполнены истцом надлежащим образом, у ответчика в силу статей 328, 702, 711, 746, 753 ГК РФ возникли встречные обязательства по оплате выполненных работ, стоимость которых, с учетом суммы резервирования в размере 2 687 475 руб. 81 коп., составила 52 838 883 руб. 82 коп.

Сумма перечисленных истцу денежных средств по договору в счет оплаты выполненных работ составила 36 100 000 руб., сумма произведенного зачета по актам от 29.08.2014, от 30.09.2014 - 3 061 661 руб. 07 коп.(т.1,л.д.75-76).

Оставшаяся задолженность 13 677 222 руб. 75 коп (52 838 883 руб. 82 коп. - 39 161 661 руб. 07 коп. ) была также учтена ответчиком по акту зачета однородных требований от 25.01.2016 (т.1,л.д.77).

В соответствии с пунктом статьи 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной сторон.

В силу пункта 2 статьи 154 ГК РФ односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.

Как правильно указали суды, из пункта 2 статьи 154 и статьи 410 ГК РФ следует, что зачет, как способ прекращения обязательства, является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы определенные условия: требования должны быть встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из материалов дела видно, что Общество направило в адрес Компании акт зачета встречных однородных требований от 25.01.2016, в котором признало погашенными обязательства Компании по оплате поставленного в рамках Договора поставки товара на сумму 13 307 226 руб. 75 коп. в результате зачета встречных требований Общества к Компании, вытекающих из Договора подряда. В акте перечислены реквизиты первичных документов, обязательства по которым прекращены зачетом. Сторонами не оспаривается, что обязательства, о зачете которых заявило Общество, являются встречными, однородными, с наступившими сроками исполнения.

Таким образом, акт зачета от 25.01.2016 полностью соответствует требованиям, перечисленным в статьях 154 и 410 ГК РФ.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 4 Информационного письма N 65, для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Факт получения акта о зачете от 25.01.2016 истец не отрицал. Кроме того, в претензии от 25.05.2017(т.1,л.д.78), направленной в адрес ответчика, истец не возражал против проведения указанного зачета.

Бесспорность зачитываемых требований, так же как и отсутствие возражений сторон относительно размера требований не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета.

Наличие спора в отношении какого-либо из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование, на момент заявления о зачете не возбуждено производство в суде.

Поскольку к моменту получения истцом акта о зачете от 25.01.2016 иски о взыскании с задолженности по Договору поставки (в рамках дела А56-41475/2017) и по Договору подряда (настоящее дело) в суд предъявлены не были, ограничений для проведения зачета не имелось.

Кроме того, гражданское законодательство не предусматривает возможности восстановления правомерно и обоснованно прекращенных зачетом обязательств при отказе от сделанного стороной заявления о зачете (пункт 9 Информационного письма N 65).

Таким образом задолженность по спорному договору 13 677 222 руб. 75 коп.считается погашенной 25.01.2016 года.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истец данное обстоятельство впоследствии также учитывал.

Суд апелляционной инстанции считает неправомерным отказ суда первой инстанции во взыскании суммы гарантийного удержания (резерва). 2 687 475 руб.80 коп., исходя из следующего.

Сумма резервирования работ, выполненных в полном объеме по договору, составила 4 556 973 руб. 17 коп. (4,84% х 94 152 338 руб. 17 коп. / 100), т.е данная сумма предусмотрена от всего объема работ по договору.

Сумма гарантийного удержания от выполненных и принятых ответчиком работ составила 2 687 475 руб.80 коп.

В соответствии со статей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно п.6.1.2. Договора сумма резервирования (гарантийного удержания).составляющая 4,84 % от стоимости работ, указанной и утвержденной субсубподрядчиком форме КС-3, последний оплачивает в течение 20 рабочих дней после выполнения субсубсубподрядчиком всего объема работ по настоящему договору ; устранения недостатков ; передачи генеральному субсубподрядчику по двустороннему акту полного комплекта технической и исполнительной документации по выполненным работам, предусмотренной СниП и требованиям госнадзора, а также выполнения условий п.7.3.2 договора (при обязательном предоставлении сертификатов и иной документации, удостоверяющей качество использованных при проведении работ материалов ; подписания акта о полном выполнении обязательств по договору,предусмотренного п.7.3.3 договора; приемки объекта и подписанием разрешения на ввод в эксплуатацию.

В данном случае выплата зарезервированной части производится с соблюдением всех условий п.6.1.2., при этом под выполнением работ по договору понимается полное выполнение работ на объекте.

Вместе с тем,как следует из материалов дела ответчик письмом от 11.07.2017 отказался от договора (т.2,л.д.179)

Согласно пункту 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Гражданский кодекс Российской Федерации не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.

Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном исполнителю, а также может быть выражено в любых фактических действиях.

В пункте 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статей 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом или договором

В силу пункта 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае ненаступления в предусмотренный договором срок обстоятельств, или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Довод ответчика о том, что гарантийное удержание выплате не подлежит ввиду отсутствия сдачи ответчику результата работ по договору в полном объеме, признается апелляционным судом ошибочным, поскольку подрядчиком договор расторгнут в одностороннем порядке, следовательно, акт сдачи-приемки всего объекта сторонами подписан не будет.

После одностороннего отказа подрядчика от договора субсубсубподрядчик не может реализовать свое право по сдаче работ в соответствии с условиями договора.

Расторжение договора подряда ответчиком в одностороннем порядке не может служить основанием для отказа в удовлетворении заявленного ответчиком требования о взыскании гарантийного удержания 2 687 475 руб.80 коп., поскольку в противном случае на стороне подрядчика возникло бы неосновательное обогащение на сумму 2 687 475 руб.80 коп.(гарантийное удержание ) от стоимости выполненных и принятых ответчиком работ в размере 55 526 359руб.64 коп.

Согласно пункту 14.3 договора субсубподрядчик имеет право производить взыскание штрафных санкций(пеней,неустоек),предусмотренных п.п.14.2.1-14.2.7 Договора, путем удержания соответствующей суммы штрафных санкций из очередного причитающегося субсубсубподрядчику платежа с направлением при этом последнему расчета суммы штрафных санкций.Размер штрафных санкций может быть изменен субсубподрядчиком в сторону уменьшения в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела 09.02.2018 (т.2л.д.152-153) ответчик начислил штрафные санкции (неустойку ) в размере 29 278 491 руб.73 коп. за просрочку выполнения работ с 01.07.2015 по 27.07.2017 и уведомил истца об удержании штрафных санкций в размере 13 677 222,75 руб. из суммы причитающихся истцу платежей.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в статье 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами.

Правомерность условия об удержании неустойки подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлениях от 19.06.2012 N 1394/12 и от 10.07.2012 N 22451/12. Как указано в названных постановлениях, если в договоре предусмотрено условие об удержании неустойки из суммы, подлежащей уплате за работы, то в силу пункта 1 статьи 407 Кодекса такое удержание следует рассматривать в качестве самостоятельного способа прекращения обязательств.

В силу положений пункта 1 статьи 407 обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Надлежащее исполнение прекращает обязательство ( пункт 1 статьи 408 ГК РФ).

В отношении условий договора об удержании суд апелляционной инстанции отмечает, что условиями пункта 14.3 договора предусмотрено право подрядчика на удержание (уменьшение) сумм неустоек при расчете за выполненные работы.

С учетом изложенного обязательство ответчика по оплате принятых работ может быть исполнено посредством удержания договорных неустоек.

Вместе с тем, апелляционный суд установил, что задолженности 13 677 222,75 руб. у ответчика перед истцом на 25.01.2016 не имеется в связи с прекращением обязательств по оплате зачетом от 25.01.2016 года.

Об удержании из штрафных санкций из суммы иных платежей,в том числе гарантийного удержания 2 687 475 руб.80 коп. ответчик не уведомлял.

Апелляционный суд по своей инициативе данное удержание произвести не вправе, поскольку стороны об этом не заявляли.

При данных обстоятельствах, сумма гарантийного удержания в размере 2 687 475 руб.80 коп. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Пунктом 14.2.2 договора установлена ответственность субподрядчика в виде пени за нарушение конечного срока выполнения работ в размере 0,1% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

В связи с нарушением истцом принятых по договору обязательств по своевременному выполнению работ ответчик на основании пункта 14.2.2 договора начислил истцу неустойку с учетом положений п.6.1.1 и п.14.1.1 за период по 12.02.2018 в размере 39 567 875 руб. 63 коп. пени за просрочку оплаты принятых по КС-2 работ. Согласно последнему расчету, представленному суду апелляционной инстанции сумма пени составила 28 875 766 руб.53 коп.

По мнению апелляционного суда пени по данному эпизоду должны начисляться по 25.01.20916 (дату зачета). Как следует из представленных в материалы дела платежных поручений оплата производилась со ссылкой на договор, а не конкретные КС-2, а следовательно платежи следует учитывая,исходя из конкретных КС-2,но с учетом их последовательности в соответствии со ст.522 ГК РФ

При этом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности распределения произведенных ответчиком оплат между всеми актами КС-2, ни один из которых не остается оплаченным, что влечет увеличение суммы пеней за счет увеличения срока просрочки. В данном случае, при отсутствии в платежных поручениях назначения платежа со ссылкой на конкретный акт КС-2 платежи должны погашаться в счет более ранней задолженности по подписанному и неоплаченному в срок акту КС-2 за более ранний период.

Апелляционный суд,проанализировав два расчета пени поддерживает вывод суда первой инстанции, что расчет истца не является корректным.

Ответчиком представлен свой расчет пени,согласно которому размере которых составил 5 812 767 руб. 62 коп.( согласно последнему расчету в суде апелляционной инстанции - 5 935 791 руб.26 коп.

Апелляционный суд полагает, что с ответчика в пользу истца подлежат взысканию пени 5 935 791 руб.26 коп., исходя из общего периода просрочки с 10.11.2014 по 25.01.2016, с учетом: - произведенных ответчиком платежей, засчитываемых в погашение стоимости работ по актам, подписанных в более ранний период; - даты возникновения обязательства по каждому акту КС-2, КС-3 исходя из расчета 20 рабочих дней + 12 календарных дней, согласно следующему расчету.

По актам N 1-04-09-14/1К2 от 29.08.2014, N 1-04-09-14/1К1 от 30.09.2014 просрочка обязательства отсутствует, поскольку в заявленный период, начиная с 13.10.2014, стоимость работ в размере 8 078 266 руб. 95 коп. и 595 298 руб. 79 коп. была погашена выплаченным авансом на сумму 10 100 000 руб. (платежное поручение N 263 от 13.10.2014).

По акту N 2-04-09-14/1К2 от 30.09.2014 на сумму 5 342 524 руб. 63 коп., неустойка за период с 10.11.2014 по 13.02.2015, с учетом зачета оплаты в размере 4 488 095 руб. 33 коп., включая оплату путем зачета встречных требований на сумму 3 061 661 руб. 07 коп., составила 82 025 руб. 21 коп. (5 342 524 руб. 63 коп. - 4 488 095 руб. 33 коп. = 854 429 руб. 30 коп. х 96 х 0,1% / 100).

По акту N 2-04-09-14/1К2 от 31.10.2014 на сумму 6 354 517 руб. 87 коп., неустойка за период с 14.12.2014 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 145 570 руб. 70 коп., а также последующей оплаты в размере 700 000 руб. - 18.02.2015, 300 000 руб. - 20.02.2015, 24 000 000 руб. - 09.04.2015, составила 686 072 руб. 20 коп.

По акту N 3-04-09-14/1К1 от 31.10.2014 на сумму 4 959 163 руб. 47 коп., неустойка за период с 14.12.2014 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 18 791 052 руб. 83 коп., составила 580 222 руб. 13 коп.

По акту N 3-04-09-14/1К2 от 27.11.2014 на сумму 2 950 492 руб. 61 коп., неустойка за период с 06.01.2015 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 13 831 889 руб. 36 коп., составила 277 346 руб. 31 коп.

По акту N 4-04-09-14/1К2 от 27.11.2014 на сумму 6 335 765 руб. 06 коп., неустойка за период с 06.01.2015 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 10 881 396 руб. 75 коп., составила 595 561 руб. 92 коп.

По акту N 4-04-09-14/1К1 от 30.12.2014 на сумму 1 943 559 руб. 47 коп., неустойка за период с 17.02.205 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 4 545 631 руб. 69 коп., составила 101 065 руб. 09 коп.

По акту N 5-04-09-14/1К2 от 30.12.2014 на сумму 1 384 447 коп. 11 коп., неустойка за период с 17.02.2015 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 2 602 072 руб. 22 коп., составила 71 991 руб. 25 коп.

По акту N 5-04-09-14/1К1 от 29.01.2015 на сумму 713 310 руб. 77 коп., неустойка за период с 11.03.2015 по 09.04.2015, с учетом остатка переплаты в размере 1 217 625 руб. 11 коп., составила 21 399 руб. 32 коп.

По акту N 6-04-09-14/1К2 от 29.01.2015 на сумму 2 359 249 руб. 07 коп., неустойка за период с 11.03.2015 по 25.01.2016, с учетом зачета последнего остатка переплаты в размере 504 314 руб. 34 коп., составила 610 563руб.48 коп.

По акту N 6-04-09-14/1К1 от 31.03.2015 на сумму 1 021 903 руб. 66 коп., неустойка за период с 12.05.2015 по 25.01.2016 составила 266 716 руб.86 коп.

По акту N 7-04-09-14/1К2 от 31.03.2015 на сумму 7 244 664 руб. 74 коп., неустойка за период с 12.05.2015 по 25.01.2016 составила 1 890 857 руб.50 коп.

По акту N 7-04-09-14/1К1 от 29.05.2015 на сумму 3 555 719 руб. 66 коп. неустойка за период с 11.07.2015 по 25.01.2016 составила 707 588 руб.21 коп.

Итого, общая сумма неустойки за просрочку оплаты работ по подписанным формам КС-2, КС-3 составляет 5 935 791 руб.26 коп.

Также истец начислил пени на сумму гарантийного удержания в сумме 2 027 060 руб.37 коп. (согласно последнему расчету,представленному в суд апелляционной инстанции 2 038 152руб.36 коп.).

По мнению апелляционного суда у истца возникло право также на начисление и взыскание пени на сумму резервирования 1 983 357 руб.14 коп. за период с 08.02.2016 (в соответствии с п.6.1.2.) по 12.08.2018

Таким образом, общая сумма пени составила 7 919 148 руб.40 коп.

По мнению суда первой инстанции, из буквального толкования пункта 14.3 договора следует, что удержание соответствующей суммы штрафных санкций допускается из любого причитающегося субподрядчику платежа, в том числе и неустоек с направлением при этом субподрядчику расчета штрафных санкций.

Апелляционный суд с данным выводом согласиться не может.

В отношении условий договора об удержании суд апелляционной инстанции отмечает, что условиями пункта 14.3 договора предусмотрено право подрядчика на удержание (уменьшение) сумм неустоек только при расчете за выполненные работы.

С учетом изложенного обязательство ответчика по оплате неустойке,начисленной по п.14.2.2 не может быть исполнено посредством удержания договорных неустоек.

Поэтому, вывод суда первой инстанции о возможности прекращения взаимных обязательств в части начисления пеней не является верным.

В суде первой инстанции ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушенного обязательства. Суд первой инстанции заявленное ходатайство удовлетворил и снизил размер неустойки.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции в этой части.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 71 Постановления N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 77 Постановления N 7 указано, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом, согласно пункту 73 Постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3,4 статьи 1 ГК РФ).

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О разъяснил, что гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Предусмотренный пунктом 14.1.1 договора размер неустойки составляет 36 процентов годовых (0,1% за каждый день просрочки).

Исходя из анализа всех обстоятельств дела и оценки соразмерности заявленных сумм, и возможных финансовых последствий для каждой из сторон, суд апелляционной инстанции, приняв во внимание высокий процент неустойки, установленный договором с последствиями допущенного должником нарушения считает также возможным применить положения статьи 333 ГК РФ и снизить неустойку исходя из размера неустойки 0,05% (18 процентов годовых) за каждый день просрочки, что является справедливым и достаточным для компенсации потерь кредитора.

Следовательно в пользу истца подлежит взысканию задолженность по гарантийному удержанию 2 687 475руб.80 коп., пени за просрочку гарантийного удержания в сумме 991 678 руб.57 коп., пени за просрочку оплаты принятых по КС-2 работ в сумме 2 967 895 руб.63 коп..

В остальной части апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения исковых требований,исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ суда первой инстанции во взыскании суммы 36 859 024 руб.90 коп стоимости невыполненных работ по КС-2 от 31.12.2015 года (по КС-2 от 30.06.2017 года стоимость выполненных,но непринятых работ 35 075 048,09 руб. и гарантийного удержания 1 783 976,80 руб.).

Разница в сумма 1 766 953,63 руб. между КС-2 от 31.12.2015 и от 30.06.2017 (38 625 978 руб. 53 коп - 36 859 024 руб.90 коп составил удержанный на основании п.6.3. Договора (Понижающий коэффициент).

В силу п. 6.3 Договора "В случае срыва СубСубСубподрядчиком сроков выполнения работ, т.е. несоответствия выполненных с надлежащим качеством и принятых в отчетном периоде объемов работ плановым объемам, указанным в Графике производства работ (Приложение N 3). СубСубподрядчик вправе применить понижающий коэффициент к общей стоимости работ за отчетный период, а именно:

* при отставании на 5%-9,9% от плановых объемов - применяется коэффициент 0,93 к стоимости работ за отчетный период;

* при отставании на 10%-19,9% от плановых объемов - применяется коэффициент 0,86 к стоимости работ за отчетный период".

Таким образом, в связи с тем. что Истец, начиная с декабря 2014 года ежемесячно допускал нарушение согласованных в Графике (ПриложениеN 3 к Договору) сроков производства работ Акты КС-2 и Справки КС-3 за период с 01.12.2014 по 29.05.2015 составлены с учетом применения понижающего коэффициента и подписаны истцом без замечаний.

По состоянию на 29.05.2015 истцом сданы работы на сумму 55 526 359.64 руб., из них подлежало оплате 52 838 883.84 руб.

Поскольку истец впоследствии не устранил отставания в течение месяца, следующего за месяцем, в котором отставание допущено и, не выполнил работы текущего отчетного периода (месяца) в объеме, предусмотренном в Графике производства работ, то оснований для включения данных сумм в КС-2 не имеется.

При этом в ходе рассмотрения апелляционной жалобы податель жалобы на взыскании данных сумм не настаивал, а стоимость неоплаченных работ определял в своих расчетах без понижающего коэффициента в размере 36 859 024 руб.90 коп.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Пунктом 2.1.2. Договора установлен конечный срок выполнения работ на Объекте- 01.07.2015 года.

Согласно п.7.1.1. скрытые работы должны быть проверены и приняты СубСубподрядчиком.

В силу п.7.1.2. Истец обязан был уведомить Ответчика о предстоящей сдаче скрытых работ в срок не позднее чем за 2 рабочих дня до даты завершения работ путем направления соответствующего сообщения по факсу с обязательным получением от Ответчика подтверждения факта получения уведомления.

Истец не оспаривает. что скрытые работы в установленном порядке не освидетельствованы, не отрицает, что не уведомлял ответчика о предстоящей сдаче скрытых работ.

Пунктами 7.2. и 7.3 Договора предусмотрены: промежуточная сдача приемка-работ, которая оформляется актами КС-2 и КС-3. а также окончательная сдача-приемка работ, которая оформляется путем составления акта о полном выполнении обязательств по договору (п.7.3.3. Договора) после передачи полного комплекта исполнительной документации по Акту приема-передачи (п.7.3.2. Договора).

В период с 29.05.2015 истец не предъявлял работы к сдаче промежуточные акты приема-передач работ до направления КС-2.

Пунктом 7.3.3. Договора предусмотрено, что СубСубСубподрядчик по выполнении всех работ письменно уведомляет СубСубподрядчика о готовности к сдаче результата работ. Данное уведомление направляется СубСубподрядчику за 5 рабочих дней до предполагаемой сдачи работ.

Истец не уведомлял ответчика об окончании работ и готовности к сдаче результата работ.

На момент наступления конечного срока выполнения работ (01.07.2015) истец выполнил только 58,97% объема работ от общего объема работ, предусмотренного Договором.

Как следует из сопроводительного письма истец 31.12.2015 (т.2.,л.д.180 ) направил в адрес ответчика счет-фактуры -2шт.,КС-3-8 шт.,КС-2-8шт. по корпусам 1 и 2.

В материалы дела истцом представлены 2 КС-3 и 2 КС-2 от 31.12.2015 с указанием периода работы с 01.10.2015 по 31.12.2015 года и общей стоимостью 36 859 024,89 руб.( т.2,л.д.4-10).

18.01.2016 года ответчик направил в адрес истца мотивированный отказ от принятия работ.

19.02.2016 года истец направил в адрес ответчика акты приемки скрытых работ, исполнительную документацию,отчет об израсходовании давальческого сырья и КС-2,КС-3 за ноябрь, декабрь 2015 года (т.1,л.д.74).

Ответчик направил мотивированный отказ от приемки работ 29.02.2016 года (т.2,л.д.57-61).

Истец повторно направил в адрес ответчика составленные в одностороннем порядке формы КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К1(корпус 1) от 30.06.2017 на 13 425 039,41 руб.

При этом, доказательств сдачи работ по актам КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К2 (корпус 2) от 30.06.2017 путем их направления в адрес ответчика истцом не представлено, что подтверждено сопроводительным письмом истца, а также описью вложения в почтовое отправление (т.2л.д. 142-144).

В материалы дела истцом представлены КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К1 и N 8-04-09-14/1К2 от 30.06.2017 на общую сумму 38 625 978 руб. 53 коп. с периодом указания производства работ в период с 01.06.2017 по 30.06.2017 года, (т.1,л.д.66-73)

Ответчик письмом от 11.07.2017 отказал в принятии данных работ и отказался от договора (т.2,л.д.62).

Согласно п.7.2.3. Договора СубСубподрядчик в случае выявления несоответствия сведений об объемах, содержании и стоимости работ, содержащихся в документах, фактически выполненным работам и их согласованной стоимости, направляет СубСубСубподрядчику мотивированные возражения.

Руководствуясь п.7.2.3. Договора Ответчик направил в адрес Истца мотивированные возражения (исх.N 16 от 18.01.2016, исх. N 85 от 29.02.2016, исх. N 128 от 11.07.2017, (т.2,л.д. 57, 58, 62-64).

В мотивированных возражениях ответчик сослался на несоответствие предъявленных к сдаче результатов фактическим объемам и стоимости работ, выполненных истцом в соответствии с договором и исполнительной документацией, на отсутствие освидетельствования скрытых работ, на недостатки по качеству и составу исполнительной документации и другие замечания, об устранении которых ответчик просил в указанных письмах.

Согласно пункту 7.2.3 договора при обоснованных замечаниях субподрядчик производит корректировку данных, первоначально указанных в документации, и обязуется представить подрядчику по принимаемому без претензий объему работ документацию, указанную в пункте 7.2.1 договора, в течение 4 дней с момента получения возражений подрядчика.

Согласно пункту 5.2 договора стоимость работ подлежит уточнению в случае, если объемы работ, фактически выполненных субподрядчиком по согласованию с подрядчиком, окажется меньше объемов работ, предусмотренных Укрупненным расчетом стоимости (Приложение N 1). В этом случае общая сумма, подлежащая перечислению подрядчиком, определяется при подписании форм КС-2, КС-3, исходя из объемов фактически выполненных работ, с применением твердых единичных расценок, предусмотренных Укрупненным расчетом стоимости.

Получив мотивированные отказы ответчика от приемки работ истец должен был представить ответчику скорректированную документацию (исполнительную, акты КС-2 и КС-3, и т.д.) в порядке и в сроки, предусмотренные п.7.2.3. Договора, то есть в течение 4 дней.

Однако в нарушение условий договора истец не устранил замечания ответчика, формы КС-2, КС-3, соответствующие объему и стоимости фактически выполненных истцом работ, а также надлежащим образом оформленную исполнительную документацию, в адрес ответчика не передал.

В случае несогласия с мотивами отказа ответчика от приёмки работ Истец мог направить в адрес Ответчика возражения, а также в силу п. 17.3 Договора мог назначить экспертизу для урегулирования разногласий.

Однако Истец не реализовал свои права, предусмотренные условиями Договора подряда.

В силу п.6.3. Договора при отставании СубСубСубподрядчика в отчетном периоде от плановых объемов выполнения работ более чем на 20% либо при систематическом (более 2-х раз) нарушения сроков выполнения работ СубСубподрядчик оставляет за собой право поменять привлеченного СубСубСубподрядчика.

Со стороны истца имелось существенное нарушение сроков выполнения работ на Объекте ( объем невыполненных работ на 01.07.2015 составил более 40% от общего объема работ.

В связи с этим, представителями истца и ответчика были составлены схемы согласования границ зон ответственности монтажа ООО "ПИК" и ООО "Алкопон Северо-Запад" (т.2.,л.д. 50-54). Со стороны истца схемы были подписаны сотрудником ООО "ПИК" - Илюхиным Виталием Викторовичем, назначенным Приказом ООО "ПИК" от 10.08.2014 N 25/ЗПР "О назначении ответственного за производство работ на объекте: Строительство жилого дома по адресу: г.Санкт-Петербург, ул. Оптиков, участок N 4 (юго-восточнее пересечения с Туристской улицей)" (т.2,л.д. 48).

С учетом схем, объем и наименование работ, подлежащих выполнению ООО "Алкопон Северо-Запад" определялись следующим образом: Корпус 1 - (т.2л.д. 55,) Корпус 2 - (т.2.,л.д. 56). Некоторые объемы работ, относящиеся к корпусам объекта N 1 и N 2, выполнялись ответчиком (устройство вентилируемого фасада, изготовление и монтаж отливов, откосов, прочие работы).

Ввиду существенного нарушения со стороны истца сроков выполнения работ на Объекте, ответчик выполнял недостающие работы самостоятельно и с привлечением иного подрядчика -ООО "Бриз".

Для выполнения работ по устройству фасадов на объекте строительства ответчик привлек другого подрядчика - ООО "Бриз", заключив с ним соответствующие договоры N 15/01/Б от 03.07.2015 и N 15/02/5 от 30.04.2015, во исполнение которых работы были выполнены подрядчиком в июне-сентябре 2015, приняты ответчиком и оплачены последним в полном объеме на сумму 7 200 000 руб. и 6 498 265 руб. 86 коп. соответственно" ( т.2.,л.д.65-125).

В целях обеспечения производства работ ответчик получал из собственного цеха по накладным за 2015 год материалы, осуществляя транспортировку, разгрузку и их монтаж на объекте собственными силами, тогда как обеспечение строительства строительными материалами, изделиями, конструкциями, их транспортировку, разгрузку и складирование на месте производства работ в соответствии с пунктами 4.1, 1.7 договора осуществляет субподрядчик (истец). Поскольку часть работ в 2016 году выполнялась ответчиком, то акты освидетельствования скрытых работ подписывались представителями ответчика, застройщика и заказчика без участия истца. (т.2,л.д.126-138,139-142).

Тот факт, что ответчик самостоятельно выполнял часть работ истцом не оспаривалось и подтверждено также письмом истца от 15.05.2015 года (т.2,л.д.181)

Суд первой инстанции,оценив доводов истца и ответчика применительно к фактическим обстоятельствам и действиям сторон, а также условиям договора, пришел к верному выводу о возможности признания мотивов отказа ответчика в приемке предъявленных к сдаче работ, изложенные в возражениях, обоснованными, а указанные истцом работы в формах КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К2, N 8-04-09-14/1К1 от 31.12.2015 и в формах КС-2, КС-3 N 8-04-09-14/1К2, N 8-04-09-14/1К1 от 30.06.2017, с учетом уклонения субподрядчика от устранения недостатков по объему работ и их оформлению, явившихся обоснованным препятствием для их приемки, - не подтвержденными надлежащими доказательствами, в связи с чем, не усмотрел оснований для оплаты спорных работ.

Кроме того,при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции истец не оспаривал то обстоятельство, что выполненные иным подрядчиком работы аналогичны работам, предъявленным истцом к приемке по КС-2.

Вместе с тем истец не заявлял ни в суде первой,ни в суде апелляционной инстанции ходатайств о проведении строительной экспертизы в обоснование своих доводов и установления фактически выполненного объема работ на спорном объекте и его стоимости.

Поскольку работы истца и третьего лица аналогичны,апелляционный суд не может уменьшить стоимость работ по КС-2 истца на стоимость работ иного подрядчика,как полагает истец.

Учитывая изложенное, истец не представил доказательств выполнения заявленного объема и фактической стоимости работ, подлежащих оплате, их надлежащую сдачу ответчику.

Ссылки истца на разрешение на ввод объекта в эксплуатацию 78-15-90-2015 от 31.12.2015, которое, по его мнению, свидетельствует о завершении работ и возможности использования их результата по назначению, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку наличие разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не свидетельствует о выполнении истцом работ и достижении их результата в соответствии с условиями договора; по состоянию на 31.12.2015 работы по устройству фасадов не были завершены в полном объеме, частично выполнялись ответчиком и иным подрядчиком, доказательств выполнения работ в объеме заявленных требований по односторонним актам не представлено.

Таким образом, правовых оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности по оплате 35 075 048,09 руб. стоимости работ, гарантийного удержания 1 783 976,80 руб., а также пени на сумму гарантийного удержания 1241 571 руб.50 коп. и пени на за просрочку оплаты непринятых работ 9 686 836руб.32 коп. у апелляционного суда также не имеется.

На основании вышеизложенного решение суда подлежит отмене в части.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.03.2018 по делу N А56-79489/2017 отменить.

Исковые требования ООО "Первая инжиниринговая компания" удовлетворить частично.

Взыскать с ООО"Алкопон Северо-Запад" (ОГРН 5067847049463) в пользу ООО "Первая инжиниринговая компания" (ОГРН 1057811585941) 6 647 050 руб., в том числе задолженность по гарантийному удержанию 2 687 475руб.80 коп., пени за просрочку гарантийного удержания в сумме 991 678 руб.57 коп., пени за просрочку оплаты принятых по КС-2 работ в сумме 2 967 895 руб.63 коп., а также расходы по уплате госпошлины за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций в размере 19 203 руб.50 коп.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.А. Дмитриева

Судьи

М.Л. Згурская Н.О. Третьякова