Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 05АП-2349/18

г. Владивосток

14 мая 2018 г.

Дело N А51-26543/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Н.А. Скрипки, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Инженерные системы и сервис", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания",

апелляционные производства N 05АП-2349/2018, N 05АП-2471/2018

на определение от 23.03.2018

судьи Н.В. Колтуновой

по делу N А51-26543/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Правовая защита" (ИНН 2508079300, ОГРН 1072508002269, адрес (место нахождения) юридического лица: 692904, Приморский край, г. Находка, ул. Школьная д. 7 оф. 501, дата регистрации: 21.06.2007 г.)

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (ИНН 2512302262, ОГРН 1052501111277, адрес (место нахождения) юридического лица: 692880, Приморский край, г. Фокино, ул. Постникова д. 2А, дата регистрации: 06.07.2005 г.)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление ЗАО "Инженерные системы и сервис" о включении задолженности в размере 110 399 365 рублей 26 копеек,

при участии:

от ЗАО "Инженерные системы и сервис": Циомашко Д.С., по доверенности от 21.06.2017 сроком действия до 01.07.2018, паспорт,

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Правовая защита" 02.11.2016 обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания" (далее - ООО "Строительная компания", должник).

Определением суда от 04.05.2017 во введении наблюдения отказано и заявление ООО "Правовая защита" оставлено без рассмотрения.

Общество с ограниченной ответственностью "Сибстроймонтаж" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Строительная компания" несостоятельным (банкротом). Определением суда от 18.04.2017 заявление ООО "Сибстроймонтаж" принято к производству как заявление о вступлении в дело N А51-26543/2016.

Определением суда от 13.07.2017 (резолютивная часть определения суда оглашена 06.07.2017) в отношении ООО "Строительная компания" введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим должника утвержден Чайка Вадим Евгеньевич. Объявление о введении процедуры наблюдение опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 15.07.2017 N 127, стр. 65.

Закрытое акционерное общество "Инженерные системы и сервис" (далее - ЗАО "Инженерные системы и сервис", кредитор) обратилось с заявлением в арбитражный суд о включении задолженности в размере 110 399 365 рублей 26 копеек, из них 18 000 000 рублей - сумма неотработанного аванса, 90 846 000 рублей - пени, 1 553 365 рублей 26 копеек - проценты за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ).

Определением от 23.03.2018 признано обоснованным и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ЗАО "Инженерные системы и сервис" в размере 18 000 000 руб. - основного долга и 1 553 365 рублей 26 копеек - процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части включения требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО "Инженерные системы и сервис" и ООО "Строительная компания" обжаловали его в апелляционном порядке.

В обоснование своей позиции ЗАО "Инженерные системы и сервис" указало, что при вынесении обжалуемого определения суд неправильно применил нормы права, дал неверную оценку обстоятельствам дела. Ссылаясь на согласование всех существенных условий договора подряда, заявитель полагал необоснованным вывод суда о незаключенности договора подряда N 5821- ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 и об отсутствии в связи с этим правовых оснований для взыскания договорной неустойки. Резюмируя изложенное, апеллянт просил изменить определение в части неудовлетворенных требований кредитора.

Апелляционная жалоба ООО "Строительная компания" мотивирована неисполнением заказчиком обязательств по передаче проектной и рабочей документации, обязанность по исполнению которых предусмотрена пунктом 5.4 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", утвержденных Приказом Минрегиона Российской Федерации от 27.12.2010 N 781, отсутствием доказательств передачи зарегистрированных в органе государственного строительного надзора специальных журналов учета выполненных работ при строительстве. Ссылался на выполнение должником части работ на сумму 14 177 588, 46 рублей, что подтвердилось односторонним актом выполненных работ N 1 от 30.10.2016. Поскольку заказчик без объяснения причин не подписал названный акт, то, в силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, работы считается принятыми заказчиком, что обуславливает обязанность заказчика по их оплате.

В канцелярию суда от ЗАО "Инженерные системы и сервис" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Строительная компания", который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) приобщён к материалам дела. В отзыве ЗАО "Инженерные системы и сервис" привело доводы о том, что до даты расторжения договора кредитор не получал акты приёмки выполненных работ КС-2, КС-3, ссылался на отсутствие доказательств передачи должником кредитору общих и специальных журналов работ.

Неявка в заседание суда иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, не препятствовала коллегии рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие в соответствии со статьей 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ЗАО "Инженерные системы и сервис" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, возразив на доводы апелляционной жалобы должника.

Коллегия, совещаясь на месте, на основании статей 163, 184, 185 АПК РФ, определила объявить перерыв в судебном заседании для дополнительного изучения материалов дела до 08.05.2018 до 13 часов 55 минут.

Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в отсутствие лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Пятый арбитражный апелляционный суд усмотрел основания для изменения определения Арбитражного суда Приморского края от 23.03.2018 по делу N А51-26543/2016 исходя из нижеследующего.

При исследовании обстоятельств настоящего дела установлено, что 04.08.2016 между ЗАО "Инженерные системы и сервис" (кредитор) и ООО "Строительная компания" (должник) подписан договор подряда N 5821- ГП000132СУБСП01 с учетом протокола разногласий от 04.08.2016, по условиям которого кредитор поручает, а должник принимает на себя обязательства выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объектам "Нефтепровод "Чаянда - ВСТО" (инженерная подготовка площадки ПСП с базой ЛЭС в ВЖК с подъездной автодорогой и вспомогательными сооружениями), входящему в состав стройки "Обустройство нефтяной оторочки ботуобинской залежи Чаяндииского НГКМ с выделением этапа опытно-промышленных работ" (код стройки 023-2000859).

Цена работ составляет 147 000 000 рублей, в т.ч. НДС 18% - 22 423 728 рублей 81 копейку. Расчет договорной цены (Приложение N 1 к Договору) оформляется Дополнительным соглашением к Договору (пункт 3.1 договора подряда).

Согласно пункту 6.1 договора подряда сроки выполнения работ определены в Графике производства работ (Приложение N 2 к договору подряда) ("график работ") начало выполнения работ 05.08.2016 г., окончание работ 25.11.2017 г.

Во исполнение условий договора подряда кредитор перечислил ООО "Строительная компания" авансовые платежи в размере 18 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 09.08.2016 N 4238, от 10.08.2016 N 251, от 02.09.2016 N 4923, а также двусторонним актом сверки взаимных расчетов за период с 01.07.2016 по 17.11.2016.

Согласно графику работ и условиям договора подряда должник обязался приступить к выполнению работ 05.08.2016, выполнить работы (этапы) и сдавать результаты выполненных работ ежемесячно (п.4.2 договора подряда), начиная с 01.09.2016.

В соответствии с п. 3.7.1 договора должник обязуется представить кредитору на утверждение график мобилизации материально-технических и трудовых ресурсов с разбивкой по месяцам с указанием транспортно-логистической схемы доставки ресурсов на строительную площадку, выполнить мобилизацию бригады для организации ВЗиС на строительной площадке.

Также, согласно пункту 7.3.2 договора не позднее 30 дней с момента заключения договора подряда должник обязуется предоставить кредитору на утверждение график производства работ в соответствии с Приложением N 2 с указанием объемов и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 7.3.3 договора не позднее 3-х дней до начала выполнения строительно-монтажных работ представить кредитору следующие документы:

-общий журнал и специальные журналы работ с утвержденным реестром, для последующей регистрации их в межрегиональном отделе государственного строительного надзора или в Федеральных органах строительного надзора;

-заключение оргтехготовности, полученное от ООО "Газпром газнадзор";

-приказ на уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство и лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля со стороны Должника, согласно РД-11-05-2007;

-приказ на создание комиссии по входному контролю, согласно ВСН-012-88 ч.1, п.4.1;

-план (инструкция) по входному контролю материалов. РД 03-606-03 и.3.4 приложение Б: -перечень согласованных с кредитором субподрядных специализированных организаций, которые будут задействованы при строительстве, согласно РД-11-05-2007; -утвержденный кредитором график поставки материалов на строительную площадку.

Ни одну из указанных обязанностей должник не исполнил, доказательств обратного в материалы дела не представлено и должником не оспаривается.

Поскольку должник не приступил к выполнению своих обязательств по договору подряда, работы по договору подряда не выполнил, кредитор направил претензию от 08.11.2016 исх. N 26-16/5377 об отказе от договора подряда с требованием о возврате неотработанного аванса, а на случай невозврата суммы аванса должником уведомил о взыскании неустойки и процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

Кредитор полагал, что в результате неисполнения обязательств в рамках договора подряда N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 задолженность должника оставила 110 399 365 рублей 26 копеек, в том числе 18 000 000 рублей сумма неотработанного аванса, 90 846 000 рублей пени и 1 553 365 рублей 26 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения ЗАО "Инженерные системы и сервис" в суд с заявлением об установлении требований в деле о банкротстве ООО "Строительная компания".

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Статьей 2 Закона о банкротстве установлено, что кредиторами признаются лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве. При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации основанию.

Установление требований кредиторов в ходе наблюдения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 71 настоящего Федерального закона.

Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 15.07.2017, с рассматриваемым требованием кредитор обратился 20.07.2017 (согласно входящему штампу канцелярии суда), следовательно, предусмотренный законом тридцатидневный срок им не пропущен, а потому требование подлежало рассмотрению в процедуре наблюдения.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Заявленная к включению в реестр требований кредиторов должника задолженность возникла в связи с неисполнением должником обязательств по заключенному сторонами договору подряда N 5821- ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016.

Суд первой инстанции при исследовании обстоятельств дела пришел к выводу о незаключенности договора подряда N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016, ссылаясь на отсутствие согласования такого существенного условия как расчет договорной цены и отсутствия доказательств передачи субсубподрядчиком (должником) результата выполненной работы субподрядчику (кредитору).

Суд апелляционной инстанции счёл выводы суда о незаключенности договора подряда N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 несоответствующими нормам действующего законодательства, в частности главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии с частью 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Предмет договора и сроки выполнения работ являются существенными условиями договора, при отсутствии которых договор считается незаключенным.

При исследовании представленного в материалы дела Приложения N 1а к договору N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 (л. д. 93-96, т. 1) коллегией установлено, что в нём содержится подробный перечень и объем основных строительных, монтажных и специальных работ.

Сроки выполнения работ прямо регламентированы п. 6.1 договора. Кроме того, в Приложении N 2 (л. д. 97-100, т. 1) предусмотрен график производства работ с указанием начального и конечного сроков их выполнения.

Цена договора (стоимость работ) согласована в пункте 3.1 в размере 147 000 000 рублей, что в полной мере соответствует статье 709 ГК РФ.

При этом отсутствие расчета договорной цены не является в силу вышеназванных норм существенным условием договора подряда.

Проанализировав условия договора N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 и Приложений NN 1, 2 к нему с позиций вышеприведенных норм права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что названный договор соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку в нём сторонами согласованы все существенные условия, а именно условия, позволяющие определить как конкретный вид работ, их стоимость, так и условия о начальном и о конечном сроках выполнения работ.

Вывод суда первой инстанции о незаключенности договора подряда также основан на отсутствии в материалах дела надлежащим образом оформленного графика выдачи рабочей документации, акта приемки геодезической разбивочной основы для строительства, отчета о состоянии строительного объекта, акта о количестве и стоимости возвратных материалов информация о ходе строительства объекта, графика мобилизации техники и персонала.

Между тем указанные судом обстоятельства по оформлению документов не являются квалифицирующими признаками для отнесения их к существенным условиям договора подряда.

В этой связи вывод суда первой инстанции о незаключенности договора N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 по причине отсутствия согласования сторонами расчета договорной цены и отсутствия доказательств передачи субсубподрячиком результата выполненной работы субподрядчику не соответствует требованиям пункта 1 статьи 702, пункта 1 статьи 708, пункта 1 статьи 709, пункта 1 статьи 740 ГК РФ, поскольку названные нормы права не относят приведенные судом обстоятельства к существенным условиям договора подряда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции установил, что совокупность указанных обстоятельств не дает оснований считать договор N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016 незаключенным, в связи с чем условия, содержащиеся в нем, обязательны для исполнения сторонами.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Должник ссылался на выполнение части работ на сумму 14 177 588, 46 рублей, что, по его мнению, подтвердилось односторонним актом выполненных работ N 1 от 30.10.2016.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенным в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", если заказчик не извещен о завершении работ по договору строительного подряда и не вызван для их приемки, подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от приемки и требовать оплаты на основании одностороннего акта сдачи.

Пунктом 4.2 договора предусмотрен порядок сдачи выполненных работ, согласно которому акт о приемке выполненных работ должен быть представлен субсубподрядчиком не позднее 20 числа каждого месяца. При рассмотрении спора на основании представленного должником в материалы дела акта выполненных работ установлено, что фактически работы, предъявленные должником к сдаче кредитору спорным актом, имели место в октябре 2016 года, в то время как согласно письму исх. N 20 от 02.03.2017 и описи вложения в ценное письмо акт выполненных работ N 1 от 30.10.2016, справка КС-3 направлены кредитору спустя 7 месяцев после выполнения работ и спустя 6 месяцев с даты направления в адрес должника уведомления об отказе от договора.

То есть в установленный договором срок кредитор не приглашался должником на данный осмотр и приемку выполненных работ.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств того, что кредитором был заявлен мотивированный отказ от подписания акта от N 1 от 30.10.2016, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств того, что должник в установленном статьей 753 ГК РФ порядке надлежащим образом сдал результаты выполненных работ кредитору, а последний необоснованно отказался от приемки результатов выполненных по договору подряда работ.

Таким образом, представленный истцом в материалы дела односторонний акт о приемке выполненных работ от 30.10.2016 N 1 не может быть принят в качестве надлежащего доказательства выполнения должником работ в рамках договора подряда от N 5821- ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016.

Материалы дела не содержат иных надлежащих документальных доказательств того, что работы выполнялись должником.

В представленной в дело копии акта N 1 от 21.09.2016 осмотра строительной площадки ПСП и ВЗиС (л. д. 4, т. 2) отсутствует указание на исполнителя работ, в связи с чем ссылка должника на него является необоснованной.

В соответствии с пунктом 7.3 договора подряда должник обязался помимо прочего в соответствии с пунктом 7.3.1 не позднее 21 дня с момента заключения договора подряда предоставить кредитору на утверждение: график мобилизации материально-технических и трудовых ресурсов, с разбивкой по месяцам, с указанием транспортно-логистической схемы доставки ресурсов на строительную площадку; выполнить мобилизацию бригады для организации ВЗиС на строительной площадке.

В соответствии с пунктом 7.3.3. не позднее 3-х дней до начала выполнения строительно-монтажных работ представить кредитору следующие документы:

-общий журнал и специальные журналы работ с утвержденным реестром, для последующей регистрации их в межрегиональном отделе государственного строительного надзора или в Федеральных органах строительного надзора;

-заключение оргтехготовности, полученное от ООО "Газпром газнадзор";

-приказ на уполномоченного представителя лица, осуществляющего строительство и лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля со стороны Должника, согласно РД-11-05-2007;

-приказ на создание комиссии по входному контролю, согласно ВСН-012-88 ч.1, п.4.1;

-план (инструкция) по входному контролю материалов. РД 03-606-03 и.3.4 приложение Б: -перечень согласованных с кредитором субподрядных специализированных организаций, которые будут задействованы при строительстве, согласно РД-11-05-2007; -утвержденный кредитором график поставки материалов на строительную площадку.

Проанализировав вышеприведенные условия договора, суд апелляционной инстанции установил, что должник, не исполнив установленные пунктом 7.3. договора обязательства, не смог бы приступить к выполнению строительно-монтажных работ.

Должник утверждал, что выполнял работы по договору подряда в отсутствие переданных от кредитора журналов учета выполненных работ при строительстве, без утвержденного сторонами расчета договорной цены.

Вместе с тем, в соответствии с пунктами 7.3.3, 8.30 договора подряда именно на должника возложена такая обязанность по предоставлению кредитору общего журнала и специальных журналов работ с утвержденным реестром для последующей регистрации их в межрегиональном отделе государственного строительного надзора или федеральных органах строительного надзора. Доказательств исполнения должником возложенных на него названными пунктами договора обязательств материалы дела не содержат.

В нарушение требований, предусмотренных положениями статьи 65 АПК РФ, надлежащих и допустимых доказательств частичного выполнения должником работ в материалы дела не представлено, в связи с чем доводы ООО "Строительная компания" о частичном выполнении работ, оставшиеся без оценки суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отклонил.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно п. 29.18 договора подряда за невыполнение графика завершения отдельных видов работ и этапов согласно графику производства работ (приложение N 2 к договору подряда) - должник выплачивает кредитору пени в размере 0,6 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки. Начисление должнику пени по договору подряда (п. 29.18) обусловлено именно невыполнением графика выполнения работ и этапов работ и не является мерой ответственности за неисполнение денежного обязательства (п. 4 ст. 395 ГК РФ). Таким образом, в данном случае начисление неустойки (пени) за просрочку исполнения должником неденежных обязательств и процентов за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ) не является двойной мерой ответственности, а является мерой ответственности по разным основаниям: за невыполнение графика выполнения работ/этапов работ и за пользование чужими денежными средствами.

Поскольку судом установлен факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по спорному договору, начисление заказчиком пени за невыполнение графика выполнения работ и этапов работ, а также их взыскание в судебном порядке является правомерным.

Кредитором начислена неустойка на основании пункта 29.18 договора за период с 01.09.2016 по 12.12.2016 в сумме 90 846 000 рублей. Расчет судом проверен, признан верным.

Должником заявлено ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81), исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.01.2011 N 11680/10).

В силу пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определениях от 22.04.2004 N 154-О, от 21.12.2000 N 263-О, часть первая статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Предоставляя суду право уменьшить размер неустойки, закон не определяет критерии, пределы ее соразмерности.

Таким образом, явная несоразмерность заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел законодательством не предусмотрено, в силу чего только суд на основании своего внутреннего убеждения вправе дать оценку указанному критерию, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что установленная договором подряда пеня в размере 0,6 % от стоимости (цены) договора, исчисленная в сумме 90 846 000 рублей, является явно несоразмерной последствиям нарушения должником своих обязательств, поскольку пеня, при авансовом платеже в размере 18 000 000 рублей, за 103 дня нарушения обязательства составила больше половины всей стоимости работ по договору, в связи с чем, суд апелляционной инстанции счёл возможным снизить ее в шесть раз до 15 141 000 рублей.

Кредитором обоснованно заявлена сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 553 365 рублей 26 копеек, которая начислена на сумму, перечисленную должнику, расчет проверен судом, признан верным и обоснованным. Должником возражений в части суммы процентов не заявлено.

Поскольку требование кредитора ЗАО "Инженерные системы и сервис" о взыскании 18 000 000 рублей основного долга, 1 553 365 руб.26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 15 141 000 рублей неустойки, а всего 34 694 365 руб. 26 коп. документально подтверждено и основано на обязательствах, возникших до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Строительная компания", то в соответствии с пунктом 4 статьи 134 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" такие требования подлежат включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Строительная компания" суд апелляционной инстанции отклонил, как неподтвержденные материалами дела.

С учетом изложенного, определение суда первой инстанции подлежит изменению, ввиду неправильного применения норм материального права и несоответствия выводов суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя о включении в реестр требований кредиторов должника суммы неустойки по договору N 5821-ГП000132СУБСП01 от 04.08.2016, фактическим обстоятельствам и материалам дела на основании пункта 3 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 333.21 Налогового Кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на определения о включении в реестр требований кредиторов, государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 23.03.2018 по делу N А51-26543/2016 изменить.

Признать обоснованным и включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания" требования закрытого акционерного общества "Инженерные системы и сервис" в размере 18 000 000 рублей основного долга, 1 553 365 руб. 26 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 15 141 000 рублей неустойки, а всего 34 694 365 руб. 26 коп.

В остальной части включения требований отказать.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания" оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Н.А. Скрипка Е.Н. Шалаганова