Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 09АП-16011/18

г. Москва

14 мая 2018 г.

Дело N А40-154841/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2018 года 14 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Сандимакс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-154841/17, принятое судьей Л.А. Шевелевой

по заявлению Акционерного общества "САНДИМАКС",

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве,

о признании незаконным Решения

при участии:

от заявителя:	Эмиров Н.Ю. по доверенности от 10.05.2018;
от заинтересованного лица:	Павельева Е.В. по доверенности от 03.10.2017, Леонова Е.А. по доверенности от 05.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "САНДИМАКС" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным Решения N 08-21/16 от 30.12.2016 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "САНДИМАКС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, считает, что оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований не имелось.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным.

Представители заинтересованного лица поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, 271 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заинтересованным лицом проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт от 16.05.2016 N 08-20/5 и вынесено решение от 30.12.2016 N 08-21/16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 18 567 133 руб., доначислены налоги в сумме 94 685 115 руб., а также пени в сумме 25 454 177 руб.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в административном порядке.

Решением УФНС России по г. Москве N 21-19/114742 от 27.07.2017 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

На основании изложенного, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы с настоящим заявлением.

Поддерживая решение суда первой инстанции, апелляционный суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции, соглашаясь с доводами налогового органа, пришел к выводу о нереальности сделок общества по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО РСУ-21 и ООО СМУ-99 (кратко - спорные контрагенты) и, как следствие, о получении им необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость по договорам с данными контрагентами на выполнение подрядных работ.

В частности, налоговый орган, отказывая обществу в принятии расходов и вычетов по контрагенту ООО СМУ-99 руководствовался следующими установленными в рамках мероприятий налогового контроля обстоятельствами.

Из анализа результатов встречных проверок, с учетом анализа представленных документов, отчетности и данных ЕГРЮЛ, установлено, что данная организация не осуществляет реальную хозяйственную деятельность, поскольку организация создана 21.08.2013, то есть незадолго до совершения хозяйственных операции с Заявителем (первый договор с Обществом от 01.11.2013); располагается по адресу массовой регистрации (г. Москва, ул. Деловая, д. 11/корп. 1, более 400 компании); истребованные налоговым органом в соответствии со статьей 93.1 Кодекса (запрос N 08-17/46533 от 10.08.2015 г.) документы по сделкам с Заявителем представлены не были (ответ N 23-06/47903 от 25.08.2015 г.); численность за 2013 год составила 1 человек, за 2014 год 4 человека. 2.)

Из анализа банковских выписок спорного контрагента следует, что основное перечисление денежных средств в адрес ООО СМУ 99 происходило от Заявителя - 87,58 %, что свидетельствует о преимущественном взаимоотношении с ним, а большая часть полученных от Заявителя денежных средств в этот или на следующий день перечислялась на счета контрагентов 2-го звена ООО СК Триумф и ООО ПСК СТИЛЬ имеющих признаки фирм-однодневок.

При сопоставлении отраженных в декларации сумм доходов за проверяемые периоды с операциями, отраженными в банковской выписке, установлено, что спорные подрядчики не отражали в отчетности свои реальные налоговые обязательства и налоги уплачивали в минимальных размерах У организации отсутствуют расходы свойственные реальной хозяйственной деятельности (выплата Заработной платы, покупка канцелярских товаров, коммунальные и эксплуатационные платежи и т.д.).

Также не было выявлено перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении организацией гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения. Инспекция также пришла к выводу, о том, что обществом не проявлена должная степень осмотрительности при выборе этого контрагента. Заявитель и ООО СМУ-99 являются аффилированными лицами, поскольку лица, заявленные ООО СМУ-99 в СРО Первое строительное объединение для получения допуска к производству строительные работ, являлись сотрудниками самого заявителя.

Общество является основным источником поступления денежных средств на расчетный счет этого контрагента. Синельников С.Ю., числящийся сотрудником ООО СМУ-99, в ходе допроса дал показания, согласно которым действия Общества и ООО СМУ-99 являются согласованными.

В отношении спорного контрагента ООО РСУ-21 налоговый орган установил следующие обстоятельства, которые послужили основанием для отказа в принятии вычетов и расходов по этому контрагенту. Организация создана 09.02.2011, то есть незадолго начала взаимоотношений с Заявителем (первый договор с Обществом заключен 25.07.2011); Количество представленных справок 2- НДФЛ: 2012 г. - 2 шт.; 2013 - 1 шт.; 2014 г. - 1 шт.; документы по взаимоотношениям с Заявителем, истребованные инспекцией в порядке ст. 93.1 (поручение от 03.08.2015 N 46164) данным контрагентом представлены не были (ответ от 03.09.2015 N 23-06/48836).

Из анализа банковской выписки данного контрагента установлено, что основное перечисление денежных средств в адрес ООО РСУ-21 происходило от Заявителя - 75,48 %, что свидетельствует о преимущественном взаимоотношении с ним; большая часть денежных средств, поступивших Заявителя на счет ООО РСУ-21, далее транзитным путем перечислялась на счета контрагентов 2-го звена ООО СК Триумф, ООО Стройцентр, ООО ИСК Стиль, имеющих признаки фирм-однодневок.

Поступившие денежные средства не расходовались на выплату заработной платы, уплату налогов, наем и осуществление других расходов необходимых для осуществления нормальной предпринимательской деятельности; уплата налогов в минимальных размерах по сравнению с оборотам по расчетному счету; не установлено перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении организацией гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения.

Заинтересованное лицо пришло к выводу о том, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку им не истребована, при заключении договоров с контрагентами, информации о наличии деловой репутации организации и ресурсов, необходимых для исполнения обязательств. Необходимо отметить, что ООО СМУ-99 и ООО РСУ-21 перечисляют денежные средства, полученные от Общества, на счета одних и тех же организаций (имеют общее 2-е звено) - ООО ПСК СТИЛЬ, ООО СК ТРИУМФ. Далее денежные средства перечисляются значительному количеству организаций, имеющих признаки фирм-однодневок.

Кроме того, установлено, что ООО СМУ-99 является заказчиком у ООО РСУ-21, что также подтверждает факт того, что данные организации выступают в качестве единой группы, преследующих создание условий для получения необоснованной налоговой выгоды у проверяемого налогоплательщика, что свидетельствует о согласованности действий группы компаний, их взаимозависимости и подконтрольности.

Также, в отношении аффилированности общества и ООО СМУ-99 установлено следующее. Так, инспекцией проведен допрос Синельникова СЮ. (протокол допроса N 3969 от 28.11.2016 г.), являющегося сотрудником ООО СМУ 99, согласно информации, представленной Ассоциацией Первое строительное объединение. Синельников С.Ю. пояснил, что им было написано заявление о приеме на работу в ООО СМУ 99, но в трудовой книжке записано трудоустройство в АО Сандимакс. Синельников С.Ю. сообщил, что в АО Сандимакс работал в 2013-2014 годах. Синельникову С.Ю. знакомы Прокудина Е.Е. - коммерческий директор АО Сандимакс, Кузьминов А.Н. - фактический собственник ООО СМУ 99 и АО Сандимакс, а также Тимаков Н.Ю. - генеральный директор АО Сандимакс. Синельникову С.Ю. знаком Шабунин Е.Д. (генеральный директор ООО СМУ 99), так как он работал в должности юриста в АО Сандимакс. От имени ООО СМУ 99 свидетель никогда никаких работ не выполнял.

Синельников С.Ю. выполнял работы в должности прораба от имени АО Сандимакс на объектах в Чеховском районе и частично в деревне Повадино Домодедовского района, а именно: строительство ЛЭП и строительство подстанций. В должности начальника строительного участка Синельников СЮ. фактически организовывал работу, обеспечивал материалом, согласовывал с РЭСом, администрацией и другими структурами, выезжал на объекты и контролировал выполнение работ, а затем передавал построенные объекты в эксплуатацию в МОЭСК.

Также Синельников СЮ. указал, что работы на объектах выполнялись силами сотрудников АО Сандимакс, а так же официально не оформленных - граждане Республики Беларусь, Украины и России. Официально в АО Сандимакс были оформлены только прорабы, так как были материально ответственными лицами, а остальные - практически все электромонтажники не оформлялись в штат АО Сандимакс.

Таким образом, налоговый орган обоснованно пришёл к выводу, о том, что общество от имени формально созданной организации ООО СМУ-99 осуществляло часть своей предпринимательской деятельности, и фактически выполняло спорные работы собственными силами, а также силами бригад временного коллектива, официально не оформленных, что подтверждается показаниями Синельникова С.Ю.

Довод общества о том, что протокол допроса Синельникова С.Ю. (N 3969 от 28.11.2016 г.), полученный не в ходе выездной налоговой проверки, не может являться допустимым доказательством не состоятелен, поскольку информация в нем содержащаяся, сама по себе не свидетельствует об использовании информации, добытой с нарушением действующего законодательства, при том, что в обжалуемом решении имеется ссылка на указанный протокол и приведены ответы допрашиваемого лица. Кроме того, п. 4 ст. 101 НК РФ установлено, что если информация представлена в налоговый орган с нарушением сроков, установленных Налоговым кодексом, то такая информация не считается полученной с нарушением Кодекса.

При этом, налоговым органом в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 17.08.2016 г. была направлена повестка N 08-17/6281 свидетелю Синельникову СЮ. Свидетель явился для дачи показаний позже установленного для явки срока, а именно 20.11.2016 г. Налогоплательщик был надлежащим образом извещен о дате, времени и месте ознакомления с документами (информацией), полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по выездной налоговой проверке АО САНДИМАКС (извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверке N08- 4 17/551 от 28.11.2016 г.), а по окончании ознакомления с материалами в соответствии со статьей 99 НК РФ был составлен протокол от 07.12.2016 г.

Налогоплательщику также были представлены 10 дней для возможности подачи возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки N 08/1340/5прод от 28.11.2016 г., извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверке N 08-17/552 от 07.12.2016 г.).

Таким образом, протокол допроса Синельникова С.Ю. является допустимым доказательством. Также является несостоятельным довод общества о том, ООО СМУ-99 не отвечает критериям, указанным в пп. 1 п. 1 ст. 20 НК РФ, и тем самым не подконтрольно Обществу. Согласно п. 2 ст. 20 НК суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 1 ст. 20 НК РФ, может быть реализовано лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между лицами (участниками сделок) объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг), в том числе в случаях совершения хозяйственным обществом сделок с заинтересованными лицами, признаваемыми таковыми законом.

Таким образом, установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства (Общество является основным источником поступления денежных средств на расчетный счет ООО СМУ-99; лица, заявленные ООО СМУ-99 в СРО Первое строительное объединение для получения допуска к производству строительные работ, являлись сотрудниками самого Заявителя; показания Синельникова СЮ.) в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об аффилированности общества и ООО СМУ-99.

Так же в ходе рассмотрения настоящего дела установлено, что АО "Сандимакс" штатная численность в 2012 г. составляла 80 человек, а в 2013 г. - 180 человек, 2014 г. - 180 человек. Учитывая данный факт Общество имело кадровый состав и материально-техническую базу для проведения работ на объектах. С учетом совокупности представленных доказательств, установлено, что Общество фактически выполняло работы собственными силами, а также силами бригад временного коллектива, официально не оформленных, что подтверждается показаниями Синельникова СЮ.

При этом АО "Сандимакс" с целью получения необоснованной налоговой выгоды завышало собственные расходы путем включения в них сумм затрат на субподрядные работы, которые фактически не были оказаны АО "Сандимакс".

Документы, представленные АО "Сандимакс" в подтверждение осуществления расходов на субподрядные работы являются недостоверными, так как не подтверждают осуществление реальных финансово-хозяйственных операций.

Таким образом, учитывая показания допрошенных инспекцией в ходе проверки лиц суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Заявителем в ходе выездной налоговой проверки не представило сведения о том, что работники Общества, непосредственно осуществлявшие контроль за выполнением спорных работ, взаимодействовали с работниками спорных контрагентов (субконтрагентов), а также информацию о работниках спорных контрагентов (субконтрагентах) выполнявших спорные работы, что свидетельствует о проявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

Доводы общества о наличии затрат на выполнение работ, которые соответствуют среднему нормативу доходности (прибыли) апелляционный суд не принимает, так как материалами дела подтверждается что Общество при выполнении работ не несло указанных затрат.

В частности, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела указал налоговый орган обоснованно пришёл к выводу, о том, что общество от имени формально созданной организации ООО "СМУ-99" осуществляло часть своей предпринимательской деятельности, и фактически выполняло спорные работы собственными силами, а также силами бригад временного коллектива, официально не оформленных, что подтверждается показаниями Синельникова СЮ.

В отношении довода налогоплательщика о том, что налоговый орган не установил действительную стоимость материалов и оборудования, использованных при производстве работ, судом установлено следующее (стр. 4 решения).

Так суд при рассмотрении настоящего дела указал, что инспекцией произведен анализ актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по финансово-хозяйственным отношениям Общества и спорных контрагентов, и налоговым органом не было установлено отражение стоимости материалов, использованных при производстве работ по договорам со спорными контрагентами.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что Заявителем не представлены доказательства передачи давальческих материалов, либо расходов на материалы, произведенных но объектам, на которых работы выполнялись спорными контрагентами и включенных в стоимость оплаченных в адрес указанных организаций денежных средств.

Как следует из материалов настоящего дела, Инспекцией в ходе проведения выездной проверки были проанализированы банковские выписки ООО "СМУ 99" и ООО "РСУ-21". В результате проведенного анализа налоговым органом установлено, что Заявителем в адрес ООО "СМУ-99" всего перечислено денежных средств на сумму 733 912 042, 84 руб., в адрес ООО "СМУ-99" всего перечислено денежных средств на сумму 662 528 054, 88 руб.

Исчисление налога на прибыль и НДС должно быть произведено и подтверждено первичными учетными документами, счетами-фактурами. Выписки банков о поступлении на расчетный счет спорных контрагентов денежных средств без подтверждения налогооблагаемого дохода первичными документами не может служить надлежащим доказательством правильного расчета доначисленных сумм.

Таким образом, суд обоснованно указал, что при определении размера налоговых обязательств налогоплательщика, инспекция исключила из состава затрат, расходы уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, и не приняла налоговые вычеты по НДС, по первичным документам и счетам-фактурам, содержащих недостоверные сведения, и отраженным, в бухгалтерском и налоговом учете самим Обществом. Тем самым, размер налоговых обязательств Общества произведен налоговым органом верно.

Также Заявитель в апелляционной жалобе указывает, что в отношении спорных контрагентов нет ни одного решения органов государственного контроля, в том числе и налоговых инспекций, согласно которым была бы установлена неуплата налогов, либо контрагенты были привлечены к ответственности в том числе за нарушение налогового законодательства.

Данный довод не может быть принят апелляционным судом.

Представление первичных документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для проверки факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также организаций-контрагентов. Факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

С учетом изложенного, при принятии обжалуемого решения суд, исходил из совокупности установленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств.

Суд первой инстанции, определив все обстоятельства, имеющие значение для дела, дав им надлежащую правовую оценку, пришел к обоснованному выводу о том, что в ходе выездной налоговой проверки Общества установлены и подтверждены обстоятельства, свидетельствующие о создании видимости наличия хозяйственных отношений со спорными контрагентами, отсутствии реального выполнения работ спорными контрагентами, целью чего было уменьшение размера налоговой обязанности вследствие получения налогового вычета, завышения расходов.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ судом первой инстанции была дана правовая оценка представленным в материалы дела доказательствам в их совокупности и взаимосвязи, в связи с чем, были оценены доводы о том, что спорные контрагенты не могли выполнить подрядные работы, поскольку не являются реальными участниками хозяйственных отношений, не располагают необходимым управленческим или техническим персоналом, основными средствами, производственными активами. складскими помещениями, транспортными средствами.

Таким образом, судом всесторонне исследованы обстоятельства настоящего дела, всем доводам сторон дана надлежащая оценка, нарушения норм материального и процессуального права не допущено, а доводы Заявителя в апелляционной жалобе не опровергают выводы суда, сделанные на основании системного анализа доказательств.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-154841/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева