Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 04АП-1299/18

г. Чита

16 мая 2018 г.

Дело N А78-17055/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 8 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козинцевой М.А.,

при участии в судебном заседании представителей общества с ограниченной ответственностью "Городской ремонтно-эксплуатационный центр" Добрыниной Ю.А. (доверенность от 14.11.2017), Гаркушевой Т.Б. (доверенность от 14.11.2017), администрации городского поселения "Хилокское" Пинаевой И.В. (доверенность от 27.11.2017), управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю Абдулиной С.С. (доверенность от 09.01.2018), общества с ограниченной ответственностью "Ресурс" Мязина К.А. (доверенность от 01.02.2018), Маргарян С.С. (доверенность от 01.06.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Городской ремонтно-эксплуатационный центр" и администрации городского поселения "Хилокское" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 февраля 2018 года по делу N А78-17055/2017 (суд первой инстанции - Горкин Д.С.),

установил:

Администрация городского поселения "Хилокское" (ОГРН 1057538004743, ИНН 7538000561, далее - администрация, заявитель), общество с ограниченной ответственностью "Городской ремонтно-эксплуатационный центр" (ОГРН 1177536001499, ИНН 7538002382, далее - ООО "ГРЭЦ") обратились в арбитражный суд с заявлениями к управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 1027501158541, ИНН 7536033755, далее - административный орган, Забайкальское УФАС) о признании недействительными решения комиссии Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалобы N 16 от 09.10.2017, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 09.10.2017.

Третье лицо, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Ресурс" (ОГРН 1167536055280, ИНН 7536160464, далее ООО "Ресурс").

По заявленным требованиям судом возбуждены дела N А78-17055/2017, А78- 18041/2017, определением от 07.12.2017 объединенные в одно производство с присвоением номера А78-17055/2017.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 1 февраля 2018 года по делу N А78-17055/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "ГРЭЦ" и администрация обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобах.

Забайкальское УФАС в отзыве с доводами апелляционных жалоб не согласилось.

Определением суда от 3 апреля 2018 года судебное разбирательство отложено на 8 мая 2018 года в 09 часов 10 минут.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 13.03.2018, 24.03.2018, 04.04.2018. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на жалобы, заслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 29 сентября 2017 года в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба ООО "Ресурс" N 16 на действия конкурсной комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское" по факту отклонения заявки общества о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения на территории городского поселения "Хилокское".

Заявка ООО "Ресурс" отклонена в соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях и постановлением Правительства РФ от 31 марта 2015 года N 300 по причине отсутствия подтверждающих документов в составе заявки общества (пункт 6 протокола конкурсной комиссии N 180717/0115852/01-1 от 21 сентября 2017 года). Отсутствует документ, подтверждающий наличие у заявителя денежных средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций.

Руководствуясь частью 20 статьи 18.1, пунктом 3.1. части 1 статьей 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", комиссия решила:

1. Признать жалобу ООО "Ресурс" обоснованной.

2. Признать администрацию городского поселения "Хилокское" нарушившей пункт 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, что выразилось в необоснованном отклонении заявки ООО "Ресурс" о готовности к участию в конкурсе на право заключение концессионных соглашений и исключило необходимость проведения соответствующих конкурсных процедур.

3. Выдать администрации городского поселения "Хилокское" предписание о прекращении нарушения Закона о концессионных соглашениях.

Предписанием от 09.10.2017 администрации городского поселения "Хилокское" предписывалось прекратить нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях":

- отменить протокол единой конкурсной комиссии по проведению конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское" N 180717/0115852/01-1 от 21 сентября 2017 года.

- объявить конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения на территории городского поселения "Хилокское".

Доказательства исполнения предписания представить в Забайкальское УФАС России в срок до 1 декабря 2017 года.

Не согласившись с решением и предписанием Забайкальского УФАС администрация и ООО "ГРЭЦ" обратились в арбитражный суд с заявлением.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Согласно статье 13 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), концессионное соглашение заключается, путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев предусмотренных статьей 37 настоящего закона.

В силу части 4.1. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 статьи 37.

Часть 4.2. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях устанавливает, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

ООО "ГРЭЦ" в рамках части 4.2. статьи 37 Федерального Закона о концессионных соглашениях направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения, водоотведения на территории городского поселения "Хилокское".

В соответствии с частью 4.7. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

18 июля 2017 года администрацией городского поселения "Хилокское" на сайте www.torgi.gov.ru было опубликовано предложение ООО "ГРЭЦ" о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения N 180717/0115852/01.

Общая информация по лоту:

Группа объектов: Системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты тепло-, газо- и энергоснабжения, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий, а также объекты социально-бытового назначения.

Объект соглашения: 673200, Забайкальский край, Хилокский район, г. Хилок (адреса объектов соглашения прикреплены отдельным файлом приложение N 1, приложение N 1а.

Условия проведения:

Дата и время начала подачи заявок - 19.07.2017 08:00.

Дата и время окончания подачи заявок - 19.09.2017 08:00.

Дата подведения итогов - 21.09.2017.

19 сентября 2017 года ООО "Ресурс" подало заявку о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов технологически связанного имущества, предназначенного для производства, передачи и распределения тепловой энергии, организации холодного и горячего водоснабжения, водоотведения городского поселения "Хилокское", на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения ООО "ГРЭЦ".

21 сентября 2017 года единая конкурсная комиссия по проведению конкурса на право заключения договоров предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское", проведя процедуру рассмотрения заявок на право заключения концессионного соглашения, приняла решение отклонить заявку ООО "Ресурс", и заключить концессионное соглашение с ООО "ГРЭЦ" без проведения конкурса. Основания отклонения - пункт 3 части 3 статьи 29 Закона о концессионных соглашениях, Постановление Правительства РФ от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения". В составе заявки отсутствует документ подтверждающий наличие у заявителя денежных средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Решение комиссии оформлено протоколом от 21 сентября 2017 года N 180717/0115852/01.

Частью 4.11. статьи 37 Закона о концессионных соглашениях определено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Как следует из материалов дела, ООО "Ресурс" в заявке о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений (исх. N 32 от18.09.2017) указало только, что общество располагает денежными средствами в размере не менее пяти процентов от объёма заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, не представив какого-либо подтверждающего документа указанному.

По мнению суда первой инстанции, единая конкурсная комиссия по проведению конкурсов на право заключения договоров, предусматривающих переход права владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское", необоснованно отклонило заявку ООО "Ресурс" о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, поскольку Закон о концессионных соглашениях не содержит требование о подтверждении лицом, подавшим заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). Постановление Правительства РФ от 31 марта 2015 года N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" содержит требование о предоставлении подтверждающего документа, только в случае привлечения заявителем заемных средств (примечание к пункту 4 постановления).

Между тем, такие выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции основаны на неверном толковании приведенных положений Закона о концессионных соглашениях.

По мнению суда апелляционной инстанции, положения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусматривают, что как лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, так и лица, подающие заявки на заключения концессионного соглашения должны подтвердить свое соответствие предъявляемым данным законом требованиям, то есть представить документы, подтверждающие сведения, перечисленные в части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Указанное подтверждается и содержанием формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 31.03.2015 N 300.

Так, согласно пункту 4 раздела I формы (Сведения о соответствии заявителя установленным требованиям) указываются сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). При этом формой также предусмотрена графа "содержание сведений".

При этом при сопоставлении пунктов 1-3 раздела I формы с учетом примечаний 2-, 3 и 4 также следует, что заявитель обязан представить подтверждающие документы.

Таким образом, поскольку не установлено иное, постольку соответствие указанному требованию подтверждается любыми документами (например, выпиской по расчетному счету заявителя) и лишь только в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

В любом случае, заявитель обязан представить документы, подтверждающие его соответствие требованиям, изложенным в части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Следовательно, заявка ООО "Ресурс" не соответствовала требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и была правомерно отклонена.

Вопреки утверждению антимонопольного органа в отзыве на жалобу, ООО "Ресурс" не указывало в заявке о наличии на расчетном счете соответствующих денежных средств (т.1 л.д.16).

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что позиция антимонопольного органа ставит в неравное положение лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, по сравнению с иным лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения, поскольку установленный статьей 37 Закона о концессионных соглашениях порядок рассмотрения инициативы лица о заключении концессионного соглашения в силу её частей 4.1, 4.2-4.10 и статьи 10 подразумевает представление соответствующего подтверждения.

При этом доводы ООО "ГРЭЦ" о том, что у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по рассмотрению жалобы ООО "Ресурс" судом апелляционной инстанции отклоняются как неправомерные.

В соответствии с правилами статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашая, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым ч. 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Таким образом, Забайкальское УФАС России правомерно посчитало возможным рассмотреть жалобу ООО "Ресурс" в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции поскольку, рассмотрение заявок на право заключения концессионного соглашения, осуществлялось конкурсной комиссией по проведению конкурсов на право заключения договоров прав владения и (или) пользования в отношении имущества, находящегося в собственности городского поселения "Хилокское". Оснований для возврата жалобы ООО "Ресурс" определенных частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Забайкальским УФАС России не установлено.

Поскольку предметом рассмотрения антимонопольным органом жалобы ООО "Ресурс" не являлось соответствие требованиям закона предложения ООО "ГРЭЦ", постольку суд апелляционной инстанции в предмет судебного исследования такой вопрос не включал.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах следует признать, что оспариваемые решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 02-05-5629 от 09.10.2017 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 02-05-5630 от 09.10.2017 не соответствуют положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", необоснованно создают препятствия в осуществлении предпринимательской и иной экономической деятельности заявителей, а потому подлежат признанию недействительными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 1, пункта 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционных жалоб с антимонопольного органа пользу ООО "ГРЭЦ" подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

Излишне уплаченная ООО "ГРЭЦ" государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 рублей по чеку-ордеру от 19.02.2018 (номер операции 19197520) подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании части 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании судебного акта, принятого арбитражным судом апелляционной инстанции, выдается соответствующим арбитражным судом, рассматривавшим дело в первой инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы удовлетворить в полном объеме. Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 февраля 2018 года по делу N А78-17055/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 02-05-5629 от 09.10.2017, предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю о прекращении нарушения антимонопольного законодательства N 02-05-5630 от 09.10.2017.

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителей.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Городской ремонтно-эксплуатационный центр" (ОГРН 1177536001499) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 500 рублей.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Городской ремонтно-эксплуатационный центр" (ОГРН 1177536001499) излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Арбитражному суду Забайкальского края выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко