Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 09АП-16106/18

г. Москва

15 мая 2018 г.

Дело N А40-189651/17

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НПО Петровакс Фарм"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2018 по делу N А40-189651/17, принятое А.Б. Поляковой (шифр судьи 17-1663)

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ООО "НПО Петровакс Фарм"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Еремеев А.В. по доверенности от 27.04.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Бамбурова Е.Ю. по доверенности от 13.12.2017, Тактаев И.А. по доверенности от 26.02.2018;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 11.07.2017 г. по делу N 2-57- 7917/77-17, с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст.49 АПК РФ (с участием третьего лица - ООО "НПО Петровакс Фарм").

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2018 заявленные требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, третье лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального, процессуального права, считает, что оснований для удовлетворения требований не имелось.

В судебном заседании представители третьего лица доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Антимонопольный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 123, 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, 272 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного определения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в УФАС по г. Москве поступила жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" на действия ГУП "Московский метрополитен" (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку инактивированной сплит-вакцины для профилактики гриппа для нужд заказчика (закупка N 0573200007517000121 (далее - аукцион).

ООО "НПО Петровакс Фарм" в жалобе указало, что заказчиком в аукционной документации неправомерно установлено требование к типу вакцины - сплит-вакцина без возможности поставки вакцины иных типов, что, по мнению общества, нарушает его права и законные интересы и ограничивает количество участников аукциона.

Комиссией УФАС по г. Москве по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг (далее - Комиссия) по результатам рассмотрения жалобы принято решение от 11.07.2017 г. по делу N 2-57-7917/77-17, в соответствии с которым жалоба ООО "НПО Петровакс Фарм" признана обоснованной, в действиях ГУП "Московский метрополитен" установлено нарушение пункта 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); выдано предписание от 11.07.2017 г. по делу N 2-57-7917/77-17 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок.

Полагая, что указанное решение принято с нарушением действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя, ГУП "Московский метрополитен" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В силу ст. 3 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заявитель является государственным заказчиком, который в соответствии со ст. 13 Закона осуществляет закупки, в том числе лекарственных средств, для обеспечения своих функций и полномочий, исходя из необходимости реализации конкретных целей и задач.

В соответствии с нормами п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" документация о закупке содержит указание на международные непатентованные наименования (группировочное (химическое) наименование) (МНН) закупаемого лекарственного средства - вакцины для профилактики гриппа инактивированная, сведения о котором размещены на официальном сайте Министерства здравоохранения РФ www.grls.rosminzdrav.ru. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

В соответствии с нормами п.1 ч.1 ст. 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при описании объекта закупки, истец вправе указывать функциональные, технические и качественные характеристики, позволяющие определить соответствие закупаемого товара, установленным им требованиям.

При этом в силу ч. 2 ст. 33 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" истец вправе указывать значения показателей закупаемого товара, которые не могут изменяться.

В обоснование заявленных требований ГУП "Московский метрополитен" указало, что в рамках формирования заказа руководствовалось необходимостью обеспечения своих работников вакциной для профилактики гриппа, а именно, сплит-вакциной, эффективность которой подтверждена фармакологическими исследованиями, а также с учетом положительного опыта применения таких вакцин в 2015-2016 г.г.

Согласно ч. 1 ст. 64 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно ст. 66 Документация Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ)

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара; (в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 31.12.2014 N 498-ФЗ);

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

Руководствуясь положениями ст.ст. 64, 66, 67 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" заказчик при размещении заказа вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций.

Из материалов дела усматривается, что в аукционной документации в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе (раздел II, п.1.1, п.4, приложении 1 к Техническому заданию, проект контракта) содержится указание на МНН закупаемого лекарственного средства (инактивированная сплит-вакцина для профилактики гриппа).

В силу ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" международное непатентованное наименование лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения.

В соответствии с нормами ст. 27.1 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" взаимозаменяемость лекарственных препаратов для медицинского применения определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, на основании следующих параметров: 1) эквивалентность (для биоаналоговых (биоподобных) лекарственных препаратов (биоаналогов) - сопоставимость) качественных и количественных характеристик фармацевтических субстанций; 2) эквивалентность лекарственной формы; 3) эквивалентность или сопоставимость состава вспомогательных веществ лекарственного препарата для медицинского применения; 4) идентичность способа введения и применения; 5) отсутствие клинически значимых различий при проведении исследования биоэквивалентности лекарственного препарата или в случае невозможности проведения этого исследования отсутствие клинически значимых различий показателей безопасности и эффективности лекарственного препарата при проведении исследования терапевтической эквивалентности; 6) соответствие производителя лекарственного средства требованиям надлежащей производственной практики.

Сравнение параметров регистрируемых лекарственных препаратов для медицинского применения, то есть новых лекарственных препаратов будет осуществляться комиссией экспертов экспертного учреждения при проведении экспертизы таких лекарственных препаратов в процессе их государственной регистрации.

В отношении уже зарегистрированных и применяемых лекарственных средств, к которым в данном случае относится вакцина для профилактики гриппа инактивированная и вакцина для профилактики гриппа инактивированная + азоксимера бромид, согласно п.3 Постановления Правительства РФ от 28.10.2015 N 1154 "О порядке определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения" взаимозаменяемость будет определяться федеральным государственным бюджетным учреждением по проведению экспертизы лекарственных средств, в случае получения задания от Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Доказательства проведения вышеуказанной экспертизы и официальное заключение комиссии ФГБУ относительно взаимозаменяемости спорной вакцины в материалах дела отсутствуют.

В соответствии с нормами, установленными ст. 8 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и ст. 17 Закона N 135 заявителем созданы равные условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок, и любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать участником закупки.

Ответчик указывая в своем решении на действия заявителя, повлекшие за собой ограничение количества участников закупки не предоставил доказательства, подтверждающего факт не возможности заинтересованного лица, принять участие в открытом аукционе в электронной форме, проводимым истцом.

Апелляционный суд также учитывает, что вопреки выводам заинтересованного лица, заявителем по настоящему делу обоснована необходимость в использовании сплит-вакцины положительным опытом применения в предыдущие периоды по иным торгам. Таким образом, выбор подобной вакцины заказчиком в должной мере обоснован. В свою очередь, указанное обстоятельство антимонопольным органом не оценено. Отсутствие у третьего лица необходимого товара, предложенного заказчиком к поставке, не может свидетельствовать о нарушении заказчиком Закона о контрактной системе в данных обстоятельствах.

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что решение УФАС России по Москве от 11.07.2017 по делу N 2-57-7917/77-17 вынесено с нарушением Закона о размещении заказов, поскольку законность действий заказчика подтверждается материалами дела.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2018 по делу N А40-189651/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева