Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2018 г. N 09АП-12608/18

г. Москва

17 мая 2018 г.

Дело N А40-223872/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПИК" на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017 по делу N А40-223872/2017, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-2004)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Проектно-изыскательная компания"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ФКУ "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального назначения "Вилюй" Федерального дорожного агентства"

об оспаривании п.2-6 резолютивной части решения,

при участии:

от заявителя:	Хранюк А.В. по доверенности от 06.04.2018, Парфентьева Е.А. по доверенности от 22.11.2017;
от заинтересованного лица:	Горбачева О.В. по доверенности от 05.02.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017, принятым по настоящему делу с учетом уточнений требований принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Проектно-изыскательная компания" (далее - ООО "ПИК", заявитель) к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) об оспаривании п. 2-6 резолютивной части решения и предписания от 16.11.2017 по делу N К-1584/17, отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПИК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

Судебное разбирательство откладывалось в порядке ст. 158 АПК РФ в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

В судебное заседание представитель третьего лица - ФКУ "Управление автомобильной дороги общего пользования федерального назначения "Вилюй" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Вилюй") не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей лиц участвующих в деле, спор рассмотрен в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представители заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Механический завод "Восход" на действия конкурсной комиссии ФКУ Упрдор "Вилюй" при проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта (номер извещения 0316100000617000119).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 16.11.2017 вынесено решение и предписание по делу N К-1584/17, согласно которому жалоба ООО "Механический завод "Восход" признана необоснованной, а в действиях Заказчика выявлены нарушения части 3 статьи 56, части 6 статьи 30, части 2 статьи 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полагая, что п. п. 2-6 резолютивной части решения ФАС России и выданное на основании него предписание от 16.11.2017 по делу N К-1584/17 являются незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя, ООО "ПИК" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции указал на правомерность выводов ФАС России об отсутствии у ООО "ПИК" опыта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений.

Однако такие выводы ФАС России и суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны с нарушением норм материального права.

С 01 января 2014 года отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 24 Закона о контрактной системе конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно положениям части 4 статьи 56 Закона о контрактной системе в отношении участников конкурса с ограниченным участием наряду с требованиями, установленными частью 1, частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 указанного Федерального закона, предъявляются дополнительные требования в соответствии с частые 2 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 года N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" и предусматривают в отношении участников закупки на право выполнения работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения), в случае если начальная (максимальная) цена контракта для обеспечения государственных нужд превышает 150 миллионов рублей, для обеспечения муниципальных нужд 50 миллионов рублей, следующие требования:

- наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе на выполнение работ по строительству, и (или) реконструкции, и (или) капитальному ремонту одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения). При этом, стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта (договора), на право заключить который проводится соответствующий конкурс.

Соответствие участника закупки дополнительным требованиям должно быть подтверждено следующими документами:

1. копия исполненного контракта (договора);

2. копия акта (актов) выполненных работ, содержащею (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и подтверждающего (подтверждающих стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

3. копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В рассматриваемом случае ООО "ПИК" соответствует установленным единым и дополнительным требованиям, представленные обществом документы в составе заявки на участие в конкурсе подтверждают его соответствие дополнительным требованиям.

Так, общество в период с апреля 2015 года по декабрь 2016 года выполняло аналогичные работы по строительству мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленск на условиях договора субподряда N 94/02 от 08 апреля 2015 года, заключенного с ЗАО "Мостострой-9". При этом стоимость выполненных работ составила 385 717 397 рублей при необходимом минимальном исполнении 379 129 276 рублей; (1 895 646 380 рублей (начальная цена контракта х на 20%).

В составе заявки обществом представлены документы, подтверждающие соответствие OОO "ПИК" дополнительным требованиям, а именно:

1. копия договора субподряда N 94/02 от 08 апреля 2015 года, заключенного между ЗАО "Мостоетрой-9" и ООО "НИК", на выполнение работ по строительству мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150 с приложениями и дополнительными соглашениями;

2. копии актов выполненных работ по договору субподряда N 94/02 от 08.04.2015 N 94/02 па общую сумму 385 717 397,06 рублей;

3. копия разрешения N 14-RU14501000-91-2016 от 26.12.2016 на ввод в эксплуатацию объекта строительства мостового перехода через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан-Олекминск-Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 150.

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что ООО "ПИК" не соответствует установленным к участникам закупки дополнительным требованиям, ссылаясь на непредставление обществом акта приемки капитального объекта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, построенного непосредственно ООО "ПИК".

Однако довод суда о необходимости представления копии акта приемки объекта капитального строительства противоречит нормам материального права, поскольку законодательно установленный перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, не содержит такой документ как акт приемки объекта капитального строительства. При этом указанный перечень документов является исчерпывающим.

Копия разрешения на ввод в эксплуатацию построенного обществом объекта представлена в составе заявки ООО "ПИК" на участие в спорной закупке.

В данной части необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с положениями статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно форме разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, утвержденной приказом Минстроя России от 19 января 2015 года N 117/пр, такое разрешение выдается исключительно застройщику, при этом сведения о лице/лицах, которые фактически выполняли работы по строительству объекта капитального строительства, в разрешении не указываются.

Таким образом, нормами действующего градостроительного законодательства Российской Федерации не предусмотрена выдача разрешения на ввод объекта в эксплуатацию лицу, выполнившему работы по строительству объекта (подрядчику, генеральному подрядчику, субподрядчику).

Коллегия считает, что исходя из системного толкования положений статей 6, 31, 56 Закона о контрактной системе и положений постановления Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 99, представление в составе заявки на участие в конкурсе копии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию обусловлено необходимостью подтвердить, что заявленный участником закупки объект капитального строительства построен в соответствии с установленными требованиями и введен в эксплуатацию.

Иными словами, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию как раз подтверждает наличие исполненного участником закупки контракта (договора), по которому работы по строительству или реконструкции объекта капитального строительства завершены.

Выводы суда первой инстанции о том, что ООО "ПИК", выполняя отдельные виды строительных работ, не имеет опыта строительства самого объекта капитального строительства и не имеет опыта выполнения работ в качестве генерального подрядчика также не соответствуют требованиям действующего законодательства.

Закон о контрактной системе и постановление Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 99 не содержит положений, в соответствии с которыми опыт участника закупки подтверждается лишь документами по исполнению контрактов, в которых участник закупки исполняет функции генерального подрядчика.

Кроме того, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 99 (в редакции, действовавшей до 25 ноября 2016 года) в качестве документов, подтверждающих наличие опыта необходимо было представить: копию ранее исполненного договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях когда разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством РФ) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акты о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за три года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, до 25 ноября 2016 года ФАС России и арбитражные суды исходили из установленного требования о подтверждении опыта выполнения работ по строительству перечисленных объектов в качестве генерального подрядчика (подрядчика), поскольку, во-первых, необходимо было представить акт приемки объекта капитального строительства, который подписывается заказчиком и генеральным подрядчиком (подрядчиком) без участия субподрядчиков, во-вторых, необходимо было представить акты о приемки выполненных работ, подписанные заказчиком и генеральным подрядчиком (подрядчиком).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 ноября 2016 года N 1185 были внесены изменения в постановление Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 99, вступившие в силу с 25 ноября 2016 года, в соответствии с которыми из перечня документов, подтверждающих соответствие участника закупки дополнительным требованиям, исключены акт приемки объекта капитального строительства.

Следовательно, в настоящее время не имеет правового значения для определения опыта выполнения работ в каком статусе (генерального подрядчика, подрядчика или субподрядчика) ранее выполнял работы участник закупки.

Соответственно, выводы суда первой инстанции об обратном не соответствуют положениям Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ и постановлению Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 99.

Также является неправомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО "ПИК" опыта организации строительства (инженерно-техническое обеспечение объекта строительства, проектная подготовка организации строительства, разработка и применение организационно-технологической документации, осуществление строительного контроля, ведение исполнительной документации, обеспечение безопасности труда на строительной площадке и пр.).

Во-первых, постановление Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 года N 94 не содержит положений, в соответствии с которыми участник конкурса с ограниченным участием па выполнение работ по строительству одного из особо опасных, технически сложных, уникальных объектов капитального строительства, искусственных дорожных сооружений (включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного занчения) должен отдельно подтвердить наличие опыта по организации строительства.

Во-вторых, согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу положений части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01 июля 2017 года) работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено законом. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

В соответствии с положениями части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации к членам саморегулируемой организации установлено требования к наличию у них не менее чем двух специалистов (на условиях трудового договора по основному месту работы) по организации инженерных изысканий (главных инженеров проектов), специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования (главных инженеров проектов, главных архитекторов проектов), специалистов по организации строительства (главных инженеров проектов), трудовая функция которых включает соответственно организацию выполнения работ по инженерным изысканиям, выполнения работ по подготовке проектной документации работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства и сведения о которых включены в национальные реестры специалистов.

Частью 5 статьи 55.5-1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что к должностным обязанностям специалистов по организации строительства относятся:

1) организация входного контроля проектной документации объектов капитального строительства;

2) оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;

3) приемка законченных видов и отдельных этапов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, элементов, конструкций и частей объектов капитального строительства, сетей инженерно-технического обеспечения, их участков с правом подписи соответствующих документов;

4) подписание следующих документов:

а) акта приемки объекта капитального строительства;

б) документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов;

в) документа, подтверждающего соответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

г) документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения (при их наличии).

В свою очередь, специалисты в области строительства, должны соответствовать следующим минимальным требованиям:

1) наличие высшего образования по профессии, специальности или направлению подготовки в области строительства;

2) наличие стажа работы соответственно в организациях, выполняющих инженерные изыскания, осуществляющих подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства на инженерных должностях не менее чем три года;

3) наличие общего трудового стажа по профессии, специальности или направлению подготовки в области строительства не менее чем десять лет;

4) повышение квалификации специалиста по направлению подготовки в области строительства не реже одного раза в пять лет;

5) наличие разрешения на работу (для иностранных граждан).

Таким образом, в настоящее время выполнение работ по организации строительства обеспечивается не менее чем двумя специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов), наличие которых является обязательным условием для членов саморегулируемых организаций в области строительства.

В рассматриваемом случае в составе заявки общества представлена выписка из реестра членов Ассоциации строителей "Саморегулируемая организация "ДОРСТРОЙ", из которой следует, что с 01 июля 2017 года ООО "ПИК" вправе принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров в отношении особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, при этом стоимость строительства по одному договору не должна превышать 3 000 000 000 рублей. В штате общества находятся два специалиста по организации строительства (Кузнецов С.А., Драч МА.), сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства. Данные обстоятельства как раз и подтверждают наличие у общества опыта организации строительства.

Кроме того, разделом 24 конкурсной документации предусмотрено, что подрядчик обязан самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту выполнить работы в стоимостном выражении не менее 15 процентов цены государственного контракта.

Иными словами, по условиям объявленного конкурса участником закупки может быть лицо, самостоятельно выполняющее работы, либо лицо, привлекающее для выполнения работ субподрядчиков.

Следовательно, ООО "ПИК" помимо того, что самостоятельно может выполнить работы по организации строительства, вправе привлечь для выполнения таких работ субподрядчика.

Аналогичный подход сформулирован в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2011 года N 305-ЭС17-7844 по делу N А40-129463/2016 (дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о законности оспариваемых решения и предписания ФАС России в связи с отсутствием у ООО "ПИК" опыта организации строительства не соответствует как положениям законодательства о контрактной системе, так и положениям Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ПИК" не несет гарантийных обязательств по объекту в целом, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку при рассмотрении ФАС России жалобы на действия конкурсной комиссии общество представило копию гарантийного паспорта на законченный строительством мостовой переход через р. Нюя на автомобильной дороге Алдан - Олекминск - Ленек (1 этап) ПК 105+00 - ПК 144+00, в соответствии с которым только ЗАО "Мостоетрой-9" (в отношении которого в 2015 году введено конкурсное производство, после завершения которого должник будет исключен из Единого государственного реестра юридических лиц) и ООО "ПИК" приняли на себя обязательства по устранению дефектов на объекте, возникших в течение гарантийных сроков.

Вместе с тем, данное обстоятельство не имеет правого значения для настоящего спора, поскольку законодательство о контрактной системе не содержит требований о подтверждении участником закупки несения гарантийных обязательств по предыдущим объектам капитального строительства.

Вывод суда о том, что оспариваемое решение и предписание государственного органа приняты в отношении заказчика и не возлагают на общество какие-либо обязанности, неправомерен в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признаний недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными не только когда такие решения возлагают на заявителя какие-либо обязанности, но и когда оспариваемые решения нарушают права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

В рассматриваемом случае оспариваемые решение и предписание ФАС России не возлагают на ООО "ПИК" обязанности, однако при этом нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, поскольку в нарушение требований законодательства о контрактной системе заявка общества признана несоответствующей дополнительным требованиям, что исключает возможность дальнейшего участия общества в конкурсах и существенно ограничивает возможности общества в осуществлении своей предпринимательской деятельности.

Суд первой инстанции, в нарушение ст. 168 АПК РФ, оставил без внимания довод общества о том, что для целей участия в спорной закупке ООО "ПИК" получило и представило в составе заявки банковскую гарантию N БГ80-17-046-1039 от 27.10.2017, выданную ПАО "АК БАНК" на сумму 56.869.391,40 рублей, при этом общество выплатило комиссионное вознаграждение 529.742,28 рублей.

Принимая участие в спорной закупке, проявляя должную осмотрительность и учитывая предпринимательские риски, ООО "ПИК" рассчитываю заключить государственный контракт и возместить свои расходы на оплату банковской гарантии за счет прибыли, полученной после выполнения работ по государственному контракту. Однако в результате принятия ФАС России оспариваемого решения общество было лишено возможности заключить государственный контракт на строительство объекта, что, в свою очередь, исключает возможность и возмещения понесенных расходов.

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, исходит из того, что признание незаконным решения антимонопольного органа свидетельствует и о незаконности принятого на его основании предписания.

На основании изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 АПК РФ в связи с неправильным применением норм материального права.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Судебные расходы в виде государственной пошлины, уплаченной заявителем за рассмотрение иска и апелляционной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации взыскиваются с ФАС России в пользу ООО "ПИК".

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2017 по делу N А40-223872/2017 отменить.

Признать незаконным пункты 2-6 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 16 ноября 2017 года по делу N К-1584/17 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Признать незаконным предписание Федеральной антимонопольной службы от 16 ноября 2017 года по делу N К-1584/17 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу общества с ограниченной ответственностью "Проектно-изыскательная компания" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 (шесть тысяч) рублей по заявлению, 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева