Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2018 г. N 09АП-11697/18

г. Москва

18 мая 2018 г.

Дело N А40-165290/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магистраль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2017 по делу N А40-165290/2017, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (144-1544)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по городу Москве

третье лицо: Департамент развития новых территорий города Москвы

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Журавкина Е.Г. по доверенности от 30.12.2016, Корякин А.В. по доверенности от 12.02.2018;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2017, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службе по городу Москве (далее - Московское УФАС России) от 16.08.2017 по делу N 2-57-9623/77-17, отказано.

В деле участвует третье лицо - Департамент развития новых территорий города Москвы.

ООО "Магистраль" не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда подлежит отмене в связи с несоблюдением норм материального и процессуального права.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Путем посредством электронной почты представителем ответчика направлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя Московского УФАС России.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, решением Управления УФАС по Москве от 16.08.2017 по делу N 2-57-9623/77-17 (Решение) была признана необоснованной жалоба ООО "МАГИСТРАЛЬ" (заявитель) на действия (бездействия) Департамента развития новых территорий города Москвы (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на оказание услуг по аренде автомобилей для нужд заказчика в 2017-2018 годах (Закупка N 0173200025417000119), размещенного в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru.

Полагая, что Решение не соответствует Федеральному закону Российской Федерации N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО "МАГИСТРАЛЬ" требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено с соблюдением норм закона, не препятствуют осуществлению деятельности и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьей 198, 200 АПК РФ в целях проверки решения на предмет его законности необходимо установить наличие двух составляющих: несоответствие оспариваемого ненормативного акта требованиям закона и иных нормативных правовых актов и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно доводам общества, Московское УФАС России неправомерно признало жалобу необоснованной, поскольку обществом были исполнены все необходимые обязанности, возложенные на победителя аукциона Законом о контрактной системе.

Заявитель настаивает на том, что предоставление банковской гарантии с условиями, несоответствующими положениям Закона о контрактной системе (отсутствие условия о бесспорном списании денежных средств), вызвано исключительно действиями ОАО АКБ "Мастер-Капитал" (далее - Банк), который в последующем был готов заменить спорную банковскую гарантию на иную, содержащую все условия, необходимые для обеспечения исполнения обязательств исполнителя государственного контракта.

Кроме того, заявитель также ссылается на неправомерные действия государственного заказчика, который для подписания направил обществу проект контракта иной, чем размещенный в составе закупочной документации.

Указанные доводы подлежат отклонению коллегий как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, заказчиком по результатам подведения итогов аукциона заявителю было присвоено первое место.

Заявителем 03.08.2017 заказчику направлен подписанный проект контракта, а также документ об обеспечении его исполнения в виде банковской гарантии от 28.07.2017 N 536/17-ЭГ, выданной Банком.

Однако 08.08.2017 заказчик разместил протокол отказа от заключения государственного контракта по мотиву непредставления в установленный срок обеспечения исполнения контракта.

Отказ заказчика от заключения контракта с заявителем был обусловлен предоставлением последним в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, которая не содержала в себе условие о бесспорном списании денежных средств при поступлении требования от заказчика.

Как установлено контрольным органом, следует из материалов дела и не оспаривается сторонами (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ) основанием для отказа Учреждения от заключения контракта с заявителем послужило предоставление последним в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии, несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 2 ст. 45 названного закона предусматривается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока банковской гарантии.

Частью 3 ст. 45 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи, согласно п. 2 которого таким основанием является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч.ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В этой связи представленная заявителем банковская гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, поскольку не отвечала предъявляемым к ней требованиям.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 упомянутой статьи в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Толкование приведенных норм права в совокупности с положениями ст. 45 Закона о контрактной системе закупок позволяют сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

В свою очередь, победители закупки при выборе ими в качестве обеспечения исполнения контракта банковских гарантий, не лишены возможности контролировать действия выдавших их банков по внесению этих гарантий в реестр и, соответственно, не поставлены в зависимость от действий третьих лиц, что свидетельствует о возможности возложения на них ответственности за неисполнение такими лицами своих публично-правовых обязанностей.

В этой связи, учитывая факт истечения срока, отведенного ст. 70 Закона о контрактной системе закупок, для подписания контракта и предоставления обеспечения исполнения контракта, предоставление обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям ст. 45 названного закона, а потому не принятых Департаментом применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к правильному выводу об обоснованности действий заказчика по отказу от заключения контракта.

Таким образом, Московским УФАС России жалоба ООО "Магистраль" правомерно признана необоснованной, поскольку в действиях заказчика отсутствовали нарушения при принятии решения об отказе от заключения договора с обществом.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях вины в представлении ненадлежащего обеспечения и, как следствие, факта уклонения от заключения контракта, не подлежат оценке применительно к процедуре рассмотрения жалоб на действия заказчиков в порядке, установленном Законом контрактной системе, поскольку такая процедура направлена на выявление и устранение нарушений указанного закона, безотносительно того, какими причинами такое нарушение было вызвано.

Вопрос оценки добросовестности (недобросовестности) заявителя возможно разрешить в рамках процедуры проведения проверки уклонения от заключения государственного контракта, при проведении которой дается соответствующая оценка действиям потенциального исполнителя государственного контракта этапе заключения такого контракта.

Действительно, такая проверка была проведена Управлением в рамках дела N 2-19-10229/77-17, результатом рассмотрения которого стало решение от 31.08.2017 о невозможности включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Оценивая доводы заявителя о нарушении его прав и законных интересов ввиду невозможности возврата обеспечения заявки, следует отметить, что данный вопрос выходит за пределы заявленных требований, и относится исключительно к области гражданско-правовых отношений между заказчиком и заявителем.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление, вместе с тем по итогам закупки заключен и исполняется государственный контракт.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ.

Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, как правомерно указано судом первой инстанции, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актом антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленных требований, поскольку материальный интерес заявителя имеет абстрактный характер.

В свою очередь, приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст. ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно установил, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы свидетельствуют об ином толковании заявителем норм права, что не опровергает правильные выводы суда первой инстанции и не свидетельствует о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.12.2017 по делу N А40-165290/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева