Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 04АП-2260/18

г. Чита

21 мая 2018 г.

Дело N А78-20388/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Москвитиной Ольги Владимировны на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 6 февраля 2018 года по делу N А78-20388/2017 по заявлению Отделения Министерства внутренних дел по Каларскому району Забайкальского края (ОГРН 1027500563310, ИНН 7506002358; адрес места нахождения: Забайкальский край, Каларский район, пгт. Новая Чара, ул. Юбилейная, д. 1) к индивидуальному предпринимателю Москвитиной Отльге Владимировне (ОГРНИП 316753600083042, ИНН 750600812870) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Горкин Д.С.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Отделение Министерства внутренних дел по Каларскому району Забайкальского края (далее - орган внутренних дел, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Москвитиной Ольге Владимировне (далее - предприниматель Москвитина О.В.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 6 февраля 2018 года (с учетом определения об исправлении опечатки от 16 мая 2018 года) заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель Москвитина О.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции (водки Imperial) в количестве 1 бутылки.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ей административного правонарушения и об отсутствии оснований для признания допущенного правонарушения малозначительным и замены наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель Москвитина О.В. обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным. В частности, предприниматель Москвитина О.В. приводит довод о том, что спорная алкогольная продукция приобреталась ею для личных целей и была продана как физическим лицом гражданину Азарову, делавшему ремонт в магазине, по его просьбе. Предприниматель обращает внимание, что в магазине "Прибой" ею осуществляется продажа только пива и пивных напитков, иная алкогольная продукция не реализуется - нахождение такой продукции не было установлено ни на прилавках, ни в подсобном помещении (продажа одной бутылки водки имела место только один раз). Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что собственно факт розничной продажи водки не подтвержден имеющимися в материалах дела доказательствами (в частности, бутылка водки была изъята у предпринимателя, а не у покупателя, то есть последнему не передавалась; факт передачи денежных средств за данную продукцию также не зафиксирован). Заявитель апелляционной жалобы также отмечает, что судом первой инстанции конфисковано 70 бутылок водки Imperial, тогда как административным органом была изъята всего одна бутылка водки, что свидетельствует о неисполнимости обжалуемого судебного акта.

Предприниматель Москвитина О.В. полагает, что имеются основания для применения положений статьи 2.9 (о малозначительности допущенного правонарушения), части 2.2 статьи 4.1 (о назначении административного наказания ниже низшего предела) и 4.1.1 (о замене административного штрафа предупреждением) КоАП Российской Федерации.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу административный орган не представил.

О времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается в том числе, телефонограммой от 19 апреля 2018 года и отчетом о передаче служебной информации от 19 апреля 2018 года, а также отчетом о публикации 19 апреля 2018 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу. При этом предприниматель Москвитина О.В. заявила ходатайство о рассмотрении дела без ее участия.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, Москвитина Ольга Владимировна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 24 ноября 2016 года, ей присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 316753600083042 (л.д. 7, 34-35).

30 октября 2017 года в ходе проведения оперативно-профилактических мероприятий "Алкоголь" должностным лицом органа внутренних дел установлен факт реализации алкогольной продукции в магазине "Прибой", расположенном по адресу: Забайкальский край, Каларский район, пгт. Новая Чара, ул. Сергея Лазо, д. 10а, в котором осуществляет деятельность предприниматель Москвитина О.В.

При проведении осмотра названного магазина сотрудником административного органа выявлено нарушение требований пункта 1 статьи 16, статьи 18 и пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), выразившееся в реализации алкогольной продукции, а именно: водки "Imperial", емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылки стоимостью 250 рублей, в отсутствие специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30 октября 2018 года (л.д. 11-12, фототаблица, л.д. 13-19).

По протоколу изъятия вещей и документов от от 30 октября 2017 года (л.д. 20-22) произведено изъятие в том числе названной алкогольной продукции.

Из письменного объяснения гражданина Азарова Н.В. от 30 октября 2017 года следует, что в вечернее время 30 октября 2017 года в магазине "Прибой" им была приобретена одна бутылка водки "Imperial", емкостью 0,5 литра, крепостью 40%, стоимостью 250 рублей за бутылку (л.д. 31).

Выявленные нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя Москвитиной О.В. дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, о чем 31 октября 2017 года должностным лицом органа внутренних дел составлен протокол об административном правонарушении 75 N 892235/295 (л.д. 9).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации административный орган обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении предпринимателя Москвитиной О.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя Москвитиной О.В. к административной ответственности, исходя из следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями, закупок, розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В пункте 8 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2016 года также разъяснено, что действия индивидуальных предпринимателей по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Приведенные правовые позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в части незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежали применению в отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными предпринимателями до 30 июля 2017 года.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Совершение подобного правонарушения с 30 июля 2017 года влечет наложение административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК Российской Федерации), введенной Федеральным законом от 26.07.2017 N 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, ответственность по статье 171.4 УК Российской Федерации наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).

Имея в виду практику Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации по статье 264.1 УК Российской Федерации (пункт 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2008 года N 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения"; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и статьи 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2015 года)), следует признать, что для целей статьи 171.4 УК Российской Федерации будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо выяснять, среди прочего, и вопрос о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, после 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.17.1 этого же Кодекса), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.

Вместе с тем, факт неоднократного привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции не имеет значения для квалификации его противоправных действий по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, если рассматривается вопрос о привлечении к ответственности за подобное правонарушение, совершенное до 26 августа 2017 года, то есть до вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

В рассматриваемом случае вмененное предпринимателю правонарушение было выявлено административным органом 30 октября 2017 года, то есть после вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

Учитывая отсутствие в протоколе об административном правонарушении от 31 октября 2017 года и иных материалах административного дела сведений о привлечении предпринимателя Москвитиной О.В. к административной ответственности за совершение аналогичных правонарушений, а также довод заявителя апелляционной жалобы о совершении ею подобного административного правонарушения впервые, суд апелляционной инстанции полагает, что противоправные действия предпринимателя органом внутренних дел и судом первой инстанции квалифицированы верно.

Как уже отмечалось выше, при проведении оперативно-профилактических мероприятий "Алкоголь" и осмотра магазина "Прибой" должностным лицом органа внутренних дел было выявлено нарушение требований пункта 1 статьи 16, статьи 18 и пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ, выразившееся в реализации в 20 часов 05 минут 30 октября 2017 года алкогольной продукции, а именно водки "Imperial", в отсутствие специального разрешения (лицензии).

Данное обстоятельство достоверно подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе протоколом об административном правонарушении от 31 октября 2017 года 75 N 892235/295 (л.д. 9), протоколом осмотра от 30 октября 2017 года (л.д. 11-12) с приложенными к нему фототаблицами (л.д. 14-15), протоколом изъятия вещей и документов от 30 октября 2017 года (л.д. 20-22), письменными объяснениями предпринимателя Москвитиной О.В. на протокол об административном правонарушении (оборот л.д. 9), письменными объяснениями гражданина Азарова Н.В. от 30 октября 2017 года (л.д. 31-32).

Так, из письменного объяснения гражданина Азарова Н.В. следует, что 30 октября 2017 года около 20 часов он пришел в магазин "Прибой" и купил бутылку водки "Imperial" по цене 250 рублей (передал продавцу 300 рублей, получил сдачу 50 рублей); алкогольная продукция была передана ему, но впоследствии изъята сотрудниками полиции (денежные средства в размере 250 рублей были возвращены продавцом).

В своем объяснении на протокол об административном правонарушении предприниматель Москвитина О.В. подтвердила факт продажи непосредственно ею бутылки водки "Imperial", а также указала, что "с протоколом согласна" (оборот л.д. 9).

Кроме того, вступившим в законную силу постановлением мирового судьи судебного участка N 13 Каларского судебного района Забайкальского края от 25 декабря 2017 года по делу об административном правонарушении N 5-354/2017, которым предприниматель Москвитина О.В. была привлечена к административной ответственности по части 3 статьи 14.16 КоАП Российской Федерации, установлено, что 30 октября 2017 года в 20 часов 05 минут в магазине "Прибой", принадлежащем предпринимателю Москвитиной О.В., была осуществлена розничная продажа алкогольной продукции, а именно водки "Imperial", по цене 250 рублей.

При этом в данном постановлении указано, что "в судебном заседании Москвитина О.В. вину в совершении правонарушения признала, в содеянном раскаялась".

С учетом изложенного довод заявителя апелляционной жалобы о том, что материалы дела не подтверждают факт розничной продажи алкогольной продукции (одной бутылки водки Imperial), не может быть признан обоснованным.

Доводы предпринимателя о том, что спорная алкогольная продукция была приобретена в личных целях, принадлежала ее мужу и не была предназначена для продажи, суд апелляционной инстанции расценивает не иначе, как избранный предпринимателем (и весьма часто используемый в аналогичных ситуациях и иными правонарушителями при производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.16, частью 3 статьи 14.17 и частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации) способ защиты в целях избежания привлечения к административной ответственности.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в противоправных действиях предпринимателя Москвитиной О.В. события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, в том числе и субъективной его стороны.

Делая вывод о виновности Москвитиной О.В. в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП Российской Федерации, согласно части 1 которой административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя Москвитиной О.В. в совершении вменяемого ей административного правонарушения, поскольку, как следует из ее пояснений, ей известно о необходимости наличия лицензии для осуществления розничной продажи алкогольной продукции на законных основаниях; тем не менее, она лично продала бутылку водки Азарову Н.В..

Каких-либо существенных процедурных нарушений про производстве по делу об административном правонарушении, которые бы препятствовали привлечению предпринимателя к ответственности, судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, протокол об административном правонарушении от 31 октября 2017 года 75 N 892235/295 составлен и подписан уполномоченным на совершение таких процессуальных действий должностным лицом органа внутренних дел (старшим участковым уполномоченным группы УУП и ПДН ОМВД России по Каларскому району, капитаном полиции Андреевой-Доровской О.А.).

Названный протокол об административном правонарушении составлен с участием предпринимателя Москвитиной О.В.; ей была предоставлена возможность дать письменные объяснения, чем она и воспользовалась.

В названном протоколе, среди прочего, Москвитиной О.В. были разъяснены ее права, предусмотренные КоАП Российской Федерации, в том числе право пользоваться юридической помощью защитника.

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции не пропущен, административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции соответствует действующему законодательству об административных правонарушениях.

Так, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1). При назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Поскольку предусмотренных статьей 4.3 КоАП Российской Федерации обстоятельств, отягчающих ответственность предпринимателя, судом первой инстанции не выявлено, суд первой инстанции посчитал возможным назначить предпринимателю Москвитиной О.В. наказание в виде штрафа в минимальном размере, определенном санкцией части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, - 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции.

Вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) либо для замены штрафа на предупреждение (статья 4.1.1 КоАП Российской Федерации) суд апелляционной инстанции не находит.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, по общему правилу, административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Однако в соответствии с частью 2.2 этой же статьи при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (часть 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации).

Исходя из буквального содержания части 2.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, определяющее значение для решения вопроса о возможности назначения административного наказания ниже низшего предела имеет наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 года N 4-П также указано, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией соответствующей статьи, допускается только в исключительных случаях.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем крайне грубого административного правонарушения, выразившегося в осуществлении в принадлежащем ей магазине "Прибой" розничной продажи алкогольной продукции без наличия к тому законных оснований.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15 сентября 2015 года N 1828-О указано, что поскольку административное наказание является средством государственного реагирования на совершенное административное правонарушение и как таковое применяется в целях предупреждения совершения новых административных правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами, установленные данным Кодексом размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для обеспечения соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов. В противном случае применение административного наказания не будет отвечать предназначению государственного принуждения в правовом государстве, которое должно заключаться главным образом в превентивном использовании соответствующих юридических средств (санкций) для защиты прав и свобод человека и гражданина, а также иных конституционно признанных ценностей.

В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что назначение предпринимателю Москвитиной О.В. административного наказания ниже низшего предела не будет отвечать указанным выше целям.

Довод заявителя апелляционной инстанции о том, что судом первой инстанции не были учтены обстоятельства, смягчающие административную ответственность (раскаяние, совершение правонарушения впервые), является необоснованным, поскольку ей назначено основное административное наказание (штраф) в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Относительно возможности применения положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации и замены административного штрафа на предупреждение суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании части 3 статьи 3.4 КоАП Российской Федерации в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа может быть заменено являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридическому лицу, а также их работникам на предупреждение в соответствии со статьей 4.1.1 настоящего Кодекса.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации также предусмотрено, что административное наказание в виде предупреждения назначается в случаях, если оно предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4, части 3.5 статьи 4.1 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации следует признать, что факт совершения предпринимателем Москвитиной О.В. достаточно грубого административного правонарушения в сфере оборота такой специфичной продукции, как алкогольная, исключает замену административного штрафа предупреждением.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 3.4 и частью 3.5 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание в виде предупреждения может быть применено только при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий, в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые: не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации. Такие пищевые продукты признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации.

Алкогольная продукции в отсутствие документов, подтверждающих легальность ее производства и оборота, признается фальсифицированной.

В этой связи, а также с учетом того, что доказательств наличия документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ и подтверждающих легальность производства и оборота изъятой алкогольной продукции не представлено (и не могло быть представлено, поскольку легальная поставка алкогольной продукции, кроме пива и пивных напитков, индивидуальным предпринимателям невозможна), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к предпринимателю Москвитиной О.В., хотя и имеющей статус субъекта малого предпринимательства, положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что спорная алкогольная продукция (водка Imperial) в отсутствие лицензии и названных документов представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции (в том числе и потребителю Азарову Н.В., которому такая продукция была фактически продана).

Исходя из доводов заявителя апелляционной жалобы и требований части 6 статьи 205 АПК Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также был поставлен на обсуждение вопрос о возможности квалификации совершенного правонарушения в качестве малозначительного.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния (пункт 18.1).

В пункте 4.2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2013 года N 1-П указано, что в системе действующего правового регулирования освобождение от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного правонарушения не может использоваться для целей учета имущественного и финансового положения привлекаемого к административной ответственности юридического лица. Кроме того, освобождение от административной ответственности путем признания правонарушения малозначительным во всех случаях, когда правоприменительный орган на основе установленных по делу обстоятельств приходит к выводу о несоразмерности наказания характеру административного правонарушения, противоречило бы вытекающему из принципа справедливости принципу неотвратимости ответственности, а также целям административного наказания и не обеспечивало бы решение конституционно значимых задач законодательства об административных правонарушения.

Суд апелляционной инстанции не считает возможным признать допущенное Москвитиной О.В. правонарушение (с учетом его характера - имела место фактическая продажа находящейся в незаконном обороте алкогольной продукции конкретному потребителю) малозначительным.

При этом, вопреки доводам заявителя апелляционной жалобы, количество проданной алкогольной продукции (одна бутылка водки или несколько), равно как и систематичность совершения таких противоправных действий (единичный случай или осуществление продажи на постоянной основе) для применения положений статей 2.9, 4.1 (часть 2.2) и 4.1.1 КоАП Российской Федерации правового значения не имеют.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить предпринимателю, что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года N 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года N 302-АД17-17358).

Помимо административного штрафа, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное (безальтернативное) применение дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

Поэтому назначение судом первой инстанции предпринимателю дополнительного наказания в виде конфискации изъятой алкогольной продукции (водки "Imperial") и направление ее на уничтожение также соответствует требованиям закона.

Как уже отмечалось выше, в силу части 1 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

В пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП Российской Федерации.

По убеждению суда апелляционной инстанции произвольное, в отсутствие на то законных оснований, неприменение обязательного дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции будет означать именно назначение административного наказания ниже низшего предела, в то время как подобные действия допускаются действующим законодательством исключительно в отношении административных штрафов (части 2.2 и 3.2 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации).

На основании части 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации за одно административное правонарушение может быть назначено основное либо основное и дополнительное административное наказание из наказаний, указанных в санкции применяемой статьи Особенной части настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административной ответственности. Если санкция применяемой статьи предусматривает обязательное назначение основного и дополнительного административных наказаний, но при этом одно из них не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, назначается только то из административных наказаний, которое может быть назначено указанному лицу.

В пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при применении указанных норм необходимо иметь в виду, что, если санкция статьи КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное назначение дополнительного административного наказания наряду с основным, но при этом дополнительное наказание не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, судья вправе назначить лишь основное наказание.

Следовательно, частью 3 статьи 3.3 КоАП Российской Федерации предусмотрено единственное исключение, когда предусмотренное санкцией соответствующей нормы обязательное дополнительное наказание не может быть назначено - только в том случае, если оно не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении (то есть конкретному субъекту административного правонарушения).

Например, при назначении военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, административных наказаний за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 и частью 3 статьи 12.8 КоАП Российской Федерации, судья не вправе назначить предусмотренные их санкциями наказания: административный штраф (часть 6 статьи 3.5), административный арест (часть 2 статьи 3.9) или обязательные работы (часть 3 статьи 3.13), поскольку к указанной категории лиц не применяются данные виды наказаний (пункт 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 мая 2014 года N 8 "О практике применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих").

Применительно же к рассматриваемой категории дел действующее законодательство каких-либо исключений для применения конфискации к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям не предусматривает.

Как уже отмечалось, санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает обязательное (безальтернативное) назначение дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

Следовательно, исходя из требований части 3 статьи 3.3, части 1 статьи 4.1 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, у суда первой инстанции при привлечении предпринимателя Москвитиной О.В. к административной ответственности не имелось законных оснований для неприменения обязательного дополнительного наказания в виде конфискации алкогольной продукции.

При этом суд апелляционной инстанции полагает, что положения части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, введенной Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ и применяющейся с 30 июля 2017 года, являются специальными по отношению к части 3 статьи 3.7 и части 3 статьи 29.10 этого же Кодекса.

Определением суда первой инстанции от 16 мая 2018 года была исправлена имевшаяся в обжалуемом решении опечатка в части количества конфискованной алкогольной продукции, поэтому соответствующий довод заявителя апелляционной жалобы, хотя и является обоснованным, но не влияет на законность решения суда.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных процессуальным законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 6 февраля 2018 года по делу N А78-20388/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 6 февраля 2018 года по делу N А78-20388/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Забайкальского края.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов