Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 17АП-2085/18

г. Пермь

21 мая 2018 г.

Дело N А60-34966/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.

судей Плаховой Т.Ю.,

Чепурченко О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балакиревой Н.Ю.,

апелляционную жалобу ответчика ООО "Строительная компания "Стройсервис"

на вынесенное судьей Кириченко А.В. в рамках дела N А60-34966/2015 о признании ООО "Строительная компания "Стройсервис" (ОГРН 1069617009989, ИНН 6617012110) несостоятельным (банкротом),

определение Арбитражного суда Свердловской области от 16 января 2018 года об удовлетворении заявления конкурсного управляющего Теплякова Эдуарда Александровича о признании недействительными пунктов 3 соглашений о замене стороны по договорам субподряда между должником, ООО "Строительная компания "Стройсервис" (ОГРН 1146686016047, ИНН 6686055266) и АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894, ИНН 7721604869),

в судебном заседании приняли участие представители ответчика: Шумихин А.А. (уд-е, дов. от 26.12.2017) и Бритов А.С. (паспорт, директор)

(иные лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 13.12.2016 ООО "Строительная компания "Стройсервис" (ИНН 6617012110, далее - Общество "Стройсервис", Должник) признано банкротом, открыто конкурсное производство.

Конкурсный управляющий Тепляков Э.А. обратился в арбитражный суд 14.08.2017 с требованием о признании недействительным пунктов 3 соглашений о замене стороны, согласно которым Должник уступил новому субподрядчику ООО "Строительная компания "Стройсервис" (ИНН6686055266, далее - Общество СК "Стройсервис", Ответчик) права на выплату гарантийных сумм по ранее заключенным договорам субподряда в общем размере 15.175.372,50 руб., совершенных между Должником и АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (далее - Общество "Мосэнерго").

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.01.2018 (судья Кириченко А.В.) требования управляющего удовлетворены.

Ответчик Общество "СК "Стройсервис" обжаловало определение от 16.01.2018 в апелляционном порядке, просит его отменить.

В своей апелляционной жалобе Ответчик указывает, что соглашения о замене стороны по договорам субподряда являлись возмездными сделками, в подтверждение чего ссылается на заключение дополнительных соглашений о расчете за полученное право на взыскание гарантийных сумм по соглашениям о замене стороны. Указывает, что пунктом 4.1. Соглашения предусмотрено, что Общество СК "Стройсервис" обязалось произвести расчет с Должником за полученное право требования к Обществу "Мосэнерго" после фактического получения данных гарантийных сумм от Общества "Мосэнерго", поскольку иных источников финансирования у первого не имелось. При этом Обществом СК "Стройсервис" по обязательствам Должника перед Обществом "Мосэнерго" было погашено 2.430.837,45 руб., что, по мнению Ответчика, фактически являлось произведением расчетов по соглашению о замене стороны. Также апеллянт обращает внимание апелляционного суда на то, что суд первой инстанции не учел существенные фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора. Так, судом не учтено, что сам Должник уже не сможет выполнить своих гарантийных обязательств в силу объективных причин, что в свою очередь приведет к неосновательному обогащению Общества "Мосэнерго" в виде экономии в выплатах гарантийных сумм. При этом в случае выявления дефектов качества выполненных работ Общество "Мосэнерго" может понести определенные затраты, которое будут несоизмеримы с затратами на устранение данных дефектов силами Общества "СК "Стройсервис". Заявитель указывает, что в настоящее время к Обществу "Мосэнерго" Ответчиком предъявлены иски о взыскании сумм гарантийных выплат, в рамках которых последний понес затраты на оплату государственной пошлины и оплату услуг представителя.

Определениями апелляционного суда от 28.03.2018 и от 12.04.2018 судебное разбирательство откладывалось с целью предоставления сторонам времени для урегулирования спора между ними мирным путем.

Определением от 14.05.2018 произведена замена находящейся в очередном отпуске судьи Мармазовой С.И. на судью Плахову Т.Ю., рассмотрение дела производится сначала в составе председательствующего судьи Романова, судей Плаховой Т.Ю. и Чепурченко О.Н.

Конкурсный управляющий Должника в письменных пояснениях считает апелляционную жалобу необоснованной, просит в ее удовлетворении отказать.

В судебном заседании представители ответчика Общества СК "Стройсервис" на доводах апелляционной жалобы настаивали, просили ее удовлетворить, определение от 16.01.2018 - отменить.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы в их отсутствие

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между Обществом "ТЭК Мосэнерго" (Генподрядчик) и Обществом "Стройсервис" (Субподрядчик) было заключено девять договоров субподряда, а именно:

- от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работ по устройству фундаментов под каркас здания объединенного вспомогательного корпуса (ОВК) и на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству силовых плит, приямка шахты лифта, каналов, приямков подземной части ОВК на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству перекрытий, лестничных клеток, шахты лифта, ограждений и пожарных лестниц, стен, перегородок, полов, потолков и отделочные работы в здании объединенного вспомогательного корпуса и переходного моста ОВК - ГК, включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по демонтажу временных перегородок, Главные корпус, ряд А, Б оси 1-13 на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 18.02.2014 N 05/Н/14-56355, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству фундаментов под опору кантователя модулей на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству засыпки под полы электротехнических помещений Главного корпуса, включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству противопожарной стены по ряду А и монолитных железобетонных перекрытий в здании ГК на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству лестничных клеток и лифтовых шахт ГК в рядах Б-В в осях 1-1/1 и 13-13/1 и лестничных клеток в электротехническом отделении ГК на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы;

- от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790, согласно которому Субподрядчик обязался в порядке и сроки, предусмотренные договором по заданию Генподрядчика в соответствие с Техническими заданиями, а также Технической документацией выполнить на работы по устройству кабельного канала эстакады к ОРУ-110 кВ и 220 кВ, Участок N 4 и по устройству подземного хозяйства эстакады к ОРУ-110 кВ и 220 кВ, Участок N 5 на объекте - производственно-технологический комплекс Нижнетуринской ГРЭС, Этап строительства N 1 (ПК N 1), Этап строительства N 2 (ПК N 2), включая без ограничений главные и вспомогательные здания и сооружения, оборудование, инженерные сети и коммуникации, а также иное имущество, необходимое для выполнения Объектом своих функций, планируемый к сооружению в рамках реализации объекта "Реконструкция Нижнетуринской ГРЭС", расположенный по адресу: Свердловская область, г.Нижняя Тура, ул.Нагорная, 22 в границах Строительной площадки, на которой осуществляется строительство, и передать Генподрядчику результат выполненных работ, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненные работы.

Порядок и сроки расчета между сторонами за выполненные и сданные работы был предусмотрен в размере 8 "Порядок и условия платежей".

Согласно п. 8.7 указанных договоров субподряда при оплате выполненных Работ, Генподрядчик удерживает в счет Гарантийной суммы денежные средства из суммы соответствующих платежей в размере 15 % от суммы платежей за выполненные работы.

В соответствие с п. 8.8 договоров субподряда гарантийная сумма представляет собой согласованный Сторонами способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Субподрядчика по договору, не является удерживаемой Генподрядчиком суммой и Субподрядчик получает право на выплату Гарантированной суммы в полном объеме после истечения Гарантийного срока и при отсутствии претензий со стороны Генподрядчика (и / или Заказчика), в связи с чем, на Гарантийную сумму не начисляются проценты, минус любые иные суммы, которые Субподрядчик должен уплатить Генподрядчику в соответствие с условиями договора, не уплаченные к дате оплаты Гарантийной суммы.

Гарантийная сумма по договорам субподряда от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, 18.02.2014 N05/Н/14-56355, 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 составляла 10 % от общей цены договора, по договору от 28.10.2013 N05/Н/13-9567 - 5 % от общей цены договора и подлежала выплате Субподрядчику после подписания акта окончательной приемки выполненных работ по форме Приложения (NN 6-8) к договору в течение 30-ти рабочих дней с даты получения Генподрядчиком оригиналов счёта Субподрядчика с отметкой 10 (5) % - гарантированная сумма"; акта окончательной приемки выполненных работ по форме Приложения (N N 6-8) к договору, подписанному сторонами.

Гарантийный срок на результаты выполненных работ начинается с даты подписания сторонами акта окончательной приемки выполненных работ и прекращается по истечении 36 месяцев с даты начала Гарантийной эксплуатации, но не более 48 месяцев с даты выполнения работ. При этом, если применимым правом установлены гарантийные сроки большей продолжительности, то Гарантийный срок признается равным сроку, установленному Применимым правом (п. 10.2 договоров субподряда).

В дальнейшем, в период с 09.06.2015 по 29.06.2015 между Должником, Обществом "ТЭК Мосэнерго" и Обществом СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) к каждому из вышеперечисленных договоров субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 были подписаны соглашения о замене стороны, по условиям которых Прежний Субподрядчик (Общество "Стройсервис") передает Новый Субподрядчик (Обществу СК "Стройсервис" (ИНН6686055266)), а Новый Субподрядчик принимает на себя и соглашается выполнить все оставшиеся и подлежащие исполнению обязательства Прежнего Субподрядчика перед Генподрядчиком (Общество "ТЭК Мосэнерго"), а также все права, возникшие на основании и в связи с договором, в полном объеме с учетом сопутствующих прав на применение мер ответственности на тех условиях, которые существуют к моменту заключения соглашений; Генподрядчик, в свою очередь, обязуется выполнить все свои оставшиеся и подлежащие исполнению обязательства по договорам (п. 1.2 соглашений).

В разделе 2 соглашений о замене сторонами была проведена сверка задолженностей по договорам субподряда.

Так, в частности, на момент подписания соглашения от 09.06.2015 по договору субподряда от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605 в п.п.2.1,2.2.,2.3,2.4 стороны установили, что стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 22.726.687,93 руб. (в том числе НДС - 18%, 3.466.782,90 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 16.200.635,12 руб. (в том числе НДС 18 %); стоимость невыполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 794.192,78 руб. (в том числе НДС 18 % - 121.148.06 руб.); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 3.403.003,20 руб. (в том числе НДС 18 % - 519.102,18 руб.), что составляет 15 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 09.06.2015 по договору субподряда от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472 стороны установили, что стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 7.121.196,16 руб. (в том числе НДС - 18%, 1.086.284,16 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 6.339.655,30 руб. (в том числе НДС 18 %); стоимость невыполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 9.987.581, 88 руб. (в том числе НДС 18 % - 1.523.529,44 руб.); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 1.068.179,42 руб. (в том числе НДС 18 % - 162.942,62 руб.), что составляет 15 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 09.06.2015 по договору субподряда от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 стороны установили, что стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 6.341.462,12 руб. (в том числе НДС 18 % - 967.341,68 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 5.077467,34 руб. (в том числе НДС 18 %); стоимость невыполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 1.606.853,83 руб. (в том числе НДС 18 % - 245.113,30 руб.); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 951.219,32 руб. (в том числе НДС 18 % -171.219,48 руб.), что составляет 15 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 09.06.2015 по договору субподряда от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611 стороны установили, что Прежним Субподрядчиком по уступаемому договору работы выполнены в полном объеме; стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 2.000.400,55 руб. (в том числе НДС 18 % - 305.145,85 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 1.700.340,46 руб. (в том числе НДС 18 %); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 100.020,04 (в том числе НДС 18 %), что составляет 5 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 29.06.2015 по договору субподряда от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591 стороны установили, что стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 1.400.378,57 руб. (в том числе НДС 18 % - 213.617,07 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 898.309,13 руб. (в том числе НДС 18 %); стоимость невыполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 411.876,05 руб. (в том числе НДС 18 % - 62.828,05 руб.); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 210.056,79 руб. (в том числе НДС 18 % - 32.042,56 руб.), что составляет 15 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 29.06.2015 по договору субподряда от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481 стороны установили, что стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 55.165.030,24 руб. (в том числе НДС 18 % - 8.415.004,61 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 40.204.255 руб. (в том числе НДС 18 %); стоимость невыполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 15.226.996,59 руб. (в том числе НДС 18 % - 2.322.762,19 руб.); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 8.274.754,53 руб. (в том числе НДС 18 % -1.262.250,69 руб.), что составляет 15 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 09.06.2015 по договору субподряда от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379 стороны установили, что Прежним Субподрядчиком по уступаемому договору работы выполнены в полном объеме; стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 9.794.015,61 руб. (в том числе НДС 18 % - 1.494.022,38 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 8.324.913,27 (в том числе НДС 18 %); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 489.700,78 руб. (в том числе НДС 18 %), что составляет 5 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 29.06.2015 по договору субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567 стороны установили, что Прежним Субподрядчиком по уступаемому договору работы выполнены в полном объеме; стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 11.998.473,84 руб. (в том числе НДС 18 % - 1.830.275,67 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 10.138.702,16 руб. (в том числе НДС 18 %); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 599.923,69 руб. (в том числе НДС 18 %), что составляет 5 % от стоимости выполненных работ.

На момент подписания соглашения от 29.06.2015 по договору субподряда от 18.02.2014 N 05/Н/14-56355 стороны установили, что Прежним Субподрядчиком по уступаемому договору работы выполнены в полном объеме; стоимость выполненных Прежним Субподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 1.570.294,48 руб. (в том числе НДС 18 % - 239.536,44 руб.); стоимость оплаченных Генподрядчиком строительно-монтажных работ составляет 1.334.750,32 руб. (в том числе НДС 18 %); задолженность Генподрядчика перед Прежним Субподрядчиком по оплате Гарантийной суммы составляет 78.514,73 (в том числе НДС 18 % - 11.976,82 руб.), что составляет 5 % от стоимости выполненных работ.

То есть всего на основании указанных соглашений о замене стороны Обществу СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) было уступлено право требования к Обществу "ТЭК Мосэнерго" выплату гарантийных сумм в общем размере 15.175.372,50 руб., при этом, по четырем договорам субподряда от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591 Общество СК "Стройсервис" выполняло работы, предусмотренные указанными договорами субподряда, которые не были выполнены Прежним Субподрядчиком - Обществом "Стройсервис" (ИНН 6617012110), то есть, фактически принимала все возможные меры дающие право на получение, предусмотренных данными договорами субподряда гарантийных сумм в размере 10 % (которые согласно условиям договоров выплачиваются Обществом " ТЭК Мосэнерго" при условии сдачи всего объема работ (в размере 100 %) по договорам субподряда, то есть невыполнение хотя бы на 1% объема работ, предусмотренных договорами субподряда не давало право субподрядчику на получение данной гарантийной суммы, а именно: выполняла все невыполненнные Должником работы и затем сдавало их Генподрядчику (Обществу "ТЭК Мосэнерго") и затем оформляло и подписывало акты окончательной приемки работ по данным договорам субподряда.

По остальным пяти договорам субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 было уступлено право на получение гарантийной суммы только в размере 5 %, условием получения которых было отсутствие обоснование претензий по качеству работ и отсутствие фактов неудовлетворения данных претензий по качеству работ в течение гарантийного срока, который по разным договорам составляет от восьми месяцев до 36 месяцев с момента полного окончания выполнения всех работ по договору субподряда.

В соответствие с п.3.1.1 соглашений о замене стороны Гарантийная сумма подлежит оплате Генподрядчиком в пользу Нового Субподрядчика на условиях и в сроки, установленные ст.8 договоров субподряда.

Между тем, определением арбитражного суда от 24.07.2015 принято к производству заявление ФНС России (Межрайонной инспекции ФНС России N 14 по Свердловской области) о признании Общества "Стройсервис" (ИНН 6617012110) банкротом, возбуждено производство по настоящему делу о его банкротстве.

Определением арбитражного суда от 10.07.2016 в отношении Должника введено наблюдение, временным управляющим утверждена Шабанова Е.В.

Решением арбитражного суда от 13.12.2016 Должник признан банкротом, открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Шабанова Е.В.

Полагая, что указанные выше соглашений о замене стороны в части уступки права требования с Общества "ТЭК Мосэнерго" выплаты гарантийной суммы по договорам субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 (п. 3 соглашений) совершены в отсутствие встречного предоставления, с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов Должника, ссылаясь на нарушение прав кредиторов Должника, а также наличие в данном случае признаков злоупотребления сторонами сделок своими правами, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (ничтожными) спорных соглашений в части условий об уступке права требования выплаты гарантийных сумм, причитающихся должнику, на основании п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев данный спор, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для признания оспариваемых сделок недействительными по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, поскольку сделки совершены в течение двух месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом; на момент их совершения должник обладал признаками неплатежеспособности и недостаточности имущества; сделки совершены с заинтересованным лицом; оспариваемые сделки повлекли причинение вреда кредиторам должника. Отказывая в признании оспариваемых сделок недействительными на основании ст. 10 ГК РФ, суд первой инстанции исходил из недоказанности признаков злоупотребления правами ни в действиях должника, ни в действиях ответчика.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Согласно ст. 61.9 Закона о банкротстве, заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

На основании п. 3 ст. 129 названного Закона конкурсный управляющий вправе предъявлять иски о признании недействительными сделок, совершенных должником.

В силу п. 1 ст. 61.1 того же Закона сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

В соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица, либо направлена на выплату (выдел) доли (пая) в имуществе должника учредителю (участнику) должника в связи с выходом из состава учредителей (участников) должника, либо совершена при наличии одного из следующих условий:

стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательства и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации - десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;

должник изменил свое место жительства или место нахождения без уведомления кредиторов непосредственно перед совершением сделки или после ее совершения, либо скрыл свое имущество, либо уничтожил или исказил правоустанавливающие документы, документы бухгалтерской отчетности или иные учетные документы, ведение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации, либо в результате ненадлежащего исполнения должником обязанностей по хранению и ведению бухгалтерской отчетности были уничтожены или искажены указанные документы;

после совершения сделки по передаче имущества должник продолжал осуществлять пользование и (или) владение данным имуществом либо давать указания его собственнику об определении судьбы данного имущества.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.5 постановления от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63) разъяснил, что п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве предусматривает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (подозрительная сделка). В силу этой нормы для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

При этом при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абз.32 ст.2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

В п. 6 названого постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что согласно абз. 2-5 п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия:

а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества;

б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абз. 2-5 п.2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

Согласно п.7 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 в силу абз. 1 п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (ст. 19 этого Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Таким образом, в предмет доказывания по делам об оспаривании подозрительных сделок должника по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве входят обстоятельства причинения вреда имущественным правам кредиторов, с установлением цели (направленности) сделки, и факт осведомленности другой стороны сделки об указанной цели должника на момент ее совершения.

Учитывая, что спорные соглашения о замене стороны были заключены 09.06.2015 (пять соглашений) и 29.06.2015 (четыре соглашения), то является доказанным, что оспариваемые сделки совершены в пределах двух месяцев до принятия судом к производству заявления о признании должника банкротом (24.07.2015), т.е. в период подозрительности, предусмотренный п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве.

Материалами дела подтверждается, что на момент совершения оспариваемой сделки у Должника имелись неисполненные обязательства перед иными кредиторами, в частности, перед бюджетом в размере 4.742.825,97 руб., перед ООО ПКФ "Оптима" в размере 1.990.472,98 руб., перед ООО "Кушвинский керамзитовый завод в размере 1.168.640,01 руб., перед ЗАО "УралМонолит" в размере 121.984,50 руб., требования которых впоследствии были включены в реестр требований кредиторов Должника.

В соответствии со ст. 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества подразумевается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника. Под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

Указанные обстоятельства свидетельствует о том, что на момент совершения оспариваемой сделки Общество "Стройсервис" отвечало признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника; заинтересованными признаются также руководитель должника, а также лица, входящие в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, главный бухгалтер (бухгалтер) должника, в том числе указанные лица, освобожденные от своих обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о банкротстве; лица, находящиеся с физическими лицами, указанными в абзаце втором настоящего пункта, в отношениях, определенных п.3 указанной статьи; лица, признаваемые заинтересованными в совершении должником сделок в соответствии с гражданским законодательством о соответствующих видах юридических лиц.

Таким образом, по смыслу ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными. Критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

При этом согласно позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической. Второй из названных механизмов по смыслу абз. 26 ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" не исключает доказывания заинтересованности даже в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Изучив представленные в материалы дела доказательства и взаимоотношения сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороны оспариваемых сделок на момент их совершения находились между собой в отношениях заинтересованности, поскольку со стороны Должника и Общества СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) были подписаны Бритовым Александром Семеновичем, который является руководителем и учредителем данных обществ.

При таком положении вышеназванное обстоятельство является бесспорным доказательством того, что Общество СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) не могло не знать о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества Должника.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании ст. 712 ГК РФ при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со ст.ст. 359 и 360 ГК РФ результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

В рассматриваемом случае предметом уступленных на основании пяти соглашений от 09.06.2015 и четырех соглашений от 29.06.2015 о замене стороны по договорам субподряда являлось право на получение от Генерального подрядчика - Общества "ТЭК Мосэнерго" гарантийных выплат по договорам субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790, что не противоречит правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N305-ЭС17-17564 по делу NА60-67546/2016, согласно которой при наличии у должника контрагентов-заказчиков, срок исполнения обязательств которых не наступил, несостоятельный подрядчик имеет возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства предоставления должнику встречного исполнения со стороны Общества СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) на сумму уступаемых ему прав требования к Обществу " ТЭК Мосэнерго" выплаты сумм гарантированного удержания по договорам субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 в размере 15.175.372,50 руб.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые сделки уступки прав требования совершены на безвозмездной основе

В результате совершения оспариваемых сделок кредиторам должника был причинен вред, выразившийся в уменьшении потенциальной конкурсной массы в результате выбытия в преддверии банкротства (за 2 месяца до возбуждения дела о несостоятельности) ликвидного актива - права требования к Общества "ТЭК Мосэнерго" гарантийного удержания.

При этом, ссылки апеллянта на дополнительные соглашения к соглашениям о замене стороны от 01.07.2015, согласно которым стоимость уступаемого требования по взысканию с генерального подрядчика гарантийной суммы по договорам субподряда стороны оценили в размере 10 %, что по договору субподряда от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481 составляет 275.825,15 руб., по договору субподряда от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472 - 35.605.,98 руб., по договору субподряда от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605 - 113.433,44 руб., по договору субподряда от 21.03.2014 21.03.2014 N 05/Н/14-56379 - 48.970,08 руб., по договору субподряда от 01.06.2015 - 59.992,37 коп., по договору субподряда от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 - 31.707,31 руб., по договору субподряда от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611 - 10.002,00 руб., по договору субподряда от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591 - 7.001,89 руб., по договору субподряда от 18.02.2014 N05/Н/14-56355 - 7.851,47 руб., в п.3 которого стороны предусмотрели, что в случае получения Новым Субподрядчиком от Генерального подрядчика гарантированной суммы в размере 5 % в неполном размере Новый Субподрядчик перечисляет прежнему Субподрядчику 10 % от полученной от Генерального подрядчика гарантийной суммы в течение тридцати рабочих дней с момента получения данной части гарантийной суммы (л.д. 218-235) данных выводов не опровергают.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается наличие признаков недействительности оспариваемых сделок - соглашений о замене стороны по договорам субподряда от 09.06.2015 и от 29.06.2015 в части уступки права требования с Общества "ТЭК Мосэнерго" выплаты гарантийной суммы по договорам субподряда от 28.10.2013 N 05/Н/13-9567, от 21.03.2014 N 05/Н/14-56379, от 29.05.2014 N 05/Н/14-56481, от 08.08.2014 N 05/Н/14-56611, от 18.02.2014 N05/Н/14-56355, от 01.08.2014 N 05/Н/14-56591, от 12.12.2013 N 05/Н/13-9605, от 23.05.2014 N 05/Н/14-56472, от 26.11.2014 N 05/Н/14-56790 по п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве.

Судом первой инстанции также усмотрены основания для признания оспариваемой сделки недействительной (ничтожной) по ст. 10 ГК РФ.

В силу ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства совершения оспариваемой сделки образуют состав недействительности сделки по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, какие-либо иные пороки, выходящие за пределы признаков недействительности сделки по указанному основанию, в данном случае отсутствуют. Следовательно, признание подозрительной сделки (п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве) еще и ничтожной сделкой (ст.ст. 10 ГК РФ) представляется излишним.

Согласно ч. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Установив исполнение Обществом "ТЭК Мосэнерго" в пользу Общества СК "Стройсервис" (ИНН 6686055266) обязательств по выплате гарантийной суммы в размере 6.116.086,54 руб., в том числе путем перечислений денежных средств ответчику платежными поручениями, путем проведения зачета встречных требований, а также посредством оплаты долга ответчика перед третьим лицом, суд первой инстанции также верно определил последствия недействительности оспариваемых сделок в виде взыскания с Общества СК "Стройсервис" (ИНН6686055266) в пользу Должника денежных средств в сумме 6.116.086,54 руб. и восстановления права требования Должника на получение гарантийных сумм в размере 9.059.285,96 руб.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом судебном акте, являются законными, основанными на правильном применении норм действующего законодательства, полной и всесторонней оценке имеющихся в деле доказательств.

При отмеченных обстоятельствах и с учетом проверки законности и обоснованности судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы оснований для отмены определения суда не имеется.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь ст.ст 176, 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 16 января 2018 года по делу N А60-34966/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А. Романов

Судьи

Т.Ю. Плахова О.Н. Чепурченко