Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 11АП-1471/18

г. Самара

21 мая 2018 г.

Дело N А55-19679/2017

Резолютивная часть постановления объявлена: 14 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 21 мая 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Юдкина А.А., Бажана П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурайкиной А.В.,

с участием:

от Кехмана Бориса Абрамовича - до перерыва и после перерыва лично (паспорт),

от Ниркина Евгения Исааковича - до перерыва и после перерыва представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - до перерыва и после перерыва представители Антонова А.Ф.(доверенность от 29.03.2018), Макридина И.А.(доверенность от 08.12.2017),

от Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" - до перерыва и после перерыва представитель Ульянин К.Е.(доверенность от 24.08.2017),

от Кулагиной С.И. - до перерыва и после перерыва представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело N А55-19679/2017,

по заявлению Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара", г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

г. Самара,

с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Кехмана Б.А., Кулагиной С.И., Ниркина Е.И.,

о признании незаконным решения 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 и постановления о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.04.2017 по части 1 ст.14.3 КоАП РФ в размере 300 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Кошелев-Проект Самара" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - ответчик), с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Кехмана Бориса Абрамовича (далее - третье лицо), о признании незаконным решения 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 и постановления о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.04.2017 по части 1 ст.14.3 КоАП РФ в размере 300 000 руб.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2017 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с выводами суда, Кехман Борис Абрамович подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью, рассмотреть дело коллегией Апелляционного суда по правилам первой инстанции, принять новый судебный акт, а именно : а) Прекратить рассмотрение заявления АО "Кошелев - Проект Самара" в части признании незаконным Постановления о наложении штрафа по делу N 256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.07.17 г. по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ в размере 300000 р. Б) Отказать в удовлетворении заявления АО "Кошелев - Проект Самара" в части признания незаконным решения УФАС РФ по Самарской области от 27.04.17 г. по делу N 12609 - 16/8 "О признании ненадлежащей рекламы АО "Кошелев - Проект Самара".

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом материалов дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В жалобе указывает на то, что судом принято решение о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

По мнению подателя жалобы решением Арбитражного суда Самарской области от 19.12.17 г. затрагиваются конституционные права и свободы Ниркина Е.И. и Кулагиной Л.И., которые являются заявителями в УФАС РФ по Самарской области. Однако, указанные граждане незаконно не были привлечены судом к рассмотрению дела и были незаконно лишены возможности высказать свое мнение.

Податель жалобы полагает, что суд, в целях принятия законного и обоснованного решения, обязан был назначить психолингвистическую экспертизу.

Ниркин Евгений Исаакович, лицо, не участвующее в деле, в своей апелляционной жалобе просил отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 19.12.17 г. полностью. Рассмотреть дело N А55-19679/2017 коллегией Апелляционного суда N11 по правилам первой инстанции, привлечь Ниркина Евгения Исаковича к участию в деле N А55-19679/2017 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица УФАС РФ по Самарская области.

В обоснование доводов жалобы ссылается то, что решение Арбитражного суда Самарской области от 19.12.17 г. затрагивает его конституционные права и свободы, суд первой инстанции обязан был привлечь подателя жалобы к рассмотрению дела в суде, чтобы у него была возможность изложить позицию по рассматриваемым в суде требованиям заявителя.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в своей апелляционной жалобе просит решение Арбитражного суда Самарской области 19 декабря 2017 года по делу N А55-19679/2017 по заявлению АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" - отменить полностью, в удовлетворении заявления отказать.

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

В жалобе указывает на правомерность оспариваемого решения и постановления.

УФАС полагает, что реклама "Не плати за съемное" формирует негативное отношение к лицам еврейской национальности, которая и так отнесена к малочисленной группе населения, и имелось значимое количество людей, воспринимавших рекламу как оскорбительную.

Податель жалобы полагает, что суд неправомерно привлек к участию в деле в качестве специалиста Романову Т.П., которой ранее было проведено лингвистическое исследование.

По мнению УФАС заключение специалиста, которое положено в основу решения Арбитражного суда Самарской области от 19.12.2017 г. не соответствует принципам объективности доказательства, поскольку оно было изготовлено на основании возмездного договора по поручению заинтересованного лица - АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" и не могло быть использовано судом при отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в письменных пояснениях просит решение Арбитражного суда Самарской области 19 декабря 2017 года по делу N А55-19679/2017 по заявлению АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" - отменить. Решение Самарского УФАС России от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 и Постановление о наложении штрафа по делу N256-12609-17/8 об административном правонарушении от 09.04.2017 г. - оставить без изменения.

Акционерное общество "Кошелев-Проект Самара" в апелляционные жалобы отклонил по мотивам, изложенным в отзывах на нее.

Кехман Борис Абрамович в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель лица, не привлеченного к участию в деле, Ниркина Евгения Исааковича в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" в судебном заседании с доводами жалоб не согласился по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании 26.02.2018 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 10 час. 40 мин. на 05.03.2018. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: oinfo@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

В ходе судебного разбирательства апелляционный суд установил, что судом нарушены процессуальные права гр. Кулагиной С.И., гр. Ниркина Е.И., как лиц, участвовавших в рассмотрении дела N 12609-16/8 в УФАС в качестве заявителей по делу, в связи с непривлечением данных лиц к участию в судебном деле N А55-19679/2017 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В соответствии с частью 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Кехмана Б.А. на основании ходатайства антимонопольного органа, поскольку принятым судебным актом по настоящему делу могут быть затронуты законные права и интересы подателя жалобы (заявления) в Самарское УФАС России.

Однако, помимо заявлений гр. Кехмана Б.А., в адрес антимонопольного органа поступили заявления гр. Ниркина Е.И. и гр. Кулагиной С.И., в которых указанные граждане сослались на то, что реклама "Не плати за съемное" содержит антисемитский подтекст и возбуждает ненависть либо вражду, а также унижает достоинство человека по признакам национальности и происхождения, разжигает национальную рознь и оскорбляет национальные чувства группы населения еврейской национальности.

Данные лица участвовали в качестве заявителей при рассмотрении дела Самарским УФАС.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушены процессуальные права гр. Кулагиной С.И., гр. Ниркина Е.И., в связи с непривлечением данных лиц в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, поскольку принятым судебным актом по настоящему делу затрагиваются их законные права и интересы.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2018, суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции и назначил судебное заседание на 02.04.2018 г.

В судебном заседании 02.04.2018, в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 12 час. 20 мин. на 09.04.2018. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: oinfo@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Кехман Борис Абрамович в судебном заседании 02.04.2018 заявил ходатайство о разъединении требований, заявленных АО "Кошелев - Проект Самара", а именно: требования о признании незаконным решения УФАС РФ по С/о от 24.07.17 г. и требования о признании незаконным и отмене постановления о привлечении АО "Кошелев - Проект Самара" к административной ответственности, полагает, что производство по делу по требованию об отмене постановления о привлечении АО "Кошелев - Проект Самара" к административной ответственности подлежит прекращению.

Судебная коллегия апелляционной инстанции отказала в удовлетворении заявленного ходатайства, поскольку определением от 21.06.2017 указанные требования приняты к производству Арбитражным судом Самарской области для совместного рассмотрения с учетом п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30, делу присвоен N А55-19679/2017.

Поскольку Кулагина С.И., Ниркин Е.И. в судебное заседание 02.04.2018, 09.04.2018 не явились, представителей не направили, ходатайство о рассмотрении дела в судебном заседании в их отсутствие не представили, суд апелляционной инстанции судебное заседание по настоящему делу назначил на 07 мая 2018 года на 14 час 40 мин (время самарское).

В связи с нахождением судьи Семушкина В.С. в очередном ежегодном отпуске в составе суда в судебном заседании, назначенном на 07.05.2018, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2018 произведена замена судьи Семушкина В.С. на судью Бажана П.В.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи Семушкина В.С. на судью Бажана П.В. рассмотрение дела начато сначала.

Представитель Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" в судебном заседании поддержал доводы заявления, просил признать недействительным решение УФАС, признать незаконным и отменить постановление о привлечении к административной ответственности.

Кехман Борис Абрамович в судебном заседании не согласился с доводами заявителя.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в судебном заседании просил отказать в удовлетворении заявления.

В судебное заседание 07.05.2018 представители Кулагиной С.И., Ниркина Е.И. не явились, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены, в связи с чем, дело, в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ, рассмотрено в их отсутствие.

В судебном заседании 07.05.2018 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 час. 40 мин. на 14.05.2018. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: oinfo@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Согласно материалам дела, гр. Кехман Б.А. (т.1 л.д.88), гр. Ниркин Е.И. (т.1 л.д.89), гр. Кулагина С.И. (т.1 л.д.91,92) обратились в адрес Самарского УФАС России с заявлениями, в которых указали, что на телевидении и радиостанциях Самарской области размещалась реклама услуг "Корпорация Кошелев" следующего содержания: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. Корпорация "Кошелев", тел. 3313000", которая, по мнению заявителей, содержат признаки нарушения законодательства о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", поскольку данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).

Частью 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" запрещено использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, Самарским УФАС России 25 ноября 2016 года возбуждено дело N 12609-16/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА".

Кроме того, УФАС установлено, что в спорной рекламе "Не плати за съемное" содержится информация о приобретении квартиры у застройщика АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" с использованием кредитных средств в рамках программы "Президентская ипотека" и прописаны условия, на которых можно приобрести недвижимость.

Исходя из условий программы кредитования "Президентская ипотека" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", которую Общество представило в адрес Самарского УФАС России (вх.N 1394-з от 28.02.2017 г.), следует, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" не указало в рекламе "Не плати за съемное" условия, которые, по мнению Самарского УФАС России, являются существенными при предоставлении кредита и влияют на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека".

Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы об одном.

Указанное, по мнению ответчика, свидетельствует о том, что в спорной рекламе отсутствуют сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека", что является нарушением части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

27 апреля 2017 года Самарское УФАС России вынесло решение по делу N 12609-16/8 (т.1 л.д.32-47) о признании ненадлежащей рекламы АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", распространенной на радиостанциях и телевидении Самарской области, которая содержит нарушение требований части 6 статьи 5 и части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе", поскольку в тексте рекламы содержатся оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), а также отсутствуют существенные условия предоставления кредита, влияющие на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека".

Самарским УФАС России по итогам рассмотрения дела N 12609-16/8 28 апреля 2017 года возбуждено дело N 256-12609-17/8 об административном правонарушении (определение исх. N 3818/8 от 28.04.2017 г.) (т.2 л.д.55-57) в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

19 июня 2017 года протокол по делу N 256-12609-17/8 об административном правонарушении начальником отдела контроля рекламного законодательства Самарского УФАС Росси Макридиной И.А. составлен в присутствии представителя АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" Антоняна Г.Л., Общество уведомлялось о составлении протокола надлежащим образом (заказным письмом) по адресу места нахождения. Согласно серверу Почты России об отслеживании почтового отправления с почтовым идентификатором 44312309299165 указанное письмо вручено адресату 01 июня 2017 г., 17:28.

В рамках административного расследования Самарским УФАС России установлено, что местом и временем совершения административного правонарушения установлено: 27.10.2016 г. - 30.11.2016 г., Самарская область.

В адрес Самарского УФАС России поступило ходатайство гр. Кехмана Бориса Абрамовича (вх.N 4401-з от 09.06.2017 г.) (т.2 л.д.70) о привлечении его к рассмотрению дела N 256-12609-17/8 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" в качестве потерпевшего, так как обстоятельства дела затрагивают его права и интересы, ввиду нарушения требований законодательства о рекламе. Данный гражданин являлся заявителем по делу N 12609-16/8.

В соответствии с частью 1 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевшим является физическое лицо или юридическое лицо, которым административным правонарушением причинен физический, имущественный или моральный вред.

Согласно части 2 статьи 25.2 КоАП РФ потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью представителя, обжаловать постановление по данному делу, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

С учетом указанного ходатайства, Самарское УФАС России признало гр. Кехмана Б.А. в качестве потерпевшего по делу N 256-12609-17/8, возбужденному в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА". Копия протокола по делу N 256-12609-17/8 об административном правонарушении направлена в адрес данного гражданина (исх.N 5 843/8 от 19.06.2017 г.), что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с сайта Почты России с почтовым идентификатором 44312310075079 с отметкой "получено адресатом 26.06.2017 г.".

Таким образом, процессуальные действия должностного лица Самарского УФАС России на стадии административного расследования в рамках дела N 256-12609-17/8 об административном правонарушении, возбужденного в отношении АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", соответствуют нормам КоАП РФ, а также не затрагивают и не нарушают права и законные интересы лица, в отношении которого возбуждено административное дело, и потерпевшего. Рассмотрение указанного выше дела было назначено на 04 июля 2017 года в 11 часов 15 минут.

На данное рассмотрение представитель АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" Антонян Е.Л. и потерпевший по делу гр. Кехман Б.А. явились, уведомлялись надлежащим образом определением о назначении времени и места рассмотрения дела N 256-12609-17/8 об административном правонарушении (исх.N 5902/8 от 20.06.2017 г.) и определением о вызове потерпевшего на рассмотрение дела N 256-12609-1/8 об административном правонарушении (исх.N 5903/8 от 20.06.2017 г.). Согласно отчету отслеживания с сайта Почты России почтовые отправления (почтовые идентификаторы 44312310075062, 44312310074973) получены адресатами.

Самарским УФАС России 04 июля 2017 года вынесено постановление (исх.N 494адм-17/8 от 04.07.2017 г.) о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 300 000 (трехсот тысяч) рублей (т.2 л.д.110-128).

Заявитель, полагая, что решение и постановление УФАС по Самарской области противоречат закону и нарушают его права, обратился в суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявление Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" подлежит частичному удовлетворению, подлежит признанию недействительным п.1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 в части вывода о признании ненадлежащей рекламы "Не плати за съемное" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", нарушающей требования части 6 статьи 5, в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности), по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 6 статьи 5 Закона N 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в список всемирного наследия.

В соответствии с частью 3 статьи 28 Закона о рекламе, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, эта реклама должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее, поскольку указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться.

Заявитель, оспаривая выводы антимонопольного органа, сослался на то, что выводы о наличии в спорной рекламе признаков антисиметизма, негативного восприятия представителей еврейской национальности, разжигания национальной розни безосновательны, поскольку Управлением не приведены доказательства отрицательного восприятия рекламы потребителями, не проведено никакое социологическое исследование. Приняты во внимание заявления трех человек, двух еврейских обществ, тогда как таких организаций в Самарской области 22.

Как следует из материалов дела, АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" в процессе рассмотрения дела в Управлении в целях полного, всестороннего, объективного и законного разрешения административного дела инициировало проведение лингвистического исследования рекламного ролика следующего содержания: "Ну что. Яков Моисеевич, больше мы за вашу квартиру платить не будем. Зачем платить, лучше покупать. "Корпорация Кошелев", тел. 3313000".

В соответствии с результатами указанного заключения текст рекламного ролика не содержит оскорбительных или непристойных образов, сравнений и выражений в отношении какой-либо национальности, в том числе еврейской. Отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Иронического образа в рекламе не имеется. В рекламе отсутствуют признаки антисемитизма. Объективных причин для негативного восприятия этого образа как представителя еврейской национальности текст не предоставляет.

По мнению апелляционного суда, представленное АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" заключение специалиста-доцента кафедры русского языка и массовой коммуникации Самарского университета, к.ф.н., доцента Романовой Т.П. о проведении лингвистического исследования рекламы "Не плати за съемное" следует принять во внимание для оценки восприятия спорной рекламы.

Комиссией Самарского УФАС России заключение Романовой Т.П. также было приобщено к материалам дела и оценивалось как мнение потребителя рекламы наряду с остальными доказательствами.

Согласно позиции Постановления Пленума ВАС РФ N 58 от 08.10.2012 г. "О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

По делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется, в связи с чем неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

В соответствии с Письмом ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" при решении вопроса о соответствии той или иной рекламной информации требованиям части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" такую информацию следует оценивать в совокупности с обстоятельствами ее размещения (например, место расположения рекламной конструкции с учетом близости к учреждениям культуры, объектам культа, кладбищам и т.п.).

У суда апелляционной инстанции нет оснований не согласиться с изложенным в заключении (т.3, л.д.4-8) мнением специалиста о том, что в анализируемом тексте рекламы не содержатся непристойные или оскорбительные образы, сравнения и выражения в отношении какой-либо национальности, текст не включает слов и выражений, прямо обозначающих лиц по национальному признаку. Ни один из существующих словарей не фиксирует этническую специфику имен Яков и Моисей, эти имена наряду с другими именами библейского происхождения входят в состав русского именника. В анализируемом тексте рекламы не содержатся непристойные или оскорбительные образы, сравнения и выражения в отношении еврейской национальности. В тексте отсутствует какая-либо образная и оценочная характеристика персонажей. Создания целенаправленной иронической окраски образа данного персонажа в тексте не наблюдается. Упоминание лица любой национальности в тексте рекламы само по себе не является оскорблением. В рассматриваемом тексте рекламы отсутствуют признаки антисиметизма.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывод антимонопольного органа о том, что спорная реклама нарушает требования части 6 статьи 5, в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности).

Кроме того, Самарским УФАС России в 2014 году создан Экспертный совет по рекламе. Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России. В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, саморегулируемых организаций и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний.

В связи с этим, для выяснения вопроса восприятия потребителями рекламы рекламного сообщения, Самарское УФАС России вынесло на заочное голосование членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России вопрос о наличии в рекламе "Не плати за съемное", в которой, по мнению заявителей, содержится оскорбительные образы и выражения в отношении еврейской национальности (часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе"), в связи с чем, членам Экспертного совета был направлен запрос от 29.11.2016 исх.N 10896/8 (т.1 л.д.104-105).

В голосовании приняли участие 10 членов Экспертного совета при Самарском УФАС России из них: 4 члена Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности), и 6 членов Экспертного совета не согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).

Как указывает антимонопольный орган, член Экспертного совета - председатель Самарского Общественного комитета в защиту нравственности протоиерей Андрей Зуев считает, что "... в рекламном ролике присутствует намек на то, что лицо, о котором идет речь в ролике, имеет еврейскую национальность. Самарская епархия не одобряет рекламу, потому что она носит двусмысленный подтекстный характер.... Присутствует лишь ироничный подтекст, возможно, не совсем уважительный". Член Экспертного совета - директор филиала "Юридическая фирма Городисский и Партнеры" в своем ответе указал: "Концепция рекламы состоит в том, что лучше приобрести квартиру в собственность, чем платить арендную плату за чужое жилье -"зачем платить, лучше покупать". При этом обращение к человеку, сдающего в аренду квартиру, в Рекламе имеет подчеркнуто негативную, фамильярную окраску за счет совокупности интонации актрисы, произносящей реплику, и характера, семнтики слов: "Ну что, Яков Моисеевич, больше мы за Вашу квартиру платить не будем". В нашей стране исторически сложилось скорее негативное, нежели нейтральное, отношение к людям, живущим за счет ренты, считается, что их доходы "не от трудов праведных...", обычно их называют рантье....В рекламе в качестве рантье выступает человек по имени Яков и отчеству Моисеевич. Имена Яков и Моисей имеют библейское еврейское происхождение и традиционно используются евреями. Таким образом, создатели рекламы формируют совершенно определенный стереотип - "евреи традиционно живут на нетрудовые доходы" или "если рантье, то еврей". Полагаем, что данная реклама, как минимум, наносит обиду группе населения еврейской национальности. При этом синоним слова обида является, в том числе, слово оскорбление. На основании вышеизложенного полагаем, что реклама содержит оскорбительный образ в отношении еврейской национальности".

Таким образом, исходя из голосования членов Экспертного совета, которые высказали свое мнение по восприятию рекламы именно как потребители рекламы, следует, что 40% членов Экспертного совета согласились с утверждением о том, что данная реклама содержит оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности). Мнения экспертов Совета отражены в Приложении к протоколу заочного заседания членов Экспертного совета по рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Самарской области N 5 от 10 января 2017 года (т.1 л.д.119,120).

Самарским УФАС России в рамках рассмотрения дела N 12609-16/8 также был направлен запрос исх.N 1005/8 от 07.02.2017 г. (т.1 л.д.141-142) в двадцать две религиозные еврейские общественные организации, расположенные на территории Самарской области с вопросом о том, содержит ли спорная реклама, по их мнению, оскорбительные образы и выражения в отношении национальности (еврейской национальности).

В ответ на вышеуказанный запрос в адрес Управления поступили ответы от четырех религиозных еврейских общественных организаций с высказанным мнением по поводу рекламного ролика АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА".

В частности, ЧОУ "Ор Авнер" (т.1 л.д.147) указало на то, что является образовательным учреждением и давать экспертную оценку рекламного ролика на предмет оскорбительности образов и выражений в отношении национальности со стороны учреждения считает нецелесообразным.

РЕНКА "СЕНЦ" (т.2 л.д.1) в лице президента Когана М.Л. выражает свое мнение о том, что в тексте рекламы отсутствует явный антисемитский подтекст, не прослеживается ничего, что возбуждало бы ненависть, либо вражду, либо унижало человеческое достоинство по национальному признаку. Однако при озвучивании текста присутствует интонация, которую можно интерпретировать как элемент неуважения именно к еврейскому народу, ибо сочетание имени и отчества "Яков Моисеевич" свойственно только российским евреям. Тем не менее, Самарский еврейский национальный центр не видит каких-либо нарушений моральных и законодательных запретов в данном рекламном ролике АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", поскольку данная реклама никак не принижает и не оскорбляет человеческое достоинство.

СГИРО "Хевра Кадиш" (т.2 л.д.3) выразила свое мнение о том, что подавляющее большинство членов общины отнеслось к рекламе негативно и посчитало оскорбительной в отношении лиц еврейской национальности.

СРОЕБО "Забота-Хэсэд Эстер" (т.2 л.д.5) полагает однозначно, что ссылка в рекламном ролике на имя и отчество - Яков Моисеевич -указывает на принадлежность данного персонажа к еврейской национальности, что, по мнению организации, считается некорректным в использовании в рекламном ролике.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что реклама "Не плати за съемное", распространяемая АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕТ САМАРА", в рамках рассмотрения дела N 12609-16/8 оценена членами Экспертного совета при Самарском УФАС России и еврейскими религиозными общественными организациями Самарской области по вопросу о наличии либо отсутствии в рекламе "Не плати за съемное" оскорбительных образов и выражений в отношении еврейской национальности (часть 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе"), тогда как Управление при вынесении оспариваемого решения учитывало мнение 40% членов Экспертного совета и 2-х религиозно-общественных организаций с отрицательным мнением данных организаций о рекламе заявителя, а также полученные заявления от Кехмана Б.А., Ниркиной Е.И. и Кулагиной С. И.

Суд апелляционной инстанции, сопоставив выводы Экспертного совета, с представленным заявителем заключением специалиста, находит последнее обоснованным, квалифицированным, отражающим фактическое смысловое значение спорной рекламы.

Апелляционный суд считает, что выводы УФАС о наличии в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности) не отражают мнение населения, в защиту интересов которого инициировано дело о нарушении законодательства о рекламе.

Апелляционный суд, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ по своему внутреннему убеждению относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит обоснованными заявленные АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" требования о признании недействительным п.1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 в части вывода о признании ненадлежащей рекламы "Не плати за съемное" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", распространенной на радиостанциях Самарской области ООО "Радиогруппа ГПМ", ООО "Два Капитана", АО "Телерадиокомпания "TEPPA", ООО "Выбери Радио", ООО "Медиа Плюс Регион", индивидуальный предприниматель Власова Анастасия Сергеевна, ООО РА "Радио Мегаполис", ООО "Музыкальное радио", ООО "Регион Медиа Групп", ООО "Инком Радио", ООО "Серебряный Дождь", распространенную на телевидении ВГТРК, ООО ТРК "СКАТ", ООО "Алькасар-Медиа", ООО "ВИАЙ САМАРА", индивидуальный предприниматель Макаров Александр Васильевич, ООО "Интервидео", ООО "Медиа Ресурс", разработанной и изготовленной ООО "АРТ ПРОФИ", нарушающей требования части 6 статьи 5, в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности).

Кроме того, Самарское УФАС России в ходе рассмотрения дела N 12609-16/8, изучив представленные документы АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", выявило нарушение рекламного законодательства, а именно, части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

Согласно части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом '"О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющие на нее.

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" в соответствии с частью 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе" в рекламе должны быть указаны условия оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг.

Наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы об одном.

Согласно Письму ФАС России от 31.07.2014 N АК/30890/14 "О рекламе финансовых услуг" если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользование им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)", для заемщика и влияющее на нее.

В спорной рекламе "Не плати за съемное" содержится информация о приобретении физическим лицом квартиры у застройщика АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" с использованием кредитных средств в рамках программы "Президентская ипотека" и прописаны условия, на которых можно приобрести недвижимость.

В соответствии с частью 1 статьи 9.1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости") в кредитном договоре, договоре займа, которые заключены с физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, должна быть определена полная стоимость кредита (займа), обеспеченного ипотекой, в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)".

Исходя из условий программы кредитования "Президентская ипотека" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", которую Общество представило в адрес Самарского УФАС России, следует, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" не указало в рекламе "Не плати за съемное" условия, которые, являются существенными при предоставлении кредита и влияют на его стоимость, а именно, сведения о страховании и об обеспечении кредита по программе "Президентская ипотека".

Исходя из изложенного, УФАС в решении правомерно указало на допущенные АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" нарушения части 3 статьи 28 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Протоколом по делу N 256-12609-17/8 об административном правонарушении от 19 июня 2017 года, а также другими материалами дела подтверждается факт совершения АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ за нарушение рекламного законодательства.

Срок давности привлечения АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" к административной ответственности не истек.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, судом учитывается характер совершенного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, суд апелляционной инстанции считает наказание в виде наложения штрафа в сумме 300 000 руб. соответствующим тяжести правонарушения.

Как следует из материалов дела, в данном случае не имеется предусмотренных Законом оснований для признания оспариваемого АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" Постановления незаконным, поскольку Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области представило в материалы настоящего дела надлежащие относимые и допустимые доказательства, доказало вину заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При рассмотрении настоящего дела суд не усматривает оснований для снижения суммы наложенного на заявителя административного штрафа и квалификации совершенного заявителем административного правонарушения в качестве малозначительного, поскольку административный штраф наложен заинтересованным лицом в пределах размера, предусмотренного санкцией частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом совокупности всех установленных уполномоченным органом при рассмотрении материалов административного дела обстоятельств, а в материалах данного дела какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - отсутствуют.

Исходя из изложенного, суд также учитывает особую социальную значимость объекта административного посягательства, приходит к выводу, что совершенное АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Как указано Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 25 февраля 2014 года N 4-П, административное наказание должно быть справедливым и соразмерным характеру совершенного административного правонарушения, степени вины юридического лица, его имущественному и финансовому положению, а также иным имеющим существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельствам.

Суд считает, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" совершило административное правонарушение, имеющее значительную степень опасности для охраняемых Законом общественных отношений, получившее широкий резонанс у общественности и носившее длительный характер, спорная реклама направлена на обозрение всему населению Самарской области, в связи с большим объемом распространения рекламной компании (на радиостанциях и телевидении Самарской области), таким образом, спорную рекламу увидело и услышало большое количество людей, в связи с чем, определенная Управлением Федеральной антимонопольной службы по Самарской области санкция выше минимального размера - 300 000 руб. 00 коп. является сопоставимой с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя.

Доказательства наличия объективных причин, препятствующих соблюдению требований законодательства Российской Федерации, а также свидетельствующих о том, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА" приняло все зависящие от него меры по недопущению совершения административного правонарушения, в материалах настоящего дела отсутствуют.

Материалы настоящего дела не содержат доказательств допущенных со стороны заинтересованного лица существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

По результатам рассмотрения настоящего дела суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказало правомерность и обоснованность заявленных требований в полном объеме.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отменяет Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2017 года по делу N А55-19679/2017, удовлетворяет частично заявление Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара", признает недействительным п.1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 в части вывода о признании ненадлежащей рекламы "Не плати за съемное" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", распространенной на радиостанциях Самарской области ООО "Радиогруппа ГПМ", ООО "Два Капитана", АО "Телерадиокомпания "TEPPA", ООО "Выбери Радио", ООО "Медиа Плюс Регион", индивидуальный предприниматель Власова Анастасия Сергеевна, ООО РА "Радио Мегаполис", ООО "Музыкальное радио", ООО "Регион Медиа Групп", ООО "Инком Радио", ООО "Серебряный Дождь", распространенную на телевидении ВГТРК, ООО ТРК "СКАТ", ООО "Алькасар-Медиа", ООО "ВИАЙ САМАРА", индивидуальный предприниматель Макаров Александр Васильевич, ООО "Интервидео", ООО "Медиа Ресурс", разработанной и изготовленной ООО "АРТ ПРОФИ", нарушающей требования части 6 статьи 5, в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности).

В остальной части суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении требований заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 101, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 декабря 2017 года по делу N А55-19679/2017 отменить.

Заявление Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" удовлетворить частично.

Признать недействительным п.1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 27.04.2017 по делу N 12609-16/8 в части вывода о признании ненадлежащей рекламы "Не плати за съемное" АО "КОШЕЛЕВ-ПРОЕКТ САМАРА", распространенной на радиостанциях Самарской области ООО "Радиогруппа ГПМ", ООО "Два Капитана", АО "Телерадиокомпания "TEPPA", ООО "Выбери Радио", ООО "Медиа Плюс Регион", индивидуальный предприниматель Власова Анастасия Сергеевна, ООО РА "Радио Мегаполис", ООО "Музыкальное радио", ООО "Регион Медиа Групп", ООО "Инком Радио", ООО "Серебряный Дождь", распространенную на телевидении ВГТРК, ООО ТРК "СКАТ", ООО "Алькасар-Медиа", ООО "ВИАЙ САМАРА", индивидуальный предприниматель Макаров Александр Васильевич, ООО "Интервидео", ООО "Медиа Ресурс", разработанной и изготовленной ООО "АРТ ПРОФИ", нарушающей требования части 6 статьи 5, в связи с содержанием в тексте рекламы оскорбительных образов и выражений в отношении национальности (еврейской национальности).

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Судебные расходы распределить.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу Акционерного общества "Кошелев-Проект Самара" (ИНН 6312134360) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Исполнительный лист выдать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

А.А.Юдкин П.В.Бажан