Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2018 г. N 09АП-38075/18

город Москва

14 августа 2018 г.

дело N А40-61576/18

Резолютивная часть постановления оглашена 14.08.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.08.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2018

по делу N А40-61576/18, принятое судьей Дейна Н.В.

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ") (ОГРН 1027728009121)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (ОГРН 1047796269663)

о признании недействительным предупреждения;

при участии:

от заявителя - Фадеев В.В. по доверенности от 01.06.2018, Рохлин А.А. по доверенности от 11.05.2018, Кузнецова Е.А. по доверенности от 08.05.2018, Кот М.Ю. по доверенности от 26.05.2018, Королева В.И. по доверенности от 09.01.2018;

от заинтересованного лица - Биджамова Я.А. по доверенности от 08.05.2018, Дегтярёв М.А. по доверенности от 15.06.2018, Голованова Т.А. по доверенности от 25.12.2017;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2018 в удовлетворении заявленных Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ") требований о признании недействительным предупреждения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 31.01.2018 N ИА/6134/18, отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, учреждение обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители учреждения и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Спор, возникший в настоящем случае, рассматривается арбитражным судом по правилам, установленным главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу ст. ст. 198, 200 Кодекса арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, обязан осуществить проверку оспариваемого акта, установив его соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа, принявшего оспариваемый акт, а также установить нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что основанием для выдачи предупреждения явились заявления ООО "Издательство "Экзамен" (исх. от 22.06.2017 N Э-022/06-17, вх. от 22.06.2017 N 95013/172), ООО "Издательство ACT" (исх. от 21.07.2017 N 4-35/2017, вх. от 21.07.2017 N 112102/17), согласно которым причиной для обращения в антимонопольный орган явилось несогласие издательств с состоявшейся в 2017 процедурой выбора Федеральным государственным бюджетным учреждением "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ") контрагентов для заключения договоров оказания консультационных и научно-методических услуг, в результате которой ФГБНУ "ФИПИ" не заключены договоры со всеми заинтересованными издательствами (том 4 л.д. 74-96).

По результатам проверки антимонопольным органом сделан вывод о том, что на выбор покупателей учебных пособий по подготовке школьников к ОГЭ и ЕГЭ оказывает влияние товарный знак "ФИПИ". При этом правом использования такого товарного знака обладают только те издательства, с которым заявителем заключены договоры.

По мнению антимонопольного органа, действия учреждения могут создавать дискриминационные условия для участников рынка реализации учебных пособий по сравнению с издательствами, с которым у заявителя (ФИПИ) заключены договоры.

В оспариваемом предупреждении N ИА/6134/18 от 31.01.2018 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства указано о наличии в действиях ФГБНУ "ФИПИ", выразившихся в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по изданию и реализации учебных пособий, предназначенных для подготовки к государственной итоговой аттестации обучающихся образовательных организаций, необоснованном отказе или уклонении от оказания консультационных и научно - методических услуг по подготовке пособий по оценке качества, в том числе предназначенных для подготовки к государственной итоговой аттестации обучающихся образовательных организаций, реализующих образовательные программы основного и среднего общего образования, признаков нарушения п. п. 5, 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции"; срок совершения прекращения указанных действий путем создания равных условий для хозяйствующих субъектов при предоставлении консультационных и научно - методических услуг при подготовке пособий установлен до 02.04.2018 (том 1 л.д. 14).

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 4 Закона о конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара. Под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

По мнению антимонопольного органа, нарушение п. п. 5, 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона о конкуренции заявителем допущено на рынке консультационных и научно-методических услуг

Контрольные измерительные материалы (далее КИМ) при проведении государственной итоговой аттестации (ГИА) представляют собой комплексы заданий стандартизированной формы. Информация, содержащаяся в КИМ, используемых при проведении ГИА, относится к информации ограниченного доступа (п. 11 ст. 59 Федерального закона об образовании).

В соответствии с указанным Порядком Федеральной службой по надзору в сфере образования науки (Рособрнадзор) разработаны Методические рекомендации по подготовке и проведению государственной итоговой аттестации по образовательным программам основного общего образования в 2017.

Контрольные измерительные материалы (КИМ) представляют собой экзаменационные материалы, которые используются для оценки качества образования учащихся при проведении государственной итоговой аттестации (ГИА) в форме ОГЭ и ЕГЭ (КИМ).

Разработка и апробация КИМ предполагает два взаимосвязанных этапа: подготовка демо-версий КИМ по каждому учебному предмету, а также сопровождающих их документов (спецификаций и кодификаторов), которые публикуются в сети Интернет для всеобщего сведения и безвозмездного использования; составление на основе разработанных демо-версий КИМ, спецификаций и кодификаторов конкретных КИМ, которые непосредственно и используются для проведения ГИА.

Из пояснений заявителя следует, что разработка и апробации КИМ является основной деятельностью института ("ФИПИ"), разработка осуществляется на основании государственного задания, ежегодно утверждаемого Рособрнадзором. Финансовое обеспечение выполнения институтом государственного задания осуществляется в виде субсидий из бюджета Российской Федерации (п. п. 2.1, 2.3 Устава, утвержденного приказом Рособрнадзора от 07.11.2014 N 1713 (том 1 л.д. 127-145). Взаимоотношения Рособрнадзора и "ФИПИ" в части разработки и апробации КИМ не являются взаимоотношениями покупателя и продавца. Из письма антимонопольного органа от 30.04.2015 N КА/21710/15 (приложение N 3) следует, что основанием для правоотношений между учредителем (федеральным органом исполнительной власти) и федеральным государственным бюджетным учреждением в части оказания государственных услуг (выполнения работ) в рамках государственного задания не является гражданско-правовой договор. Такие отношения строятся в рамках осуществления полномочий учредителя юридического лица. Учитывая, что КИМ не предлагаются к продаже и не покупаются, данный продукт деятельности "ФИПИ" не является товаром, не образует самостоятельный вид экономической деятельности, следовательно, не образует товарный рынок.

Вместе с тем, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия заявителя приводят к негативным последствиям на рынке учебных пособий. При этом возникновение таких негативных последствий антимонопольным органом связаны с осуществлением заявителем деятельности по предоставлению права на использование товарного знака.

Выявленные негативные последствия должны быть следствием именно оспариваемых действий и именно на рынке доминирования.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что учреждение обладает КИМ и указанное преимущество позволяет оказывать ему консультационные и научно-методические услуги.

Вместе с тем, не учтено, что разработанные по заданию своего учредителя документы (демо-версии КИМ, спецификации, кодификаторы и комплекты конкретных КИМ) заявителем передаются работы Рособрнадзору.

При этом на рынке консультационных и научно-методических услуг кроме заявителя ("ФИПИ") осуществляют деятельность иные учреждения (ВШЭ, РАН, Российская академия образования и другие (том 1 л.д. 36-126).

В утвержденный приказом Минобрнауки России от 09.06.2016 N 699 перечень организаций, осуществляющих деятельность на рынке учебных пособий, включено 80 издательств.

Из пояснений заявителя следует, что, учитывая, что ресурсов "ФИПИ" для удовлетворения спроса на консультационные и научно-методические услуги всех издательств недостаточно, в 2017 разработано и применено Положение о выборе контрагентов "ФИПИ" в области научно-методического сопровождения подготовки пособий по оценке качества образования, в том числе для подготовки к государственной итоговой аттестации (ГИА) (том 3 л.д. 109 - 124).

Законность проведенной процедуры выбора контрагентов ранее являлась предметом судебной проверки по заявлению ООО "Издательство "Экзамен".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-134208/17 (том 2 л.д. 59-64), установлена законность действий Института по осуществлению выбора контрагентов в соответствии с Положением, судом установлено, что "ФИПИ" не имеет возможности ограничить конкуренцию в результате проведения процедуры выбора контрагентов для заключения договора на оказание консультационных и научно-методических услуг, не заключение договора об оказании консультационных и научно-методических услуг с истцом после проведения процедуры выбора контрагентов не нарушает его права и законные интересы.

Согласно п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу п. 4 данной статьи товарный рынок - сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5); создание дискриминационных условий (п. 8); создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по ст. 10 Закона о защите конкуренции необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение, совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

На основании ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Таким образом, для того, чтобы установить наличие признаков нарушения данной нормы Закона о защите конкуренции в действиях хозяйствующего субъекта необходимо прежде всего определить занимает ли он доминирующее положение на том товарном рынке, где ему вменяется это нарушение.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по выдаче предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в данном Федеральном законе.

Основания выдачи предупреждения антимонопольным органом установлены ст. 39.1 Закона о защите конкуренции.

В силу п. 1 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

В соответствии с п. 2. ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдается лицам, указанным в ч. 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, в том числе п. п. 5 и 8 ч. 1 ст. 10 настоящего Федерального закона.

Пунктом 4 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем 10 дней.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13 судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (ч. 2 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям ст. 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N 874 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства, с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

Из материалов дела следует, что оспариваемым предупреждением учреждение признано занимающим на товарном рынке доминирующее положение, в его действиях усмотрены признаки нарушения п. п. 5 и 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в связи с чем на заявителя возложена обязанность в установленный срок совершить определенные действия, направленные на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в нарушение требований ч. ч. 1, 4, 5 и 6 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции в предупреждении не указано какие конкретно признаки указывают на нарушение антимонопольного законодательства, что конкретно послужило основанием для его выдачи, каким хозяйствующим субъектам заявителем отказано в оказании консультационных и научно-методических услуг (или уклонился от их оказания); какие именно условия, установленные учреждением поставили в неравное положение хозяйствующих субъектов и какие хозяйствующие субъекты дискриминированы.

Из содержания утвержденной формы предупреждения, п. 1 ч. 4 ст. 39.1 Закона о защите конкуренции и подп. 1 п. 2.2 Порядка следует, что предупреждение в обязательном порядке должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи, требования о совершении конкретных, то есть ясно сформулированных, недвусмысленных, и заведомо исполнимых действий (неопределенность формулировок без указания конкретных действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок, не допускается), то есть оспариваемое предупреждение не содержит указание на конкретные действия заявителя, которые надлежит предпринять для его выполнения.

Антимонопольный орган ограничился лишь указанием - создать равные условия для хозяйствующих субъектов (не указано каких хозяйствующих субъектов) при предоставлении консультационных и научно-методических услуг, не указано, какие именно условия должны быть созданы институтом в целях устранения выявленного нарушения, а также не сформулированы, какие конкретные действия должен предпринять для этого заявитель.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что посредством издания и реализации учебных пособий, предназначенных для подготовки к государственной итоговой аттестации обучающихся образовательных организаций; отказа или уклонения от оказания консультационных и научно - методических услуг по подготовке пособий по оценке качества, в том числе предназначенных для подготовки к государственной итоговой аттестации обучающихся образовательных организаций, реализующих образовательные программы основного и среднего общего образования, заявителем созданы неравные условия для хозяйствующих субъектов, осуществляющим деятельность по изданию и реализации учебных пособий, равно как и действия учреждения приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое предупреждение не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и затрагивает права Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ"). При этом необходимых для установления факта дискриминации исследований и анализа товарного рынка материалы дела не содержат.

Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2018 по делу N А40-61576/18 отменить.

Признать недействительным предупреждение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 31.01.2018 N ИА/6134/18.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ") расходы по оплате государственной пошлины в размере 3.000 руб. по заявлению и 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить Федеральному государственному бюджетному учреждению "Федеральный институт педагогических измерений" (ФГБНУ "ФИПИ") из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин