Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 05АП-2534/18

г. Владивосток

23 мая 2018 г.

Дело N А24-5779/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства и ремонта",

апелляционное производство N 05АП-2534/2018

на решение от 24.02.2018

судьи Ю.В. Ищук

по делу N А24-5779/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "Альтир"

к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и ремонта"

о взыскании 5 222 137 рублей 25 копеек,

при участии:

от истца - Мамеева А.А., по доверенности от 10.01.2018, паспорт; Седелкин И.А., по доверенности от 01.02.2018, удостоверение адвоката;

от ответчика - Вороненко В.А., по доверенности от 08.05.2018, паспорт; Дрожалина И.М., по доверенности от 08.05.2018, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Альтир" (далее - ООО "Альтир") обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с исковым заявлением к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства и ремонта" (далее - МКУ "Управление капитального строительства и ремонта") о взыскании 5 222 137 рублей 25 копеек основного долга по муниципальным контрактам N 013800000413000980-175647 от 25.12.2013, N 0138300000413000796-175647 от 16.12.2013 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы неисполнением МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" обязанности по оплате выполненных работ.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 24.02.2018 иск удовлетворен, с ответчика 5 222 137 рублей 25 копеек.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать. В обоснование жалобы ответчик указывает на неверную квалификацию судом первой инстанции в качестве дополнительных спорных работ по исследованию грунтов, по геодезической съемке и оформлению соответствующей исполнительной документации, поскольку их выполнение предусмотрено технической документацией и сметой к контрактам, расходы на их проведение заложены в накладные расходы подрядчика, которые уплачены ООО "Альтир" при расчетах за фактически выполненные работы; оспаривает заявленную к взысканию стоимость работ по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений ссылаясь на несоответствие ее расчета базисно-индексному методу определения на основании ФЕР; указывает на недопустимость принятых в качестве доказательств актов N N 11,12,13,14 ввиду их несоответствия условиям контрактов и подписания неуполномоченными лицами. Также ответчик указал на необоснованное отклонение судом первой инстанции доводов о несоблюдении ООО "Альтир" досудебного претензионного порядка, выразившегося в отсутствии в претензиях ссылок на спорные акты N N 11,12,13,14; на нарушение оспариваемым судебным актом процессуальных норм в связи с рассмотрением спора без привлечения к участию в качестве третьих лиц Петропавловск-Камчатского городского округа и Управления архитектуры, градостроительства и земельных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа, как лиц, осуществляющих полномочия учредителя и собственника имущества ответчика, недоказанность несения расходов в заявленной сумме.

До начала судебного заседания через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, по тексту которого истец приводит доводы о несостоятельности правовой позиции ответчика, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Представители ответчика в ходе судебного заседания апелляционной инстанции настаивали на доводах апелляционной жалобы, представители истца по апелляционной жалобе возразили, поддержали доводы письменного отзыва, просили жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

Повторно исследовав представленные доказательства, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

25.12.2013 по результатам размещения муниципального заказа между МКУ "УКС" (заказчик) и ООО "Альтир" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0138300000413000980_175647 на выполнение работ по строительству объекта (сооружения) "Автомобильная дорога по ул. Ларина с устройством транспортной развязки и водопропускными сооружениями" (участок от ул. Ларина до конца жилой застройки) в соответствии с условиями настоящего контракта и технической документацией.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Камчатского края от 25.05.2017 по делу N А24-743/2017 контракт N 013800000413000980-175647 от 25.12.2013 расторгнут.

16.12.2013 по результатам размещения муниципального заказа между МКУ "УКС" (заказчик) и ООО "Альтир" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0138300000413000796_175647 на выполнение работ по строительству объекта (сооружения) "Магистраль общегородского значения от поста ГАИ до ул. Академика Королева с развязкой в микрорайоне Северо-Восток, в г. Петропавловске-Камчатском (участок дороги от ул. Ларина до ул. Академика Королева)" в соответствии с условиями настоящего контракта и технической документацией.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Камчатского края от 05.05.2017 по делу N А24-5394/2016 контракт N 0138300000413000796-175647 от 16.12.2013 расторгнут.

В период исполнения работ по муниципальным контрактам до их расторжения заказчиком предъявлено требование об оказании услуг по геологическому изысканию грунта, выполнению работ по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений, геодезическое сопровождение контракта осуществлялись специализированной организацией.

С целью обеспечения проведения указанных работ ООО "Альтир" заключены договоры: N 12 от 25.03.2015 с ООО "КамТЦдис" на выполнение работ по неразрушающему контролю качества сварных соединений; N 3/14 от 13.10.2014 с ООО "Петропавловская кадастровая служба" на выполнение геодезических работ по созданию геодезической разбивочной основы под строительство объектов и геодезическое сопровождение объектов; N 3/15 от 08.05.2015 с ООО "КамчатТИСИЗ" на проведение полевых и лабораторных исследований грунта.

Выполнение специализированными организациями на объектах по контрактам N 0138300000413000796-175647 от 16.12.2013, N 013800000413000980-175647 от 25.12.2013 работ по исследованию грунтов, по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений, по геодезической съемке и оформлению соответствующей исполнительной документации, привлечены специалисты ООО "КамчатТИСИЗ", ООО "КамТЦдис", ООО "Петропавловская кадастровая служба", их приемка заказчиком, подтверждена двусторонними актами N 11, 12, 13, 14 от 04.07.2016.

По доводам истца, общая сумма затрат на его стороне по оплате выполнения работ силами ООО "КамчатТИСИЗ", ООО "КамТЦдис", ООО "Петропавловская кадастровая служба", составила 5 222 137 рублей 25 копеек.

Отказ МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" от оплаты спорных расходов на услуги сторонних специализированных организаций, послужил основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, пришел к выводу о доказанности факта выполнения истцом в интересах заказчика, по его инициативе и согласованию спорных работ, их сдачи ответчику, а также наличие потребительской ценности результатов, о возникшей в этой связи обязанности ответчика расходы на проведение дополнительных работ оплатить, а также об отсутствии доказательств, подтверждающих оплату выполненных работ в полном объеме.

Удовлетворяя иск суд первой инстанции исходил из следующего.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом, бремя доказывания наличия и соблюдения которых лежит на подрядчике.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения спорных контрактов, предусмотрено, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Аналогичное положение содержится в вступившем в действие в период исполнения спорных контрактов Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Вместе с тем, из пункта 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, следует, что специфика отношений, складывающихся в сфере строительства обуславливает необходимость приоритетного применения норм статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации наряду с положениями Федерального Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, принимая во внимание пояснения представителей сторон, суд установил, что работы по исследованию грунтов, по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений, по геодезической съемке и оформлению соответствующей исполнительной документации, привлеченными специализированными организациями ООО "КамчатТИСИЗ", ООО "КамТЦдис", ООО "Петропавловская кадастровая служба", ввиду наличия ошибок проектирования и составления сметной документации спорных контрактов, являются дополнительными, выполнены в рамках спорных контрактов по инициативе заказчика, настаивавшего на привлечении специализированных организаций (л.д.182-187 т. 1), по согласованию с ним, их выполнение было необходимо для непрерывного и качественного технологического процесса строительства и результаты работ имеют потребительскую ценность для МКУ "Управление капитального строительства и ремонта".

Доказательств обратного в нарушение положений статьи 65 Арбитражного кодекса Российской Федерации учреждением в материалы дела не представлено.

Также судом первой инстанции установлено, что по спорным контрактам до их расторжения по итогам работы подрядчика имелась экономия денежных средств, а также остаток денежных средств по статье "накладные расходы" и по статье "непредвиденные расходы" в отношении контракта от 16.12.2013, о чем истцом при инициировании выполнения дополнительных работ и подписании актов N N 11,12,13,14 был осведомлен, однако впоследствии от оплаты расходов истца заявил отказ, что в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации указывает на злоупотребления ответчиком правом.

Возражения ответчика относительно неверного определения судом первой инстанции характера спорных работ по исследованию грунтов, по геодезической съемке и оформлению соответствующей исполнительной документации в качестве дополнительных, ввиду включения расходов на их проведение в раздел сметы "Накладные расходы" в соответствии с МДС 81-34.2004, а также их возмещения подрядчику в составе произведенных оплат за фактически выполненные расходы, подлежат отклонению, поскольку доказательств включения спорных расходов в уже возмещенные истцу ответчиком накладные расходы МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" не представлено.

Доводы ответчика относительно ошибочности расчета истца стоимости работ по неразрушающему контролю сварных соединений, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, поскольку ООО "Альтир" требования заявлены в соответствии с фактическими расходами на привлечение по договору к выполнению спорных работ специализированных организаций, в то время контррасчет МКУ по базисно-индексному методу на основании ФЕР-2009, ФЕРр-2009, ФЕРм-2009 произведен в соответствии с условиями спорных контрактов, и в рассматриваемом случае необоснован.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о том, что акты N N 11,12,13,14 являются недопустимыми доказательствами ввиду отсутствия в них сведений об объемах, периоде выполнения работ, несоответствия условиям контракта и подписания их неуполномоченными лицами, поскольку доказательств отсутствия у подписавшего их со стороны ответчика инженера отдела дорожного строительства соответствующих полномочий МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" не представлено, объемы и стоимость оказанных услуг и выполненных третьими лицами работ не опровергнуты, доказательств выполнения спорных работ собственными силами заказчика также не предоставлено, несоответствие формы спорных актов согласованной контрактом форме КС-2 не исключает возможность их принятие в качестве доказательства приемки спорных работ и оценки в совокупности с остальными доказательствами.

В соответствии с материалами дела, истцом заявлены требования о взыскании 5 222 137 рублей 25 копеек фактических расходов на привлечение к выполнению спорных дополнительных работ специализированных организаций. Размер заявленной суммы подтверждается материалами дела, о том числе первичной бухгалтерской документацией по приемке и оплате работ, согласно которым на стороне истца перед третьими лицами ООО "КамчатТИСИЗ", ООО "КамТЦдис", ООО "Петропавловская кадастровая служба" по договору N 3 от 08.05.2015 возникло обязательство по оплате 1 984 742 рублей; по договору N 13 от 25.03.2015 919 495 рублей 25 копеек; по договору N 3/14 от 13.10.2014 2 317 900 рублей, что составляет всего 5 222 137 рублей 25 копеек.

Ответчиком доказательств, опровергающих установленное судом первой инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции об обоснованности заявленной ко взысканию суммы поддерживает, возражения ответчика относительно отсутствия доказательств возникновения на стороне истца и несения им расходов на спорную сумму, отклоняются.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости привлечения к участию в качестве третьих лиц Петропавловск-Камчатского городского округа, Управления архитектуры, градостроительства и земельных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа, также не являются основанием для отмены судебного акта.

В соответствии со ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Судебный акт может быть признан принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, лишь в том случае, если им непосредственно устанавливаются права или обязанности этого лица по рассматриваемым судом правоотношениям.

В отношении указанных лиц в суде первой инстанции ходатайств о привлечении их к участию в деле, о привлечении к субсидиарной ответственности, не заявлено. Обжалуемыми судебными актами какие-либо обязанности на Управление архитектуры, градостроительства и земельных отношений администрации Петропавловск-Камчатского городского округа и Петропавловск-Камчатский городской округ не возложены, непосредственными участниками рассматриваемых по настоящему делу спорных правоотношений не являются.

По мнению МКУ "Управление капитального строительства и ремонта" отсутствие в претензиях (л.д.52-53, 62-63, 67-73, т. 1) указания на акты N N 11,12,13,14 от 04.07.2016, свидетельствует о несоблюдении истцом претензионного порядка.

Частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию.

Под досудебным порядком урегулирования споров принято понимать согласованный сторонами или закрепленный законом порядок, позволяющий разрешить спор без обращения в судебные инстанции, который направлен на оперативное разрешение спора и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Из текста направлявшихся в адрес ответчика претензий следует требование истца об исполнении денежного обязательства по оплате выполненных работ по исследованию грунтов, по обеспечению неразрушающего контроля сварных соединений, по геодезической съемке и оформлению соответствующей исполнительной документации, стоимость которых предъявлена к взысканию в настоящем споре, что свидетельствует об исполнении истцом обязанности по принятию по досудебному урегулированию спора. Кроме того, из поведения ответчика не усматривается намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения и не опровергают выводы суда первой инстанции, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 24.02.2018 по делу N А24-5779/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова И.С. Чижиков