Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 09АП-18445/18

г. Москва

23 мая 2018 г.

Дело N А40-175533/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 35 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2018 по делу N А40-175533/2017, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (140-2717)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Бетон-ОЭЗ"

к Инспекции Федеральной налоговой службе N 35 по городу Москве

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Овчаренко Э.В. и Гоготов С.В. по доверенности от 15.09.2017;
от заинтересованного лица:	Бодрова А.В, по доверенности от 23.06.2017, Губанова Н.В. по доверенности от 13.12.2017, Марченкова В.Ю. по доверенности от 24.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью "Бетон-ОЭЗ" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службе N 35 по городу Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.03.2017 N 12-15/55 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

Путем посредством электронной почты, Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении предпринимателя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по результатам которой вынесено решение от 28.03.2017 N 12-15/55, которым ООО "Бетон-ОЭЗ" было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ) в виде взыскания штрафа в общем размере 1 184 224 руб., Обществу доначислен налог на прибыль, налог на добавленную стоимость в общем размере 6 759 938 руб., пени в общем размере 1 164 135 руб.

Решением УФНС России по г. Москве 22.06.2017 N 21-19/093637 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ООО "Бетон-ОЭЗ" о признании недействительными решения ИФНС России N 35 по г. Москве от 28.03.2017 N 12-15/55 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действующего в проверяемом периоде все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в (альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерение хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. Пунктом 3 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ установлено, что перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 НК РФ, которая предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из анализа указанных норм следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ необходимо одновременное соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, принятие на учет товаров (работ, услуг), использование приобретенного товара (работ, услуг) в деятельности, облагаемой НДС.

При этом налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (часть 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

На основании положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию фактов недостоверности сведений, отраженных в документах налогоплательщика, недобросовестности и по представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган.

Как усматривается из материалов дела, основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций между заявителем и ООО "Босидо", ООО "Квио", ООО "Ариента", ООО "Зелстрой", ООО "БЦЩ", ООО "ТрансМан", ООО "ТрансСтрой" (далее - контрагенты), подконтрольности указанных контрагентов заявителю, недобросовестности заявителя при выборе контрагентов, подписании счетов-фактур от имени указанных контрагентов неуполномоченными лицами, участии заявителя в обналичивании денежных средств отдельными контрагентами и создании системы фиктивного документооборота.

По результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и уплаты Заявителем налогов и сборов в период 2013 - 2015 гг. Инспекция пришла к заключению об отсутствии реальных хозяйственных операций заявителя с ООО "Босидо", ООО "Зелстрой", ООО "БЦЩ" по предоставлению заявителю в аренду транспортных средств и с ООО "Квио", ООО "Ариента", ООО "ТрансМан", ООО "ТрансСтрой" по поставке нерудных материалов.

Между тем, указанный вывод является ошибочным в силу следующего.

Основной вид деятельности заявителя - производство бетона и строительных смесей (далее - бетон, готовая продукция).

В проверяемый период Заявитель осуществлял производство и реализацию готовой продукции.

В материалы налоговой проверки был представлен сплошной Реестр отгрузок готовой продукции, произведенной заявителем и поставленной продукции, где содержится информация о порядковом номере товарно-транспортных накладных (нумерация сквозная), дате отгрузки, наименовании покупателя, марке и государственном номере транспортного средства, осуществившего перевозку, ФИО водителя, а также диспетчере и операторе, осуществлявших оформление документов и отгрузку товара в машину, марку и количество товара, его цену (в т.ч. расценки на доставку), общую стоимость отгруженной партии, категорию удаленности места исполнения (передачи товара).

Указанный в Реестре номер ТТН корреспондирует с соответствующим подлинным документом, в котором помимо вышеперечисленных сведений наличествуют подписи водителя и диспетчера, а также проставленную в месте исполнения отметку покупателя (грузополучателя) о приеме товара в виде подписи и (или) печати или штампа.

Каждая ТТН, в свою очередь, соотносится (корреспондирует по сведениям) с Путевыми листами автомобиля, осуществившего перевозку и передачу соответствующего товара покупателю в месте исполнения договора.

Путевые листы также содержат подлинную отметку представителей покупателей (грузополучателей) о факте прибытия данного автомобиля в место исполнения соответствующего договора, в отдельных случаях на несколько рейсов и/или объектов согласно хронологической последовательности.

Наличие нескольких видов взаимосвязанных документов первичного учета (путевых листов, товарно-транспортных накладных, актов об оказании услуг и др.) наглядно демонстрируют наличие достаточного количества документальных доказательств, подтверждающих реальность фактов: изготовления товара соответствующих марок и объемов, его отгрузки в конкретное транспортное средство и принятие водителем его к перевозке, передачи товара в месте исполнения договора представителю покупателя, оказания услуг по аренде АБС согласно договорам.

Как следует из оспариваемого Решения, инспекцией признан факт реальности производства и отгрузок заявителем готовой продукции, отраженной в реестре.

При этом, основным сырьем для производства бетона являются нерудные материалы, в отсутствие которых такое производство невозможно.

Вывод о том, что в проверяемый период объем закупленных заявителем у контрагентов, в том числе ООО "Квио", ООО "Ариента", ООО "ТрансМан", ООО "ТрансСтрой", нерудных материалов превышает объем, необходимый для производства реализованной готовой продукции, в Решении отсутствует и опровергается прилагаемым Аналитическим расчетом соотношения объемов приобретенного сырья и сбыта произведенной продукции в совокупности с представленными в материалы налоговой проверки рецептурами производства бетона и сплошным Реестром отгрузок.

Поскольку признанный налоговым органом факт производства и реализации готовой продукции не мог иметь место в отсутствие хозяйственной поставки заявителю нерудных материалов ООО "Квио", ООО "Ариента", ООО "ТрансМан", ООО "ТрансСтрой" в объемах в соответствии с представленными первичными документами и предоставления ООО "Босидо", ООО "Зелстрой", ООО "БЦЩ" в аренду заявителю транспортных средств для перевозки готовой продукции, то выводы Инспекции о нереальности таких хозяйственных операций являются необоснованными.

При этом налоговой инспекцией не отрицается факт наличия документов, подтверждающих оплату по договорам и принятие налогоплательщиком на учет приобретенного товара. Таким образом, не может ставиться под сомнение реальность хозяйственных операций и направленность деятельности Общества на получение прибыли.

Налоговым органом при решении вопроса об объемах реальных поставок нерудных материалов не учтено, что объем произведенного и реализованного заявителем в проверяемый период бетона не мог быть произведен без получения всего объема нерудных материалов в соответствии с представленными в Инспекцию первичными документами по взаимоотношениям с ООО "Квио", ООО "Ариента", ООО "Трансман", ООО "ТрансСтрой", что подтверждается прилагаемым Аналитическим расчетом соотношения объемов приобретенного сырья и сбыта произведенной продукции.

Выводы налогового органа об обратном сопряжены с использованием недостоверных данных и расчетов, не основаны на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела и материалов налоговой проверки.

В частности, налоговый орган указывает, что в период с января 2014 г. по ноябрь 2015 г. ООО "Ариента" приобрело у ООО "Объем" нерудные материалы, а именно песок сеянный 1 класса в объеме 16346,10 тонн, а поставило, согласно представленных документов, в адрес ООО "Бетон-ОЭЗ" 18309,6 тонн.

Между тем, использованные Инспекцией данные о количестве приобретенного ООО "Ариента" песка в июле, сентябре 2014 г., январе, феврале, мае 2015 г. не соответствуют действительности, поскольку заявитель представил налоговому органу расчеты с правильными таблицами пересчета данных об объемах приобретенного ООО "Ариента" песка из м.3 в тонны, с чем согласился налоговый орган, однако в решении указал искаженные показатели.

Далее, инспекцией в основу утверждений о нереальности хозяйственных операций с ООО "ТрансМан" и ООО "ТрансСтрой" положены выводы о том, что объем поставленного щебня в адрес ООО "Бетон -ОЭЗ" превышает объем щебня, закупленного ООО "Трансман" у контрагентов ООО "Компания Старицкие карьеры", ООО "СЗНМ", ООО "Атия" (УСН), и разница по объему поставленного щебня в адрес ООО "Бетон - ОЭЗ" превышает объем щебня, закупленного ООО "Трансман" на 4388,74 тн., в период 2015 г. объем поставленного щебня в адрес ООО "Бетон - ОЭЗ" превышает объем щебня, закупленного ООО "ТрансСтрой" у контрагентов ООО "Компания Старицкие карьеры", ООО "Богаевский карьер на 2 302,42 тн.

Такие выводы основаны на противоречивых данных и не соответствуют материалам налоговой проверки, поскольку из данных, приведенных инспекцией в Приложении N 10 к Акту налоговой проверки, ООО "ТрансМан" закупило гравийного щебня: в 2013 г. - 57 518,00 м3; в 2014 г. - 57 103,16 м3, а всего - 114 621,16 м3.

При этом, согласно Приложению N 9 к обжалуемому решению: в 2013 г. - 43167,43 м3; в 2014 г. - 54 402,00 м3; а всего - 97 569,43 м3.

Каким образом Инспекцией получены противоречащие друг другу показатели и какой из них является более верным, из Решения не усматривается.

Пересчет объема поставленного щебня из м3 в тонны за 2013 г. инспекцией осуществлен с коэффициентом 1,43 т/мЗ, а тот же самый щебень за 2014 г., - с коэффициентом 1,14 т/м3, тогда как надлежащим является первый коэффициент.

Данные о количестве приобретенного ООО "ТрансМан" щебня в феврале, марте, мае, июне, июле, августе, сентябре, октябре и ноябре 2013 г., а также в период с мая по ноябрь 2014 г. приведены не по показателям закупленного на карьерах сырья, а "списаны до запятой" должностными лицами инспекции с количества щебня, поставленного ООО "ТрансМан" в адрес "Бетон-ОЭЗ", что не соответствует вытекающей из первичных документов действительности.

Кроме того, налоговым органом не исследован вопрос о том, не приобретало ли ООО "ТрансМан" щебень за наличный расчет на снимаемые с расчетного счета денежные средства, в том числе и на других карьерах, ж/д перевалках, или речных портах, не могли ли машины Поставщика загрузиться на карьере вечером в последний день месяца, а разгрузиться у Покупателя уже в первый день следующего месяца, в результате чего и возникла разница в количестве купленного-поставленного товара.

Утверждение налогового органа о том, что объем поставленного налогоплательщику в 2015 г. щебня превышает объем закупленного ООО "ТрансСтрой" у ООО "Компания Старицкие карьеры" и ООО "Богаевский карьер" на 2302,42 т., противоречит результату ей же сделанного исследования, где установлено, что кроме ООО "Компания "Старицкие карьеры" и ООО "Богаевский карьер" в 2015 г. ООО "ТрансСтрой" приобрело щебень и у других поставщиков более чем на 11,5 миллионов рублей. Объемы указанных поставок налоговым органом учтены не были.

Исходя из данных, приведенных инспекцией в Приложении N 11 к акту налоговой проверки. ООО "ТрансСтрой" в 2015 г. закупило гравийного щебня 24.875,04 м3, а в Приложении N10 к обжалуемому решению, его количество по неотраженным в Решении причинам снижено налоговым органом до 19.354,13 м3.

В частности, в Приложении N 10 к обжалуемому решению количество приобретенного ООО "ТрансСтрой" щебня в мае, июне, июле, сентябре, октябре и ноябре 2015 г. попросту точно "заимствовано" из данных о количества щебня, поставленного ООО "ТрансСтрой" в адрес "Бетон-ОЭЗ" с последующим арифметическим переводом веса в объем. Иными словами, для сравнения были использованы несопоставимые данные.

Указанный налоговым органом факт нахождения транспортных средств, перевозивших в адрес ООО "Бетон-ОЭЗ" щебень по договору поставки с ООО "Трансман", в собственности учредителя ООО "Трансман" Саплина Е.В. не опровергает факт и объемы поставки с использованием указанных транспортных средств, мотивировка позиции об обратном в Решении не приведено. Тем более, что генеральный директор ООО "ТрансМан" Евтеев О.Е. и главный бухгалтер ООО "Трансман" Романова Г.М. при допросе подтвердили, что транспортные средства использовались ООО "Трансман", будучи полученными от учредителя Саплина Е.В. на безвозмездной основе, что буквально предусмотрено гражданским законодательством РФ как вклад участника в имущество общества (ст. 66.1. ГК РФ и ст. 27 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"), а перевозимый с использованием данных транспортных средств щебень реализовывался ООО "Бетон-ОЭЗ" и ряду иных юридических лиц.

Далее, приходя к выводу о том, что в феврале и июле 2013 года объем поставленного песка в адрес Заявителя превышает объем песка, закупленного ООО "Квио" у ООО "Облнерудпром", Инспекция исходила из того, что ООО "КВИО" поставляло ООО "Инвестстрой" песок, приобретаемый на карьере ООО "Облнерудпром", в то время как такой вывод из представленных в материалы налоговой проверки доказательств не следует.

Отдавая при оценке доказательственного значения приоритет документам, представленным ООО "ИнвестСтрой" в сравнении с документами, представленными Заявителем, налоговый орган не указал мотивы своего усмотрения.

Приведенный в Письме от 08.06.2017 N 12-15/30740 года об изменении Решения фрагмент таблицы содержит недостоверные цифры о количестве приобретенного у "Облнерудпрома" песка в марте, апреле, мае, июне, августе, сентябре и декабре 2013 г.

Ни в Решении N 12-15/55 от 28.03.2017 г., ни в последующем письме N 12-15/30740 от 08.06.2017 никакого конкретного доказательства (перечня доказательств), содержащего в себе информацию о количестве купленного ООО "KBПО" на карьере песка в октябре 2013 г., не приведено.

При расчете Инспекция ссылается на информацию о количестве приобретенного у ООО "КВИО" песка только на карьере ООО "Облнерудпром", в то время как песчаных карьеров в радиусе транспортной доступности, где ООО "КВИО" также мог приобретать песок (в т.ч. и за наличный расчет с учетов доводов налогового органа о снятий денежных средств со счета ООО "Квио"), достаточно большое количество.

Утверждение Инспекции о том, что в период с октября по декабрь 2013 г. организация ООО "Квио" осуществлять поставку песка ООО "Бетон-ОЭЗ" на автомашине МАН072ТН197 не могла, не соответствует материалам налоговой проверки.

Из материалов проверки следует, что инспекцией данные на эту машину в ГИБДД не запрашивались вовсе (запрос от 14.09.2016 N 12-14/38772 - л.1 т.4 Приложения N 12 к Акту налоговой проверки).

При этом, согласно общедоступным данным с официального сайта ГИБДД, этот автомобиль после октября 2013 г. еще дважды был перерегистрирован (сменил собственника) и по состоянию на май 2017 г. стоит на учете в органах ГИБДД, в период с 18.10.2013 по 31.12.2013 автомобиль имел тот же самый государственный регистрационный знак (распечатки с официальных сайтов ГИБДД и РСА представлены в материалы налоговой проверки).

Таким образом, утверждение инспекции о невозможности осуществления поставки песка Заявителю автомобилем МАН072ТН197 противоречит документальным доказательствам и является заведомо ложным.

В подтверждение реальности арендных отношений с ООО "Зелстрой" и ООО "БЦЩ" налоговому органу предоставлен полный объем путевых листов и товарно-транспортных накладных с указанием идентификационных характеристик транспортных средств, подтверждающих перевозку грузов арендованными у ООО "Зелстрой" и ООО "БЦЩ" транспортными средствами. Действительность указанных документов подтверждена подписями, печатями, штампами как сотрудников Заявителя и организаций, ошибочно квалифицированных налоговым органов как подконтрольных Заявителю, но и множеством иных лиц, в том числе покупателями производимой Заявителем готовой продукции - бетона, включая объекты государственного городского капитального строительства.

Какой-либо оценки данной совокупности товаросопроводительных и транспортных документов, однозначно свидетельствующей о реальности факта арендных правоотношений в соответствии с оспариваемыми договорами, Инспекцией и вышестоящим налоговым органом дано не было.

При этом, машинами, предоставленными ООО "БЦЩ", было доставлено покупателям более 16 000 м3 бетона и раствора на общую сумму более 68,5 миллионов рублей, с которой только НДС было уплачено более 10 миллионов рублей. Данное обстоятельство налоговый орган не оспаривал, однако выводов относительно того, каким образом в случае нереальности договоров аренды бетон смог оказаться у покупателей при том, что договорами поставки была предусмотрена его доставка заявителем, в Решении не привел и оценки такой ситуации не дал.

В то же время, директор ООО "Зелстрой" Холодов В.В. факт реальности предоставления Заявителю в аренду транспортных средств подтвердил, дополнительно указав, что машины ООО "Зелстрой" арендовало у организаций, которые, в свою очередь, приобретали их в аренду у физических лиц-собственников машин.

Директор ООО "БЦЩ" Соловьева И.И факт сдачи в аренду транспортных средств заявителю также подтвердила, дополнительно указав, что сама была инициатором создания организации для целей извлечения прибыли.

Утверждения Инспекции о том, что собственник автомашины КАМАЗ Н827НМ199 Мирошников С.И. оказывал услуги по перевозке бетона для ООО "Бетон-ОЭЗ" лично, опровергаются отобранными налоговым органом у него показаниями, согласно которым в 2013-2014 гг. он сдавал в аренду машину и как водитель исполнял заказы на этой машине для ООО "Бетон-ОЭЗ".

Ссылаясь на свидетельские показания физических лиц-собственников транспортных средств об отсутствии арендных правоотношений как единственное доказательство нереальности арендных отношений, Инспекция не учла, что у указанных лиц в силу возмездного характера предоставления имущества в пользование имеется свой собственный материальный интерес - передать имущество в аренду без оформления письменного договора, либо с последующей его утратой, намереваясь уклониться от налогообложения полученных от такой аренды доходов и/или негативных последствий систематической предпринимательской деятельности без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей.

С учетом изложенного, положенные Инспекцией в основание вывода о нереальности правоотношений Заявителя с ООО "Зелстрой" и ООО "БЦЩ" обстоятельства опровергаются совокупностью материалов налоговой проверки.

Подлинное экономическое содержание правоотношений между заявителем и ООО "Босидо" соответствует содержанию сделок между ними при том, что ООО "Бетон - ОЭЗ" и ООО "Автобаза КТК" от имени друг друга в действительности не могли совершать действия по оформлению сделок на оказание услуг.

Вывод Инспекции об обратном, как правомерно указал суд, противоречит материалам налоговой проверки.

Инспекцией не осуществлялся сопоставительный анализ доходов, полученных налогоплательщиком от реализации товаров, для доставки которых был использовался находящийся в субаренде транспорт (в рассматриваем случае - ООО "Босидо") с расходами, налогоплательщика по аренде транспорта.

Между тем, за период с апреля 2013 по август 2014 годов с использованием данного АБС реализовано более 12,6 тыс. м3 товара на сумму более 53,3 миллионов рублей, с которой налогоплательщиком были уплачены все налоги (только НДС составил более 8 млн. руб.).

Вступление в реальные кредитные правоотношения, приобретение реального автотранспорта для исполнения обязательств по предоставлению его во временное пользование, как это было в случае с ООО "Автобаза КТК", нехарактерно для фиктивных правоотношений в рамках схемы по уклонению от уплаты налогов, на наличие которой по тексту Решения ссылается Инспекция.

Предположение Инспекции о том, что ООО "Бетон - ОЭЗ" и ООО "Автобаза КТК" от имени друг друга могли сами совершать действия по оформлению сделок по оказанию услуг, не основан на конкретных обстоятельствах дела - свидетельств заключения сделок ООО "Бетон - ОЭЗ" от имени ООО "Автобаза КТК" либо ООО "Автобаза КТК" от имени 000 "Бетон-ОЭЗ" в материалах дела не имеется.

Основанный на непредставлении справок 2-НДФЛ вывод Инспекции о том, что зарплата водителям ООО "Босидо" Гальстеру и Огородникову Ю.П. не выплачивалась, и, следовательно, они не работали в ООО "Босидо" и не занимались перевозкой, вызван ненадлежащим исследованием совокупности собранных доказательств и недостаточным объемом мероприятий налогового контроля.

В то же время, при наличии первичной документации и показаний свидетелей, подтверждающих перевозку грузов водителями ООО "Босидо", непредставление налоговому органу справок 2-НДФЛ не может в достаточной степени свидетельствовать о том, что у ООО "Босидо не было не было водителей. Подобная ситуация могла возникнуть в результате неофициального трудоустройства указанных работников в связи с их нежеланием платить НДФЛ либо нежеланием руководства ООО "Босидо" производить отчисления в Пенсионный фонд Российской Федерации и Фонд социального страхования Российской Федерации.

При этом, заявитель не имел никакой реальной возможности контролировать исполнение ООО "Босидо", а равно и другими контрагентами, обязанности по производству отчислений в указанные фонды за работников.

Следовательно, положенное в основу Решения умозаключение Инспекции о фиктивности документооборота между ООО "Бетон - ОЭЗ" и ООО "Босидо" для "создания схемы уклонения от налогообложения", принимая во внимание подлинный экономический смысл для заявителя и его контрагента, является необоснованным и находится в противоречии с материалами налоговой проверки.

Указанный Инспекцией факт незначительной штатной численности не может свидетельствовать о несовершении хозяйственных операций, поскольку гражданское законодательство не исключает возможность привлечение третьих лиц для исполнения обязательств по договору.

Кроме того, ООО "Квио", ООО "Трансман", ООО "Трансстрой", ООО "Ариента" не являлись непосредственными производителями нерудных материалов, в связи с чем, отсутствие у данных лиц сколь-либо существенного объема трудовых ресурсов не свидетельствует о невозможности исполнении им принятых на себя обязательств перед заявителем.

В свою очередь, приобретение товара у лиц, осуществляющих исключительно торговую деятельность не противоречит закону и является одним из элементов торговых отношений и не свидетельствует о недобросовестности заявителя.

Доводы инспекции о том, что в ходе проведения выездной налоговой проверки из банков получены информация и документы, свидетельствующие о зависимости и подконтрольности организаций и об осуществлении со стороны ООО "Бетон - ОЭЗ" контроля за движением денежных средств по счетам спорных контрагентов, правомерно были отклонены судом первой инстанции, поскольку наличные денежные средства, как это следует из Решения, в каждом случае использовались должностными лицами самих контрагентов без какого-либо участия ООО "Бетон-ОЭЗ" по собственному усмотрению, иное из Решения не следует.

Приводя доводы о снятии отдельными руководителями контрагентов наличных денежных средств со счетов этих организаций, Инспекция тем не менее выводов об участии или инициативе в таком обналичивании со стороны ООО "Бетон-ОЭЗ" и (или) ее должностных лиц не приводит.

Оснований для подобных выводов не имеется, поскольку ни один из допрошенных свидетелей не указал на возвращение какой-либо части снятых со счетов наличных денег в распоряжение заявителя либо его должностных лиц.

Какое отношение к обстоятельствам снятия денежных средств посторонними юридическими лицами имеет Заявитель, из Решения и материалов налоговой проверки также не усматривается.

Не имеющие документального подтверждения доводы Инспекции о том, что ООО "Квио" и ООО "Ариента" использовали одну сим-карту для выхода в сеть интернет для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, либо что они осуществляли выход в сеть с помощью модема, что свидетельствует, о том, что данные организации находились в близлежащей территории друг от друга, подконтрольность не подтверждают, и отношения к заявителю не имеют.

Основанное на совпадении IP-адреса утверждение Инспекции о том, что доступ к системе "Клиент Банк" ООО "Бетон-ОЭЗ" и ООО "Зелстрой" осуществлялся с одного компьютера, не соответствует действительности.

При наличии беспроводной точки доступа (WI-FI маршрутизатора) в помещении ООО "Бетон-ОЭЗ" и нескольких средств вычислительной техники (ноутбука или даже мобильного телефона), принадлежащих разным лицам, можно осуществить вход в "Банк-Клиент" по SMS-кодам, которые направляются банком на личный мобильный телефон владельца банковского счета.

При этом IP-адрес будет одинаков для всех пользователей сети, которые воспользуются интернетом через WI-FI в радиусе его действия, будь они в любом из помещений административного здания или даже рядом с ним (например, в стоящем рядом со зданием автомобиле).

Использование интернета должностными лицами одного контрагента при посещении другого контрагента при помощи WI-FI в связи с оперативной необходимостью является обычной практикой, не имеющей никакого правового значения для установления взаимосвязанности и (или) подконтрольности, и тем более необоснованной налоговой выгоды.

Доказательств наличия каких-либо связей лиц, замещающих должности в органах управления контрагентов с ООО "Бетон-ОЭЗ", позволяющих последнему контролировать их деятельность, Решение не содержит.

Отраженные Инспекцией в Решении факты о том, что "руководители и сотрудники организаций связаны дружескими связями, что свидетельствует о согласованности действий всех участников, направленных на совершение операций, связанных с налоговой выгодой" противоречит показаниям допрошенных в качестве свидетелей начальника транспортного отдела ООО "Бетон-ОЭЗ" - Ткаченко Ю.А. руководителей ООО "Бетон-ОЭЗ" - Гоготова СВ., ООО "Босидо" - Кульгавого А.А., ООО "Автобаза КТК" (контрагент ООО "Босидо") - Кузнецова А.В., ООО "Зелстрой" - Холодова В.В., ООО "БЦЩ" - Соловьевой И.И., ни один из которых не подтвердил наличие дружеских отношений с кем-либо из работников указанных организаций.

Кроме того, из Решения не усматривается, в чем налоговый орган видит отличие согласованности действий среди этих контрагентов в сравнении с обычной согласованностью действий арендатора и арендодателя при аренде транспортных средств с экипажем или без такового для целей перевозки продукции.

В соответствии со статьей 105.14 НК РФ контролируемыми сделками признаются сделки между взаимозависимыми лицами.

Между тем, из оспариваемого Решения не следует, что взаимозависимость Заявителя и спорных контрагентов была установлена в ходе налоговой проверки, напротив, указанные контрагенты ни по отношению к Заявителю, ни по отношению друг к другу (за исключением ООО "Трансман" и ООО "ТрансСтрой") не являются взаимозависимыми лицами в смысле, придаваемом данному понятию НК РФ.

Взаимосвязанность ООО "Босидо" и ООО "Автобаза КТК" не имеет никакого правового значения, поскольку Инспекцией принято решение о доначислении налога на прибыль и НДС Заявителю, а не указанным организациям.

Взаимосвязанность ООО "ТрансМан" и ООО "ТрансСтрой" как контрагентов первого и второго звена не подтверждает их подконтрольность Заявителю и не имеет никакого правового значения, поскольку Инспекцией принято решение о доначислении налога на прибыль и НДС заявителю, а не указанным организациям.

К тому же данные организации являлись контрагентами Заявителя в разные периоды времени, в связи с чем данное обстоятельство возможно расценивать лишь как смену юридических лиц собственным бенифициаром по известным одному ему мотивам, которые к Заявителю отношения не имеют.

Иных доводов в пользу подконтрольности Заявителю отраженных в решении контрагентов не имеется.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов, поскольку сделки совершались заявителем преимущественно именно с контрагентами, исполняющими свои налоговые обязательства; у заявителя к моменту заключения сделок имелся полный пакет корпоративных документов каждого из прямых контрагентов, содержащий в себе учредительные документы, документальное подтверждение полномочий руководителя компании; цена аренды, предусмотренная сделками с ООО "Босидо", полностью идентична стандартным условиям договоров аренды, систематически использовавшимся Заявителем на протяжении значительного периода времени, и соотносится с себестоимостью перевозок собственным транспортом; на момент заключения сделок спорные контрагенты находились по месту нахождения своих постоянно действующих исполнительных органов в соответствии с данными ЕГРЮЛ, иное из материалов налоговой проверки не усматривается.

Доводы налогового органа о снятии руководителями отдельных контрагентов с расчетных счетов наличных денежных средств не свидетельствуют о наличии признаков недобросовестности ни в действиях Заявителя, ни в действиях самих контрагентов как юридических лиц, относятся к обстоятельствам, характеризующим деятельность замещавших должности единоличного исполнительного органа контрагентов лиц. К тому же, операции по снятию наличных денежных средств не противоречат закону, могли быть и, вероятно, были вызваны необходимостью наличного расчета за приобретаемые товары (работы, услуги) при том, что подобный способ расчетов является обычной практикой, например, при обеспечении деятельности автотранспорта.

Установленный налоговым органом факт предоставления займа ООО "Босидо" его директором и единственным участником Кульгавым А.А. с последовавшим снятием наличных в счет уплаты этого займа со счета ООО "Босидо" не имеет никакого значения для определения правомерности получения 000 "Бетон-ОЭЗ" налоговых вычетов. Предоставление займов учредителем юридического лица этому юридическому лицу является обычной практикой и порождает правовые последствия в виде возникновения у такого юридического лица обязанности возвратить заемные средства.

Указанное налоговым органом непредставление контрагентами так называемого "второго звена" документации по правоотношениям с контрагентами "первого звена" и информация об их деятельности не может быть положена в основу вывода о недобросовестности Заявителя с учетом того, что непосредственных правоотношений с этими контрагентами у ООО "Бетон-ОЭЗ" не имелось, взаимозависимость ООО "Бетон-ОЭЗ" и данных организаций и их подконтрольность ООО "Бетон-ОЭЗ" отсутствуют, а прямые контрагенты Заявителя предоставили документацию.

Довод налогового органа в части довзыскания с заявителя НДС, основанный на заключении экспертизы от 21.11.2016, правомерно был отклонен судом первой инстанции.

Так, из заключения экспертизы от 21.11.2016 следует, что предметом исследования являлись три счета-фактуры: счет-фактура ООО "Квио" N 00000019 от 25.04.2013, счет-фактура ООО "ТрансМан" N 177 от 28.10.2013, счет - фактура ООО "ТрансСтрой"N 133 от 30.09.2015.

Иные счета-фактуры ООО "КВИО", ООО "ТрансМан" и ООО "ТрансСтрой" экспертному исследованию не подвергались, и следовательно, доказательства обоснованности вывода о том, что они содержат ненадлежащие подписи, отсутствуют.

При подобном положении утверждение Инспекции о злоупотреблении правом на получение налогового вычета по НДС по всем операциям (а не по отраженным в трех исследованных счетах-фактурах) с "сомнительными" контрагентами за весь проверяемый период (таблица 1 стр. 56-56 решения) является необоснованным.

Исходя из Методического пособия судебно-почерковедческой экспертизой малообъемных почерковых объектов, для решения судебно-почерковедческих задач представляются три вида образов почерка и подписи:

- свободные образцы, выполненные предполагаемым исполнителем до совершения преступления и не в связи с ним. К таким образцам относятся: заявление о приеме на работу, объяснение, записи в личном листке по учету кадров, личная переписка и т.д. При выполнении этих документов лицо не только не знало, но и не могло предполагать, что они могут быть в дальнейшем использованы в качестве образцов почерка;

- экспериментальные образцы, выполненные проверяемым лицом специально для экспертного исследования;

- условно-свободные образцы, выполненные после возбуждения дела, но не специально для экспертизы (например, объяснение по делу, собственноручно написанные Показания и другие документы).

Достаточное количество образцов - это такой их объем, который обеспечил бы возможность полного и всестороннего сопоставления всех признаков, содержащихся в исследуемом тексте, подписи.

В соответствии с общей частью судебно-почерковедческой экспертизы: количество свободных образцов почерка должно быть не менее чем в 10 15 различных документах; количество условно-свободных образцов почерка зависит от количества проведенных процессуальных действий, также не менее чем в 10-15 различных документах; количество экспериментальных образцов почерка отбираются в количестве не менее 112 листов; подписи - не менее 30-40 (на отдельных листах по 5 - 6 подписей на каждом).

Из заключения экспертизы от 21.11.2016, при проведении сравнительного исследования эксперт использовал лишь 1 (один) условно-свободный образец при полном отсутствии свободным и экспериментальных образцов каждой подписи, грубейшим образом нарушив тем самым методику проведения экспертиз.

Суд согласился с доводами Общества о том, что Инспекцией при назначении и производстве экспертизы не были соблюдены положения статей 94, 95, 99 НК РФ, статьи 10 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в связи с чем, заключение эксперта не является надлежащим доказательством по делу и не может быть принято в этом качестве судом.

При критической оценке заключения эксперта судом учтено, что допрошенные директора ООО "ТрансСтрой" и ООО "ТрансМан" Евтеев О.Е. при даче свидетельских показаний налоговому органу подтвердил факт подписания им представленных заявителю счетов-фактур.

С учетом вышеизложенного, поскольку претензии к первичным документам заявителя у Инспекции отсутствуют, допустимых и достаточных доказательств подписания счетов-фактур контрагентов заявителя неуполномоченными лицами не имеется, осмотрительность заявителя при выборе контрагентов и преимущественное заключение им сделок с контрагентами, добросовестно исполняющими налоговые обязательства, налоговым органом опровергнуты не были и по тексту решения не оспариваются, все поставленные под сомнение хозяйственные операции напрямую связаны с деятельностью ООО "Бетон-ОЭЗ" по производству бетона и вызваны прямой производственной необходимостью, факты взаимосвязанности или аффилированности заявителя с кем-либо из указанных в Решении контрагентов материалами налоговой проверки надлежащим образом не подтверждаются, факты и объем оказанных заявителю услуг и объем поставленных товаров документально подтверждены первичными документами, выводы о невозможности оказания услуг и поставки нерудных материалов основаны на противоречивых расчетах и доказательствах, в том числе показаниях заинтересованных в исходе налоговой проверки физических лиц, прямые контрагенты заявителя не обладают явными признаками "фирм-однодневок", факт невозможности производства и реализации заявителем произведенной и реализованной им в проверяемый период продукции (бетона) в отсутствие реальности оспариваемых хозяйственных операций по перевозке и поставке нерудных материалов, а также перевозке бетона в адрес контрагентов заявителя по неоспариваемым Инспекцией хозяйственным операциям по сделкам поставки (купли продажи), Инспекцией не оспаривался и подтвержден аналитическим расчетом, решение от 28.03.2017 N 12-15/55 о привлечении к налоговой ответственности правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные налоговым органом в отзыве на заявление в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2018 по делу N А40-175533/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева