Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 г. N 09АП-18868/18

г. Москва

24 мая 2018 г.

Дело N А40-244954/17

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Суминой О.С., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02/03/2018 г. по делу N А40-244954/17

принятое судьей Кастальской М.Н.,

по заявлению ООО "ПК Аквариус"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: 1. АО "Т-Платформы", 2. ФГБУ "Национальный исследовательский центр "Курчатовский институт Хараузовой А.А."

о признании незаконным решение N 22/82981/17 от 28.11.2017 года по делу N 1-11-113/00-22-17,

при участии:

от заявителя:	Кулик Я.В. Савина Е.Н. по дов. от 05.03.2018;
от заинтересованного лица:	Корниенко А.С. по дов. от 26.07.2017, Мельник А.Н. по дов. от 28.08.2017, Хамуков М.А. по дов. от 19.03.2018, Мелкоедова П.Б. по дов. от 23.11.2017;
от третьего лица:	1. Ершова Н.Г. по дов. от 21.07.2017; 2. Шевченко Д.А. по дов. от 27.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Производственная компания "Аквариус" (далее - Заявитель, ООО "ПК "Аквариус", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее Заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 22/82981/17 от 28.11.2017 года по делу N 1-11-113/00-22-17.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "Т-Платформы", ФГБУ "Национальный исследовательский центр "Курчатовский институт" Хараузовой А.А."

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 г. заявление ООО "ПК "Аквариус" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители ФАС России поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель ООО "ПК "Аквариус" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители Третьих лица по делу в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы ФАС России не согласились, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу и Третьих лиц, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что ФАС России в рамках осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства при проведении торгов был выявлен аукцион в электронной форме N 0373100001014000676 на поставку оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс для решения задач ПНЗ "Разработка математических моделей и программно-алгоритмического обеспечения для систем с экстрамассовым параллелизмом и решение пилотных задач науки и техники" для нужд ФГБУ "Национальный исследовательский центр "Курчатовский институт", участие в котором приняли ОАО "Т-Платформы" и ООО "ПК Аквариус" при минимальном снижении начальной (максимальной) цены государственного контракта.

По итогам рассмотрения антимонопольного дела N 1-11-113/00-22-17 по признакам нарушения ООО "Производственная компаний Аквариус" и АО "Т- Платформы" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) ФАС России было вынесено решение от 28.11.2017 г. N22/82981/17 (далее - Решение).

В соответствии с Решением ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" были признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию начальной (максимальной) цены на электронном аукционе N 0373100001014000676 (далее - Аукцион).

Как следует из материалов дела, 14.11.2014 г. ФГБУ "Национальный исследовательский центр "Курчатовский институт" было размещено извещение N 0373100001014000676 о проведении электронного аукциона на поставку оборудования суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс для решения задач ПНЗ "Разработка математических моделей и программно- алгоритмического обеспечения для систем с экстрамассовым параллелизмом и решение пилотных задач науки и техники".

Дата начала подачи заявок 14.11.2014 г.; Дата окончания подачи заявок 01.12.2014 г.; Дата проведения аукциона в электронной форме 04.12.2014 г.

Согласно представленным в материалы дела документам и доказательствам, заявку на участие в аукционе подало два хозяйствующих субъекта - ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Плаформы". Оба участника были допущены к участию в аукционе.

В соответствии с протоколом проведения открытого аукциона победителем было признано АО "Т-Платформы".

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления.

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

По мнению Заявителя, в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 1-11- 113/00-22-17 ФАС России: не был доказан факт достижения (заключения) ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" антиконкурентного соглашения в ходе проведения Аукциона; не был доказан факт осуществления переписки между ответчиками по антимонопольному делу; не было установлено, в чем выражалось соглашение (предмет), вменяемое ответчикам по антимонопольному делу и не установлена его противоправность; не был доказан факт исполнения вменяемого соглашения; не был доказан факт обеспечения победы заранее определенного участника; не была дана надлежащая оценка доказательствам, представленным Заявителем, в том числе подтверждающим самостоятельность и экономическую обоснованность действий ООО "ПК Аквариус".

На основании вынесенного Решения ФАС России в отношении ООО "ПК Аквариус" может быть возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.32 КоАП РФ; ООО "ПК Аквариус" может быть неправомерно привлечено к ответственности за действия, которые не совершало, что затрагивает права и интересы Заявителя.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводами Заявителя, поскольку пришел к выводу, что антимонопольным органом не доказан факт антиконкурентного соглашения.

В соответствии со страницей 8 Решения, ФАС России был установлен факт наличия электронной переписки, которая, по мнению ФАС России, подтверждает достижение (заключение) договоренности об условиях участия в торгах между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" (Соглашения).

Согласно Разъяснению Президиума ФАС России (утв. протоколом от 17.02.2016 г. N 3) факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен на основе письменных доказательств, содержащих волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Переписка - это обмен письмами/сообщениями, корреспонденцией, соответственно электронная переписка - это обмен письмами/сообщениями, осуществляемый в электронной форме (т.е. с использованием средств электронной почты). Обмен письмами/сообщениями может происходить между не менее чем двумя лицами, каждое из которых является и получателем, и отправителем писем. Таким образом, перепиской для целей доказывания картелей может признаваться только такое доказательство, которое подтверждает обмен сообщениями между участниками предполагаемого соглашения и содержит волю каждого участника такого обмена, направленную на достижение соглашения.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, ФАС России в Решении не ссылается ни на одно доказательство - электронное или иное сообщение ООО "ПК Аквариус" к АО "Т- Платформы" или АО "Т-Платформы" к ООО "ПК Аквариус", а равно на какие-либо иные доказательства осуществления взаимодействия между Заявителем и АО "Т- Платформы".

Такие доказательства в материалах антимонопольного дела отсутствовали и не представлены в ходе судебного разбирательства по настоящему делу.

В оспариваемом Решении в качестве подтверждения заключения соглашения между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Плаформы" ФАС России приводит единственное электронное сообщение от 25.11.2014 г., время сообщения 16:51, по мнению ФАС России, направленное с общего электронного адреса ООО "ПК Аквариус" (ад.comm.portal@gmail.com) в адрес менеджера тендерного отдела ООО "ПК Аквариус".

ФАС России было установлено, что сообщение является внутренним сообщением ООО "ПК Аквариус" (т.е. оно не было направлено в адрес и не было получено АО "Т-Платформы").

ФАС России посчитала доказанным факт заключения соглашения АО "Т- Шатформ" на основании внутреннего письма другого хозяйствующего субъекта.

Вместе с тем, внутреннее сообщение одного хозяйствующего субъекта не могло служить доказательством заключения соглашения между двумя хозяйствующими субъектами, в том числе связи с тем, что оно не может быть признано перепиской между такими лицами.

Более того, Общество обоснованно указало, что внутреннее сообщение ООО "ПК Аквариус" не может являться выражением воли АО "Т-Платформы" на заключение предполагаемого соглашения.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что в Решении не приведены какие-либо доказательства того, что АО "Т-Платформы" какими-либо действиями заключало или было намерено заключить соглашение в ходе проведения Аукциона.

Указанное в Решении электронное сообщение являлось "автоматически отправленным сообщением", что означает, что отправителем сообщения являлся не человек, а программа.

Суд первой инстанции в настоящем случае верно согласился с доводом Заявителя о том, что из отраженного в Решении сообщения невозможно установить конкретного отправителя и получателя (получателей) сообщения, в связи с чем, данное сообщение являлось ненадлежащим доказательством заключения соглашения.

Таким образом, довод ФАС России в Решении о наличии некой "переписки" является необоснованным и противоречит материалам антимонопольного дела. Указанное единственное внутреннее электронное сообщение не могло являться доказательством заключения между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" антиконкурентного соглашения.

Другие доказательства того, что ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" достигли договоренности по вопросу участия в Аукционе, ФАС России не приводится и отсутствуют.

ФАС России не было установлено, что являлось предметом вменяемого антиконкурентного соглашения, не установлена его противоправность, не установлен и доказан факт исполнения антиконкурентного соглашения и факт обеспечения победы заранее определенного участника.

Как указано на странице 8 Решения, ФАС России были установлены факты, свидетельствующие о заключении соглашения, такие как: наличие договоренности между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" об условиях участия в торгах, фактическое исполнение достигнутых договоренностей, обеспечение победы заранее определённого участника.

Вместе с тем, между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" отсутствовала договоренность (обратного ФАС России доказано не было) и действия ООО "ПК Аквариус" в ходе электронного аукциона были обусловлены объективными причинами, имеющими значимый характер для субъекта предпринимательской деятельности, что подтверждает добросовестность действий ООО "ПК Аквариус" в ходе проведения аукциона N 0373100001014000676.

В Решении отсутствуют надлежащие о достаточные доказательства формирования каких-либо договоренностей между ООО "ПК Аквариус" и АО "Т- Платформы".

ФАС России не доказано, что между участниками Аукциона осуществлялось какое-либо взаимодействие, в том числе по вопросам выработки единой стратегии участия в Аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта (количество и очередность шагов) и т.д.

Таким образом, ФАС России не доказала, что между участниками Аукциона осуществлялась переписка, а также подтверждение формирования воли участников на заключение антиконкурентного соглашения.

Также судом первой инстанции учтено, антимонопольным органом не доказана принадлежность почтового ящика aqxomm.portal@gniail.ru Обществу. В соответствии со странице 9 Решения, ФАС России сделала вывод о том, что почтовый ящик aq.comm.portal@gmail.ru принадлежит ООО "ПК Аквариус", однако ни одного доказательства принадлежности данного почтового ящика Обществу не привела.

Таким образом, отправитель единственного сообщения (которое ФАС России посчитала доказательством заключения антиконкурентного соглашения) неизвестен, соответственно само сообщение не может являться доказательством формирования воли ООО "ПК Аквариус" на заключение соглашения с АО "Т-Платформы". Более того, автоматически отправленное сообщение одного лица не может являться доказательством, подтверждающим волю другого самостоятельного хозяйствующего субъекта на достижение какой-либо договоренности с таким лицом. Сообщение, автоматически сформированное и направленное с почтового ящика, не принадлежащего к информационной системе одного хозяйствующего субъекта, и предположительно полученное кем-то из сотрудников такого хозяйствующего субъекта, не может доказывать намерение (волю) третьего лица, которому такое сообщение не было адресовано, заключить какое-либо соглашение с таким хозяйствующим субъектом. В отсутствие договоренности, нельзя считать установленным и доказанным, что участники исполнили или приступили к исполнению такой договоренности. Ровно так же нельзя считать установленным содержанием такой якобы возникшей договоренности обеспечение победы на торгах заранее определенного участника. Обеспечение победы заранее определённого участника означает, что стороны заранее договорились (прямо выразили свою волю) о порядке действий, и что одна или обе стороны отказались от действий, направленных на победу, когда у них существовала возможность (целесообразность) совершения таких действий.

В деле о нарушении антимонопольного законодательства отсутствовали какие-либо доказательства формирования договоренности о победе в Аукционе заранее определенного участника.

Таким образом, ФАС России не были установлены ни предмет вменяемого антиконкурентного соглашения, ни его противоправность, ни исполнение соглашения и обеспечение победы заранее определенного участника со стороны любого из двух ответчиков по делу. Отсутствие таких существенных обстоятельств в Решении не соответствует стандарту доказывания картелей, определенному Разъяснениям ФАС России, и единообразию практики применения Закона о защите конкуренции. Одним из доказательств, используемых ФАС России при доказывании картельных сговоров, является оценка поведения участников соглашения. Однако в настоящем деле ФАС России и не исследовала данный вопрос.

ФАС России необходимо было установить факт получения участниками соглашения экономической выгоды, то есть в Решении должно было быть установлено, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона, что также подтверждается судебной практикой. Вместе с тем, ФАС России не установила, что контракт мог бы быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене и что в результате действий заявителей были устранены из борьбы какие-либо конкуренты, или что участниками Аукциона была получена какая- либо выгода от результатов проведенного аукциона.

Напротив, Заявителем были предоставлены доказательства относительно добросовестности действий ООО "ПК Аквариус", о существенном изменении рыночной ситуации в ходе проведения Аукциона и об отсутствии экономической целесообразности снижения цены, как для Общества, так и для других лиц.

Представленные Заявителем в ходе антимонопольного дела доказательства подтверждают отсутствие нарушения Закона о защите конкуренции в действиях Заявителя, однако данные доказательства были безосновательно не приняты ФАС России во внимание. Так, в соответствии с пунктом 4.2.5 документации о проведении аукциона.N 0373100001014000676 величина снижения начальной максимальной) цены договора составляет от 0,5 процента до 5 процентов начальной (максимальной) цены договора.

В соответствии пунктом 4.2.6 Документации при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене договора, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене договора на величину в пределах "шага аукциона". Следовательно, участники аукциона N 0373100001014000676 могли сделать шаг в диапазоне от 800 000 руб. до 8 000 000 руб. В связи с тем, что комплектующие для суперкомпьютерного вычислительного комплекса пиковой производительностью не менее 600 Тфлопс для решения задач ПНЗ "Разработка математических моделей и программно-алгоритмического обеспечения для систем с экстрамассовым параллелизмом и решение пилотных задач науки и техники" производятся исключительно иностранными производителями (данный факт ФАС России не оспаривала) и могли быть закуплены ООО "ПК Аквариус" только в долларах США, то волатильность (изменение) курса доллара США напрямую влияла на себестоимость комплектующих для суперкомпьютерного вычислительного комплекса. По оценке ООО "ПК Аквариус", стоимость необходимых для поставки комплектующих составляла 2 776 656,20 $ США.

Кроме того, как правильно отмечено судом первой инстанции, ФАС России в рассматриваемом случае, неправильно установила фактические обстоятельства товарного рынка, в условиях которых действовало ООО "ПК Аквариус". Так, в соответствии со страницей 9 Решения, ФАС России было установлено, что "фактическое поведение ООО "ПК Аквариус" и АО "Т-Платформы" было определено достигнутым соглашением, а не иными обстоятельствами. Соглашение было заключено до изменения курса валют".

Вместе с тем, вывод ФАС России о том, что причиной конкретных действий ООО "ПК Аквариус" являлось антиконкурентное соглашение с АО "Т-Платформы", а не существенное изменение курса валют не соответствует материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из заявления Общества, и является общеизвестным фактом, ноябрь- декабрь 2014 года ознаменовался нестабильной экономической ситуацией в РФ и существенным ростом курсов валют, что привело к невозможности снижения цены ниже начальной (максимальной) максимальной цены Аукциона. ООО "ПК Аквариус" участвовало в формировании НМЦК путем направления Заказчику 30.10.2014 г. сообщения исх. N 15023 с ценовым предложением в размере 159 966 000 $ США. По предварительному расчету специалистов ООО "ПК Аквариус", рентабельность составила бы около 20% при курсе доллара США 42,65 руб. (по состоянию на 30.10.2014 г.). Вместе с тем, в ноябре произошел существенный рост курса доллара США по отношению к рублю РФ.

Таким образом, на дату предоставления ценового предложения в целях формирования НМЦК (30.10.2014 г.) снижение НМЦК на один шаг в размере 0,5% от НМЦК (на 800 000 руб.) позволило бы ООО "ПК Аквариус" получить положительную рентабельность в размере 21,23%, что равнялось бы 33 955 775,31 руб. На дату подачи заявки (28.11.2014 г.) снижение НМЦК на один шаг в размере 0,5% от НМЦК (на 800 000 руб.) позволило бы ООО "ПК Аквариус" получить положительную рентабельность в размере 11,85%, что равнялось бы 18 867 092,23 руб. Однако на дату проведения аукциона (04.12.2014 г.) снижение на один шаг в размере 0,5% от НМЦК (на 800 000 руб.), по расчетам Заявителя, привело бы к отрицательной рентабельности в размере -0,22%, что привело бы ООО "ПК Аквариус" к убыткам в размере 343 005,56 руб. Вероятность отрицательной рентабельности контракта появилась в результате существенного роста курса доллара США.

В связи с участием еще одного участника (АО "Т-Платформы"), сделавшим шаг на понижение в размере 0,5%, стоимость контракта была снижена до 159 200 000,00 руб. Для победы в аукционе ООО "ПК Аквариус" требовалось бы сделать еще один шаг, снизив размер НМЦК еще на 0,5%, то есть до 158 400 000 руб. Вместе с тем, у ООО ПК Аквариус" отсутствовала экономическая целесообразность предоставлять ценовое предложение со снижением цены до.58 400 000,00 руб. в связи с тем, что рентабельность ООО "ПК Аквариус" была бы отрицательной и составила бы -0,72%. При таком сценарии Заявитель мог понести 9 убытки в размере 1 143 005,56 руб. (что, в том числе подтверждалось Заявителем расчетами, предоставленными в ФАС России 19.10.2017 г. вх. N 159229-ДСП/17, которые не были оспорены ФАС России в Решении).

В связи с отсутствием экономической заинтересованности ООО "ПК Аквариус" в участии в Аукционе (по причине риска получения отрицательной рентабельности), Заявитель не принимал участие в подаче ценовых предложений в ходе Аукциона.

В соответствии с Решением, ФАС России безосновательно посчитала, что рост курса доллара США почти на 12 рублей за короткий промежуток времени (два месяца) и получение Заявителем отрицательной рентабельности, не влияло на действия ООО "ПК Аквариус". Более того, ФАС России не было принято во внимание, что Заявитель мог получить положительную рентабельность исключительно при цене контракта в размере НМЦК, в связи с чем, предоставил ценовое предложение после завершения Аукциона.

В обоснование заявления Общество также указало, что снижение цены Заявителем могло привести к убыткам компании, что сделало бы заключение контракта нецелесообразным. Основной целью осуществления проекта поставки суперкомпьютерного вычислительного комплекса (являвшегося предметом Аукциона) для ООО "ПК Аквариус" являлось добросовестное выполнение крупного проекта, значимого для репутации компании, и повышение узнаваемости продукции Заявителя, в связи с чем, ООО "ПК Аквариус" было намерено участвовать в Аукционе и заключить контракт даже с небольшой положительной рентабельностью. Положительная рентабельность ООО "ПК Аквариус" на момент подачи ценовых предложений могла быть достигнута при цене контракта в размере, равном НМЦК (160 000 000 руб.) и выше. В целях получения положительной рентабельности (+0,29%) ООО "ПК Аквариус" предоставило ценовое предложение в размере, равном НМЦК (160 000 000 руб.), т.е. без понижения НМЦК, после завершения аукциона (с учетом части 11, 12 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). ООО "ПК Аквариус" могло быть признано победителем Аукциона, если вторые части заявок остальных участников (в данном случае ООО "Т-Платформа") были бы признаны не соответствующими Документации.

По расчетам Заявителя, заключение контракта с ценой в размере НМЦК (160 000 000 руб.) позволило бы ООО "ПК Аквариус" получить прибыль в размере +456 994,44 руб. Таким образом, в результате существенного роста курса доллара США на дату подачи неновых предложений (04.12.2014 г.) по отношению к дате подачи заявки (28.11.2014 г.), положительная рентабельность для ООО "ПК Аквариус" могла быть достигнута исключительно при цене контракта равной НМЦК и выше. Снижение НМЦК хотя бы на шаг, могло привести к получению ООО "ПК Аквариус" убытков при исполнении контракта по итогам Аукциона, на что Заявитель обращал внимание ФАС России в ответе на запрос ФАС России в соответствии с "пояснениями к расчету рентабельности ООО "ПК Аквариус" в рамках проведения электронного аукциона N 0373100001014000676" и в возражениях на заключение об обстоятельствах дела.

Как правильно указал суд первой инстанции, по сути, все выводы, содержащиеся в оспариваемом решении ФАС России построены на одном обстоятельстве - электронном письме, факт создания которого и достоверность получения адресатом комиссией не выяснялись. Иных доказательств у комиссии не имеется. Однако, на основе него в решении признается как бесспорный факт заключение АО "Т-Платформы" с ООО "ПК Аквариус" антиконкурентного соглашения.

Указанный вывод противоречит Закону о защите конкуренции, а также принятому в его развитие Разъяснению N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 г. N 3 (далее: "Разъяснение ФАС N 3").

Согласно Разъяснению ФАС N 3, соглашением признается договоренность как в письменной, так и в устной форме. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения при этом может быть признана переписка участников соглашения в электронном виде, содержащая волю лиц, направленную на достижение соглашения.

Как верно указано Заявителем по рассматриваемому делу, электронное письмо компании-конкурента, сгенерированное автоматически неустановленным комиссией отправителем, в отсутствие подтверждения о его получении адресатом, не содержит волю АО "Т-Платформы" на участие в антиконкурентном соглашении с ООО "ПК Аквариус", в связи с чем, не может быть признано доказательством его заключения.

Кроме того, согласно Разъяснению ФАС N 3, косвенными доказательствами наличия антиконкурентного соглашения между участниками торгов может быть признано: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Вышеперечисленные косвенные признаки антиконкурентного соглашения в действиях АО "Т-Платформы" и ООО "ПК Аквариус" также отсутствуют.

Каких-либо доказательств в обоснование своих выводов о наличии косвенных признаков анти- конкурентного соглашения между третьим лицом и заявителем комиссия не приводит. Сам факт участия в процедурах закупки компаний, являющихся прямыми конкурентами в поставках товаров для государственных нужд, не является доказательством заключения и реализации антиконкурентного соглашения.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы России N 22/82981/17 от 28.11.2017 года по делу N 1-11-113/00-22-17 является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.03.2018 г. по делу N А40-244954/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Д.Е. Лепихин