Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2018 г. N 09АП-19602/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-19602/18

г. Москва

28 мая 2018 г.

Дело N А40-215710/14

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Пирожкова,

судей О.Г. Головкиной, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента здравоохранения города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26 февраля 2018 года по делу N А40-215710/2014, принятое судьей Л.А. Смысловой, по иску Департамента здравоохранения города Москвы (ОГРН 1037707005346) к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Бриз" (ОГРН 1117746120920), третье лицо - ООО "Бриз-Кама"

о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту от 30.06.2014 N Д-195/14 в размере 250 782 руб. 40 коп. на основании п.7.4 за период с 01.10.2014 года по 18.12.2014 года и расторжении Государственного контракта от 30 июня 2014 г. N Д-195/14

при участии в судебном заседании:

от истца: Шумкина Л.И. (по доверенности от 09.01.2018), Гараева Д.М. (по доверенности от 02.02.2018)

от ответчика: Атрошенко А.А. (по доверенности от 11.01.2018), Орешко В.А. (по доверенности от 11.01.2018)

от третьего лица: ООО "Бриз-Кама" - Федулова Е.А. (по доверенности от 03.05.2018), Павлов А.В. (по доверенности от 18.05.2018)

УСТАНОВИЛ:

Департамент здравоохранения города Москвы обратился в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом Бриз" о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по государственному контракту N Д-195/14 от 30 июня 2014 г. в сумме 30 112 935 руб. 15 коп.(с учетом заявленного ходатайства об уточнении исковых требований, рассмотренного и удовлетворенного судом в порядке ст. 49 АПК РФ), одновременно, заявлен отказ от иска в части требований о расторжении госконтракта, отказ принят судом к рассмотрению.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Бриз-Кама".

В обоснование заявленных требований истец указал, что поставленный товар не соответствует требованиям технического задания государственного контракта N Д- 195/14 от 30.06.2014, следовательно, является некачественным, что является основанием для применения к ответчику ответственности в соответствии с п. 7.5 контракта в виде взыскания неустойки за период просрочки поставки товара.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25 августа 2015 года требование о расторжении контракта оставлено без рассмотрения, а в удовлетворении требования о взыскании неустойки было отказано.

Девятый арбитражный апелляционный суд постановлением от 01 декабря 2015 года решение суда первой инстанции отменил в части отказа во взыскании неустойки и взыскал с Общества в пользу Департамента 250 782 руб. 40 коп., в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Арбитражный суд Московского округа постановлением от 26 февраля 2016 года отменил постановление суда апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 01 сентября 2016 года N 305-ЭС16-4826, решение Арбитражного суда города Москвы от 25 августа 2015 года, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01 декабря 2015 года и постановление Арбитражного суда Московского круга от 26 февраля 2016 года отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При направлении дела на новое рассмотрение Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость исследования результатов сертификационных испытаний и экспертных оценок, положенных в основу решений о выдаче производителю сертификатов соответствия, установить при этом, признаны ли эти сертификаты сертификатами качества на товар, а также исследовать измененные технические условия и сопоставить их с техническим заданием к контракту, после чего сделать вывод о возможности (невозможности) применения к спорным правоотношениям ответственности, предусмотренной п. 7.5 госконтракта.

Как указано выше, в ходе рассмотрения дела истец в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнил исковые требования о взыскании неустойки в размере 30 112 935 руб. 15 коп. В части исковых требований о расторжении государственного контракта N Д- 195/14 от 30.06.2014 истец отказался, отказ принят судом к рассмотрению в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ.

Решением от 26 февраля 2018 года по делу N А40-215710/2014 Арбитражный суд города Москвы требование Департамента здравоохранения г. Москвы о расторжении государственного контракта от 30.06.2014 N Д-195/14 оставил без рассмотрения, в удовлетворении требований Департамента здравоохранения г. Москвы к ООО "Торговый дом Бриз" о взыскании неустойки на сумму 30 112 935, 15 руб. отказал.

Не согласившись с принятым решением, представитель истца обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, указывая на то, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Представители истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на жалобу, считают решение суда законным и обоснованным.

Представители третьего лица поддержали позицию ответчика.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителя сторон, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.06.2014 результатам торгов между истцом и ответчиком заключен государственный контракт N Д-195/2014 от 30.06.2014 на поставку фильтрующих средств индивидуальной защиты органов дыхания (противогаз гражданский фильтрующий) для учреждений подведомственных Департаменту здравоохранении города Москвы в рамках реализации государственной программы "Безопасный город" на 2012-2016 г. (т. 1, л.д. 9-23).

Во исполнение контракта, ответчик осуществил поставку гражданских противогазов ГП-7Б в период с 01.09.2014 по 03.09.2014 в объеме и срок, установленный контрактом.

Пунктом 4.3 контракта, стороны согласовали, что поставляемый истцу товар должен соответствовать характеристикам, указанным в техническом задании контракта. При этом в соответствии с п. 4.10 контракта ответчик обязался передать истцу в день поставки товара, документы, подтверждающие качество товара и оформленные в соответствии с законодательством РФ.

Истцом в соответствии с п. 4.11 контракта, по итогам рассмотрения результатов поставки, был составлен акт о выявленных недостатках N 21-18-260 от 05.09.2014 (т. 4, л.д. 10-11).

Согласно п. 1.1. Акта N 21-18-260 от 05.09.2014, истец потребовал от ответчика предоставить акты лабораторных испытаний по п. 2.6, п. 2.8.1, п. 2.8.2, п. 2.8.3 Технического задания к государственному контракту N Д-195/14 от 30.06.2014, а также документ, подтверждающий параметр п. 3.2 и п. 9.2 Технического задания Контракта, пунктом 2 Акта N21-18-260 от 05.09.2014 установлено, что представленные документы не оформлены надлежащим образом. Установлен срок устранения недостатков - 3 дня.

Получив, разъяснения Департамента, оформленные письмом от 09.09.2014 (т. 2, л.д. 47) и письмом от 14.09.2014 (т. 2, л.д. 49-50), ответчик недостатки, касающиеся оформления документов, в установленный срок, устранил, предоставив истцу надлежащим образом оформленный пакет документов, в том числе: руководство по эксплуатации БК РФ 305262.007РЭ, являющееся обязательным приложением к ТУ8027-007-54598330-2007; паспорта качества на каждую партию товара (с отметкой отдела технического контроля (ОТК) завода-изготовителя ООО "Бриз-Кама"; протоколы приемо-сдаточных испытаний; протоколы периодических испытаний; выписки из Технический условий, а также ряд документов, прямо не предусмотренных условиями контракта.

Каких-либо дополнительных претензий и запросов от истца, ответчику относительно необходимости представления иных документов для оценки результата поставки не поступало.

Суд первой инстанции установил, что основанием для отказа от оплаты товара, послужили результаты экспертизы товара, проведенные ЗАО "Мосэкспертиза" с привлечением ОАО "ЭНПО "Неорганика", оформленные экспертным заключением N 3229.021.13.2/08-14, где, по мнению истца, установлено фактическое несоответствие товара требованиям п. 2.5 и п. 2.6 технического задания государственного контракта N Д-195/14 от 30.06.2014, а, следовательно, его некачественность.

В досудебном порядке достичь договоренности стороны не смогли, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статьей 309, 310, 330, 450, 452, 518, 525 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований и об оставлении требования о расторжении контракта без рассмотрения, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы. Таким образом, в данном случае истец, предъявляя иск, в обоснование которого ссылается на поставку товара ненадлежащего качества, должен доказать, что приобретенный им товар имеет соответствующие недостатки, а на ответчике, установившем гарантию качества товара, лежит бремя доказывания возникновения недостатков товара в связи с виной покупателя в нарушении правил пользования или хранения товара, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Заявляя требования, истец указывает, что поставленный товар является некачественным и не соответствует условиям контракта, о чем было сообщено поставщику непосредственно после принятия товара, с просьбой произвести замену некачественного товара.

В подтверждение указанных обстоятельств истец ссылается на то, что им была проведена экспертиза с привлечением к её проведению ЗАО "Мосэкспертиза". В результате было составлено экспертное заключение N 3229.021.13.2/08-14, в котором говорится о ряде расхождений технических характеристик поставленных противогазов с характеристиками, предусмотренными Техническим заданием к Контракту (т. 1 л. д. 35-66).

В рассматриваемом случае истец и ответчик в техническом задании согласовали конкретные характеристики противогазов, необходимые государственному заказчику.

Таким образом, продавец обязан был передать покупателю именно тот товар, который составляет предмет договора.

Привлечение истцом ЗАО "Мосэкспертиза" для проверки качества поставленных противогазов являлось не только правом Департамента, но и его обязанностью в соответствии со специальной нормой, установленной п. 2.9.10, 2.10 Приказа МЧС России от 27.05.2003 N 285 "Об утверждении и введении в действие правил использования и содержания средств индивидуальной защиты, приборов радиационной, химической разведки и контроля", в которых установлена обязанность проверки качественного состояния средств радиационной и химической защиты при приеме и в процессе хранения.

Изучив представленные в материалы дела Технические условия завода-изготовителя ООО "Бриз-Кама" N 8027-007-54598330-2007 "Средство индивидуальной защиты органов дыхания Противогаз гражданский фильтрующий ГП-7Б (ГП-7ВМБ)" с датой изменения от 10.02.2014 и датой введения изменений в действие 01.03.2014 (т. 9, л.д. 1, 4, 39, 41), Технические условия, суд первой инстанции пришел к выводу, что характеристики поставленного ответчиком товара полностью соответствуют характеристикам технического задания государственного контракта N Д-195/14 от 30.06.2014.

Однако, при сравнении технических требований на противогаз гражданский, указанных в Техническом задании на его закупку, и технических характеристик противогаза по ТУ 8027-007-54598330-2007, усматриваются следующие расхождения, а именно: масса противогаза (в сборе без сумки) по Техническому заданию не более 950 грамм, а по ТУ - не более 1100 грамм; сопротивление постоянному потоку воздуха на вдохе при объемном расходе воздуха 30 л/мин по Техническому заданию не более 19 мм вод ст. (178 Па), по ТУ - не более 220 Па (22,0 мм).

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии различий противоречат фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 4.10 контракта, в день поставки товаров Поставщик представляет Заказчику комплект оригиналов товарно-транспортных накладных и счетов-фактур, Акт приемки-передачи товара, составленной по форме приложения N 4 к контракту, подписанный поставщиком в двух экземплярах, сертификаты (декларации о соответствии), обязательные для данного вида товара (и сопутствующих услуг), и иные документы, подтверждающие качество товара, оформленные в соответствии с законодательством РФ.

В соответствии с п. 6.3 контракта, Поставщик гарантирует качество и безопасность поставляемого товара в соответствии с действующими стандартами, утвержденными в отношении данного вида товара, и наличием сертификатов, обязательных для данного вида товара.

Суд первой инстанции указал, что качество поставленного товара подтверждает надлежащим образом оформленный пакет документов, в том числе: Руководство по эксплуатации БК РФ 305262.007РЭ, являющееся обязательным приложением к ТУ8027-007-54598330-2007; паспорта качества на каждую партию товара (с отметкой отдела технического контроля (ОТК) завода-изготовителя ООО "Бриз-Кама"; протоколы приемо-сдаточных испытаний; протоколы периодических испытаний; выписки из Технический условий, а также ряд документов, прямо не предусмотренных условиями контракта.

Вместе с тем, данные документы качество спорного товара не подтверждают, поскольку руководство по эксплуатации и паспорт могут подтвердить только сведения о принципе действия изделия и гарантийные обязательства изготовителя.

Истец указал, что ранее ООО "БРИЗ-Кама" признавало, что их собственные ТУ 8027-007-54598330-2007 не подтверждают характеристики конкретной партии товара (его качество), что было установлено Арбитражным судом Тульской области по делу N А68-7083/2014, а также письмом ООО "Бриз-Кама" N 17 от 14.10.2014.

Третьим лицом были внесены изменения в Технические условия по гражданскому противогазу гражданскому ГП-7Б (ГП-7ВМБ) и Технические условия на маски "Бриз-4303" (МГП), "Бриз-4304 (МГП-ВМ)", однако, указанные изменения не были доведены до органа по сертификации.

Какие-либо иные документы ответчиком в подтверждение качества спорного товара не представлялись, в связи с чем, суд первой инстанции неправомерно и необоснованно учел в качестве доказательств, подтверждающих качество товара, документы, выданные производителем в одностороннем порядке, и по факту не являющиеся таковыми.

Также суд первой инстанции указал, что истец одобрил качество спорных противогазов, поскольку допустил к участию в аукционе заявку ответчика, к которой прилагалась копия сертификата соответствия систем добровольной сертификации, а впоследствии самостоятельно включил указанный сертификат в п. 1.3 контракта.

Вместе с тем, истец пояснил, что к аукционной заявке ответчик приложил копию сертификата соответствия систем добровольной сертификации, но только первой его стороны, без приложения скан-копии обратной стороны сертификата. При этом, именно на оборотной стороне сертификата и содержалась информация о показателях суммарного коэффициента подсоса под лицевую часть и проницаемости фильтров по СМТ, то есть сведения о ключевых характеристиках спорных противогазов у истца на момент заключения контракта отсутствовали.

Кроме того, п. 1.3 контракта не содержит никаких отсылок на конкретный сертификат соответствия, представленный ответчиком, с указанном пункте содержится информация о необходимости представления сертификатов соответствия вообще.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов обеспечения исполнения обязательства является неустойка.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, неустойку (штраф, пени), размер которой определяется в соответствии с законом или договором.

Меры ответственности за нарушение условий контракта согласованы сторонами в пункте 7.4-7.5 контракта, в соответствии с которым истец произвел расчет пени, которые составили 30 112 935 руб. 15 коп.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца о неустойки в соответствии с п. 7.4-7.5 контракта, поскольку в соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом доказано наличие недостатков товара, что не было оговорено в контракте, а ответчиком указанные обстоятельства в установленном порядке не опровергнуты.

При этом, принимая во внимание период просрочки, а также то, что взыскание неустойки не предполагает обогащения одного из контрагентов вследствие допущенного правонарушения другой стороной, суд апелляционной инстанции полагает возможным снизить размер ответственности в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 10 581 536 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданского кодекса Российской Федерации, другими законами или договором.

Часть 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность расторжения договора по требованию одной из сторон по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами или договором.

Существенными условиями договора являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Из материалов дела усматривается, что противогазы, являющиеся предметом государственного контракта, должны были быть переданы истцу надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд, только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно пункту 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как установлено Верховным судом Российской Федерации в Определении от 01.09.2016 по настоящему делу в досудебной переписке Департамент неоднократно ссылался на то, что ему были предоставлены лишь выписки из технических условий, не позволявшие определить действительные технические характеристики противогазов.

После отправки претензии поставщику Департамент еще длительное время огромным количеством писем пытался истребовать документы, подтверждающие качество поставленного товара.

Судом апелляционной инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что в связи с нарушением условий контракта, несмотря на все обращения о предоставлении документов, подтверждающих качество поставленной продукции требованиям технического задания к контракту, ответчиком предоставлено не было., ввиду чего истец обратился с настоящим иском в суд, при указанных обстоятельствах у суда первой инстанции не было оснований для оставления искового заявления в части расторжения контракта без рассмотрения по основаниям пункта 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26 февраля 2018 года по делу N А40-215710/2014 отменить.

Расторгнуть заключенный между Департаментом здравоохранения города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом Бриз" государственный контракт от 30 июня 2014 г. N Д-195/14.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Бриз" в пользу Департамента здравоохранения города Москвы неустойку в размере 10 581 536 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Бриз" в федеральный бюджет госпошлину 176 565 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Пирожков

Судьи

О.Г. Головкина А.И. Трубицын