Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2018 г. N 09АП-16478/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 09АП-16478/18

г. Москва

29 мая 2018 г.

Дело N А40-135997/16

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Бондарева А.В., Проценко А.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2018 года по делу N А40-135997/16, приятное судьей Яниной Е.Н. (155-1168) по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы (ОГРН 1117746153480) к ООО "Ньюформ Интернешнл" (ОГРН 1027739630962) о взыскании денежных средств в размере 1 055 983 руб. 98 коп. и по объединенному делу NА40-111336/2017-142-934 по иску ООО "Ньюформ Интернешнл" к Департаменту средств массовой информации и рекламы г. Москвы о взыскании задолженности в размере 34 966 056 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Шишков В.Ю. по доверенности от 14.03.2018,

от ответчика: Виноградова А.В. по доверенности от 18.05.2018

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Ньюформ Интернешнл" о взыскании долга в размере 997 867 руб. 66 коп. и неустойки за просрочку платежей в размере 58 116 руб. 32 коп. по договору на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 N 1540-37009.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2017 года. решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 октября 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда от 02.11.2017 г. дело N А40-111336/17-142-934 с делом N А40-135997/16-155-1168 объединено в одно производство для совместного рассмотрения, с присвоением общего номера дела N А40-135997/16-155-1168.

Определением суда от 02.03.2018 принят отказ ООО "Ньюформ Интернешнл" от искового требования к Департаменту средств массовой информации и рекламы г. Москвы о взыскании задолженности в размере 34 966 056 руб. 29 коп. по договору от

20.06.2013 N 1540-37009. Производство по исковому заявлению в указанной части прекращено на основании п.4 ст.150 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2018 года по делу N А40-135997/16 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал;

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется по следующим основаниям.

Установлено, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2006 по делу N А40-1032/05 утверждено мировое соглашение, заключенное между Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы (правопредшественник Департамента) и ООО "Ньюформ Интернешнл", в соответствии с которым Департамент принял на себя обязательства выдать Обществу разрешения на право размещения средств наружной рамы и заключить с Обществом долгосрочные договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации (СНРИ) по рекламным местам согласно перечню по п.2 мирового соглашения, в том числе на рекламное место N 1540-37009 по адресу: ул. Новый Арбат, д.17, рекламная конструкция размером 2,4x1,8-м.

Департамент мировое соглашение добровольно не исполнил, в связи с чем его исполнение осуществлялось в принудительном порядке на основании исполнительных листов, выдаваемых арбитражным судом по ходатайству Общества.

Указанные обстоятельства подтверждаются вступившими в законную силу судебными актами, носящими в силу статьи 69 АПК РФ обязательный характер при рассмотрении настоящего спора: определения Арбитражного суда г. Москвы по делу М40-1032/05 от 17.08.2007, на основании которого выданы исполнительные листы N 608665, N 608666, и от 23.07.2012, на основании которого выдан исполнительный лист от 25.07.2012 АС N 005201929, постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, решение Арбитражного суда города Москвы от 110.2014 по делу N А40-104433/2014.

Во исполнение п. 5 мирового соглашения и на основании вступившего в законную сиу постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13 между Департаментом и Обществом признан заключенным Договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы от 20.06.2013 N 1540-37009, по условиям которого Департамент предоставил Обществу за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации ОНРИ N 1540-37009 на имуществе города Москвы по адресу: ул. Новый Арбат, д. 17 (пункт 1.1).

Как следует из постановления 9ААС от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13, договор заключен с использованием унифицированной формы в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 05.12.2006 N 955-ПП "Об утверждении примерной формы долгосрочного договора и расчета платы за присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы по долгосрочным договорам" (стр.8, абзац 5 данного постановления), но с существенными условиями (дата заключения, срок действия договора, пункты 1.1, 1.2, 4.1.6, 5.3) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции Общества.

Срок действия договора - с 20.06.2013 по 19.06.2023.

Согласно пункту 3.1 договора, Размер платы по настоящему договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп. в день без НДС. Плата по настоящему договору производится рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчетов, выдаваемых Департаментом; плата производится за трехмесячные периоды (пункт 3.2). Сумма первого платежа оплачивается Рекламораспространителем в течение 10 рабочих дней и даты начала действия договора на основании расчета, который выдается в течение 3 рабочих дней от даты представления рекламораспространителем подписанного договора в Департамент (пункт 3.4).

Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору. Моментом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (пункт 3.5).

В соответствии со вступившим в силу с 27.08.2014 постановлением Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-ПП "Об утверждении Порядка расчета размера платы по несрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы, заключенным после 12 декабря 2012 года без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 года N 712-ПП" (далее - Постановление N 494-ПП) размер платы по договору составил 2 187 руб. коп. в день.

Истец, ссылаясь на то обстоятельство, что он условия договора надлежащим образом исполнил, но ответчик, в нарушение принятых обязательств, плату за предоставленное право на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы в период с 20.06.2013 по 30.09.2015 не произвел, обратился в суд с настоящим иском.

При новом рассмотрении, учитывая указания суда кассационной инстанции, исследовав обстоятельства и дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, суд не установил надлежащих доказательств размещения ответчиком рекламных конструкций, согласно условиям договора. При этом, суд установил вину Департамента в чинении препятствий ответчику по надлежащему исполнению соглашения, пришел в к выводу о том, что исходя из установленных фактических обстоятельств по делу, ответчик не мог не по свой вине не только использовать объект аренды под размещение рекламной конструкции, но и не вправе был даже осуществить установку рекламного объекта, был лишен возможности ввода его в эксплуатацию, что полностью опровергает и исключает факт возмездного использования арендуемого имущества.

По мнению судебной коллегии, данные выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и являются правомерными.

По настоящему договору на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на имуществе города Москвы город Москва предоставляет в лице Департамента за плату возможность установить и эксплуатировать рекламную конструкцию в целях распространения рекламы; поскольку в настоящем деле в лице Департамента произошло совпадение лица, выступающего от имени собственника при заключении договора на размещение рекламной конструкции на имуществе города Москвы, и административного органа, осуществляющего выдачу разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обязанность по внесению платы могла возникнуть у рекламораспространителя только с момента выдачи Департаментом соответствующего разрешения на размещение, для получения которого Общество предприняло все необходимые меры (в том числе путем обращения в суд), а также в случае фактического размещения (использования) ответчиком без разрешения рекламной конструкции.

Как следует из установленных судом по делу N А40-97785/2013 обстоятельств и доказательств в материалах настоящего дела, между сторонами отсутствовали соответствующие отношения в период с 20.06.2013 и до выдачи разрешения (26.06.2014) и вступления в силу судебного акта, которым спорный договор признан заключенным.

Спорный договор был обязательным для заключения истцом, заключался в судебном порядке в рамках возбужденного исполнительного производства (окончено 25.06.2014), о чем вынесено соответствующее постановление судебного пристава-исполнителя от 25.096.2014 (установлено вступившим в силу решением суда от 08.10.2014 по делу N А40-114433/2014).

26.06.2014 г. истцом представлено судебному приставу-исполнителю 68 разрешений, выданных обществу на право размещения средств наружной рекламы, которые 26.06.2014 получены ответчиком, о чем свидетельствует письмо от 30.06.2014 N N14 (т.2 л.д.85), письмо ФССП России от 26.06.2014 N 14/8010 (т.2 л.д.80).

Постановлением судебного пристава-исполнителя от 30.06.2014 исполнительное производство N 24829/14/99001-ИП окончено (т. 3 л.д.61).

Фактически, спорный договор вступил в силу 22.04.2014 в силу норм статей 425, 445 ГК РФ.

В настоящем случае требования вытекают из нового, заключенного на новый срок, договора от 20.06.2013 N 1540-37009. Поскольку спорный договор по правовой природе относится к аренде (на что указал ВС РФ), договор аренды, заключенный на новый срок, является новым договором.

Стороны вправе распространить действие договора на предшествующий его заключению период, если между сторонами имелись соответствующие отношения. Тогда как в рассматриваемом случае таковых не имелось вследствие действий самого Департамента и неисполнения договора последним, что подтверждается следующим:

Предыдущие правоотношения сторон были урегулированы Долгосрочным договором N 01540-37009 на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия с 30 июня 2008 по 29 июня 2013 и разрешением N 1540-37009 на установку ОНРИ со сроком действия до 30 июня 2013 (т.2 л.д.88).

Оплата по договору произведена в полном объеме, в том числе за период по 29 июня 2013, что подтверждается платежным поручением N 83 от 22 марта 2013 г.

Рекламная конструкция на парапете подземного пешеходного перехода, удаленная по предыдущим правоотношениям сторон, по истечению срока их действия не эксплуатировалась в целях распространения рекламы по требованию самого же истца и была демонтирована, что подтверждается письмом N 291 ГБУ "Гормост" (т.3 л.д.39) и актом от 27 августа 2013 демонтажа (т. 3 л.д.40).

Между Обществом и Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", как балансодержателем подземных пешеходных переходов, в том числе по спорному адресу, был заключен Договор N 12-2008/ЭУ от 23.05.2008 об оказании эксплуатационных услуг со сроком действия по 30.06.2013 г.

Согласно письму от 15.09.2017 ГБУ "Гормост" N 345/17 в ответ на обращение ответчика N 285/С-НФ от 04.09.2017, с августа 2013 года начался капительный ремонт пешеходного тоннеля по адресу ул. Новый Арбат, дом 17. Из данного письма ГБУ "Гормост" следует, что к моменту начала капитального ремонта ранее установленной в 2000 году рекламной конструкции на парапете сооружения не было.

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 (в ответ на обращение ответчика N 70/М-НФ от 30.03.2017) повторного незаконного размещения

рекламных конструкций ООО "Ньюформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ"Гормост", выявлено не было.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, размещение рекламной конструкции без разрешения отсутствовало.

Опровергающие данный вывод доводы Департамента направлены на необоснованную переоценку выводов суда первой инстанции в отношении, имеющихся в материалах дела доказательств, на основании чего не принимаются судебной коллегией.

Так, Акт от 24.06.2013 обследования истца (т.3 л.д.50) и фото ГУГЛ от августа 2013 (т.3 л.д. 52) относятся к предыдущим правоотношениям сторон и к спорному договору от 20.06.2013 N 1540-37009, который лежит в основании иска, отношения не имеют, тогда как согласно разъяснениями в. 31 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендной", договор аренды, заключенный в соответствии с п. 1 с. 621 ГК РФ на новый срок, является новым договором аренды.

В тоже время, Акт от 20.03.2014 обследования, составленный истцом (т. 3 л.д. 51), в котором указано, что рекламная конструкция типа Призмавижн размером 1,8х2,4 м демонтирована 20.03.2014 г. не является ненадлежащим допустимыми и достоверным доказательством демонтажа строй конструкции на дату 20.03.2014 г., поскольку дата 20.03.2014 г. документально не подтверждена, на фотографии конструкция типа Призмавижн ответчика отсутствует, по состоянию на 20.03.2014 г. виден объект ОНТР ООО "РАСВЭРО", иных доказательств размещения рекламной конструкции без разрешения истцом не представлено, материалы дела не содержат.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано императивными нормами законодательства, действующими в момент его заключения (статья 422). Как следует из постановления 9ААС от 22.04.2014 по делу N А40-97785/2013, которым признан заключенным в редакции протоколов разногласий Общества договор N 1540-37009 от 20.06.2013, пункты 1.1, 1.2 названного договора изложены в следующей редакции : ОНРИ N 1540-37009 (далее - Рекламное место) находится по адресу: ул. Новый Арбат, д. 17, в целях установки, эксплуатации и технического обслуживания ОНРИ и распространения наружной рекламы стороны определили Рекламное место размещения ОНРИ, находящегося во владении рекламораспространителя конструкция двухсторонняя рекламная размером одной стороны не более 2,4x1,8-м.".

Согласно ч. 1 ст. 19 ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов,... и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее -рекламные конструкции).... осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющемся рекламостранителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Согласно ч. 5 ст. 19 Закона о рекламе, Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция. Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется в соответствии с нормами настоящего Федерального закона и гражданского законодательства.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на заявления владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

Частью 10 ст. 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления.

Следовательно, в соответствии с требованиями ст. 19 Закона о рекламе, распространение наружной рекламы допускается не только на основании договора с собственником недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, но и при обязательном наличии разрешения, выдаваемого на основании заявления владельца рекламной конструкции

Аналогичные положения содержатся в п.п. 2 и 5 Правил установки и эксплуатации к конструкциям в городе Москве (далее - Правила), утвержденных постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП.

Содержащиеся в заключенном между сторонами условия договора корреспондируются с вышеупомянутыми нормами права.

Так, пункт 4.1.6 договора возлагает на Департамент обязанность выдать Обществу разрешение на установку и эксплуатацию ОНРИ со сроком действия, равным сроку действия договора, а также включить ОНРИ и рекламное место, как они оговорены в статье 1 договора, в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве (буквально) - в утвержденной судом редакции по протоколу разногласий Общества.

Согласно п. 4.2.1 договора: "После получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.".

Параметры ОНРИ являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Одностороннее изменение условий и односторонний отказ от исполнения обязательств в силу норм ч. 1 ст. 310 ГК РФ не допускаются.

Часть 3 статьи 607 ГК РФ, в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, подлежащее передаче арендатору в две объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, а соответствующий договор не считается заключенным.

Пунктом 1.2 договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4х1,8-м. В силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция : типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.) - (технический паспорт - т.2 л.д.89).

С учетом данных норм права, а также имеющих в силу норм ч. 2 ст. 69 АПК РФ значение обстоятельств, установленных судебными актами по делу N А40-1032/05 имеющих обязательный характер при рассмотрении настоящего спора, во исполнение условий договора от 20.06.2013 N 1540-37009 Департамент обязался выдать Обществу на основании запроса (заявления) Общества разрешение на установку и эксплуатацию объекта ОНРИ типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.

Факт подачи ответчиком и принятия истцом заявления (запроса) подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05 от 17.08.2007, на основании которого во исполнение пунктов 2 и 3 мирового соглашения судом по ходатайству ответчика были выданы исполнительные листы N 608665, N 608666, и судебными приставами-исполнителями в рамках возбужденных исполнительных производств совершалось принудительное исполнение в период с 2010 по 2012 годы, окончившееся фактическим исполнением в июле 2012 (т.3 л.д.25-31).

Указанная обязанность истцом не была исполнена.

Истец выдал разрешение N 01540-37009 от 21.05.2014 на установку рекламной конструкции иного типа, чем указано в п. 1.2. договора - отдельно стоящего на газоне/тротуаре сити-борда размером 2,4 м. х 1,8 м. (т.1 л.д.13).

Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору, в материалах дела не имеется.

Выданное разрешение содержит особые условия: "При условии наличия технического заключения на соответствие технического проекта и электробезопасности электроустановки для установленной конструкции".

Однако технический паспорт на вышеупомянутое разрешение, являющееся его неотъемлемой частью, а также техническое заключение отсутствуют. Иная обязанность по пункту 4.1.6 (в части включения в Схему) истцом также не исполнена. Согласно ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе, Органы местного самоуправления утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящихся собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности. Схема размещения рекламных конструкций (далее - Схема) является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Схема размещения рекламных конструкций и вносимые в нее изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для официального опубликования (обнародования) муниципальных правовых актов, и размещению на официальном сайте органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Для целей настоящей статьи под информационным полем рекламной конструкции понимается часть рекламной конструкции, предназначенная для распространения рекламы (часть 5.8 статьи 19 Закона о рекламе).

Аналогичные положения содержатся в пункте 2.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций, утвержденных Постановлением Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.2012 г.

Согласно пункту 2.2 данных Правил, Схемы размещения рекламных конструкций и вносимые в них изменения утверждаются Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и согласовываются с уполномоченными органами.

В соответствии с пунктом 1.2 "Регламент внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве, утвержденного приказом от 31 марта 2014 N 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений. Обязанность по включению объектов в Схему предписана Департаменту императивно, условиями спорного договора (пункт 4.1.6) и полномочиями (Постановление N 1082-ПП и 45-ПП).

Данная обязанность также не исполнена, так согласно распечатке с Портала, открытых данных Правительства Москвы "Рекламные конструкции на территории города Москвы" следует, что спорный объект N 01540-37009 в Схему не включен.

Довод истца в отношении того, что в схему ОНРИ Общества были внесены, в подтверждении чего истец ссылается на вступившее в силу судебный акт (ст. 9 посл. абз. постановления N 09АП-47154/2013-ГК от 22 апреля 2014 по делу А40-97785/13), отклоняется судом как несоответствующей действительности: суд по данному делу установил включение объектов ОНРИ в Схему по перечисленным конструкциям NN 21, 23, 40, 43, 50, 52, 71 перечня мирового соглашения, тогда как спорная конструкция указана под номером 35.

Таким образом, ответчик не смог и не вправе был установить объект и ввести его в эксплуатацию.

В соответствии с п. 4.2.3 договора ввод в эксплуатацию объекта утверждается актом ввода, однако такой акт в материалах дела отсутствует.

Исходя из правовой природы обязательственных отношений сторон, с учетом их арендного характера, арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора (Постановление ВАС РФ от 09.04.2013 г. N 13689/12, Обзор судебной практики ВС РФ N 2 (2015) утверждён Президиумом ВС РФ 26.06.2015 г.).

Обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 г. N 712-ПП, пунктами 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 г. N 1540-37009, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

В рассматриваемом случае представителем собственника недвижимого имущества, уполномоченным на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органом, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является один и тот же орган -Департамент (истец по делу) - Постановление N 1082-ПП от 21 декабря 2010, Постановление N 45-ПП от 22 февраля 2011 (пункт 4.1, 4.2, 5.5, 15 Положения о Департаменте), Постановление N 712-ПП от 12 декабря 2012 (пункты 2.1, 2.2, 5.1 Правил), Постановление N 713-ПП от 12 декабря 2012 (пункт 2.3 Регламента).

Таким образом, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью истца совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно установить и эксплуатировать ОНРИ, чего истцом совершено не было.

При документальном подтверждении факта невозможности использования ответчиком арендуемого имущества по независящим от него причинам применительно к обстоятельствам настоящего спора предъявленные истцом требования о взыскании задолженности не могут быть признаны обоснованными.

Поскольку заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, доводы жалобы не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Довод истца о том, что ответчиком не представлено доказательств обращения к истцу об аннулировании действующего разрешения и получении нового разрешения с иными разрешенными размерами несостоятелен, как не отвечающий положениям п. 2.2.1 Приложения N 2 к Постановлению Правительства Москвы от 12.12.2012 г. N 71-ПП "Административный Регламент предоставления государственной услуги "Аннулирование разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкций" в городе Москве", ФЗ от 13.03.20106 г. N 38-ФЗ "О рекламе", перечень оснований изложенных в ч. 18 ст. 19 Закона о рекламе, относится к случаям досрочного аннулирования действующих разрешений по воле сторон, тогда как в рассматриваемом случае спорное разрешение прекратило действие помимо воли сторон, а аннулирование недействующего разрешения Регламентом не предусмотрено.

Кроме того, письмом от 12.11.2014 N 122/Н-НФ ответчик обратился к истцу с просьбой выдать разрешение на объект меньшего размера.

Ответным письмом от 28.11.2014 N 02-10-17887/14 истец сообщил, что повторная выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций иного формата по тем же местам не представляется возможной.

Кроме того, согласно п. 3.1. договора 3 1540-37009 от 20.06.2013 г. размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 284 руб. 05 коп в день без НСД, согласно п. 3.5. договора, размер платы изменяется истцом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору. Поскольку дополнительное соглашение об изменении размера платы сторонами не было подписано, как того требуется в соответствии с п. 3.5. договора, и в материалы дела не представлено, а сам факт издания правительством Москвы постановления от 27.08.2014 г. N 494-ПП, изменяющем порядок расчета размера платы по договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, не имеет правового значения при определении размера платы, размер которой ранее согласован сторонами в п.3.1 договора.

Кроме того, письмо истца с предложением оформить дополнительное соглашение датировано 28 апреля 2015 г., тогда как расчет задолженности и пени, произведен с даты издания акта (27.08.2014).

Согласно п. 3.4. договора оплата производится на основании расчетов, выдаваемых истцом (обязанность выдачи расчетов вменена истцу пунктом 4.1.2. договора, в отсутствие расчета оплата не предусмотрена). Расчет суммы первого платежа оформлен истцом 30.10.2014 г., т.е. с просрочкой кредитора (ст. 405, 406 ГК РФ).

С учетом правовой позиции Президиума ВС РФ от 11.01.2002 г. N 66, ответчик не может считаться просрочившим оплату за период до 22.04.2014 г. (дата вступления в силу спорного договора на основании постановления суда по делу А40-97785/2013), а также учитывая фактическую дату направления истцом ответчику расчетов в дату 30.10.2014 г. - в нарушение условий пунктов 3.2., 3.4. спорного договора (плата производится за трехмесячные периоды на основании расчетов, выдаваемых департаментом не позднее 10 рабочих дней до даты окончания оплаченного периода), правовых оснований для удовлетворения требований в части неустойки не имеется.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 марта 2018 года по делу N А40-135997/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Панкратова Н.И.

Судьи

Бондарев А.В. Проценко А.И.