Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 13АП-19793/17

г. Санкт-Петербург

30 мая 2018 г.

Дело N А56-2985/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Савиной Е.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Петрук О.В.

при участии:

от истца: Белов А.Ю. по доверенности от 23.03.2017 (после перерыва - пр. Турутина В.Ю., дов. от 23.03.2017)

от ответчика: Гладких В.М. по доверенности от 29.12.2017

от третьего лица: Волков К.А. по доверенности 03.07.2017, Рыжкин М.В. по доверенности от 11.05.2018 (не допущен)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19793/2017) ООО "Тепломех" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2017 по делу N А56-2985/2017 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску ООО "Тепломех"

к Комитету по строительству Санкт-Петербурга

3-е лицо: Санкт-Петербургское ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Тепломех" (далее - ООО "Тепломех", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по строительству Санкт-Петербурга (далее - Комитет) о взыскании 42190500,00 руб. стоимости дополнительно выполненных работ в рамках исполнения государственного контракта от 26.02.2014 N 0172200002513000081_160869. При рассмотрении дела размер заявленных требований увеличен в порядке статьи 49 АПК РФ до 48833258,95 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечен Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - Фонд).

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2017 в удовлетворении иска отказано. Суд первой инстанции указал на то, что по смыслу положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями контракта, не может породить обязательство заказчика по их оплате. Изменение объема подлежащих выполнению работ требовало внесения изменений в контракт. Превышение контрактной цены по дополнительным работам составило более 10%. Акты о приемке дополнительных работ не подписывались, работы не принимались. К работам истца предъявлены замечания. Дополнительное соглашение об увеличении твердой цены контракта не заключено. Доводы истца основаны на неверном толковании норм права.

На решение суда первой инстанции подана апелляционная жалоба ООО "Тепломех", которое просило отменить решение суда перовой инстанции и удовлетворить иск в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что инициирование процедуры заключения сторонами дополнительного соглашения (изменения твердой цены контракта) для выполнения работ являлось исключительной прерогативной заказчика, что подтверждается судебной практикой, в частности позицией Верховного Суда РФ, выраженной в определении от 12.01.2017 N 304-ЭС16-18542 по делу N А67-2884/2016. Уведомление заказчика и его согласие на выполнение дополнительных работ за 2014-2015 подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи от 03.03.2014; протоколом совещания ФКСР N 31/2 от 13.05.2014, актами от 01.08.2014, письмами ФКСР N 3549/15 от 29.05.2015 (об утверждении проектных решений "в производство работ"), N 4862/15 от 15.07.2015 (о внесении корректировок в рабочую документацию и о ее согласовании), утвержденным представителем заказчика ведомостями объемов работ и расчетом стоимости работ. На основании ведомостей объемов работ составлена проектная документация, которая передана заказчику, а им - в ГАУ "Центр независимой экспертизы" на основании договора от 29.10.2015 N 381, что свидетельствует об отсутствии у заказчика претензий к ее содержанию. Таким образом, ответчик конклюдентными действиями согласовал увеличение цены контракта на стоимость дополнительных работ за 2014-2015 годы, что является основанием для их оплаты. Инициатива по выполнению дополнительных работ в 2016 году исходила от заказчика, по обращению публичных органов и представителя будущего пользователя объектом - ГБУЗ "ПИЮ N 5". Дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ (подтверждается актами от 01.08.2014, заключением ООО "Балт-Эксперт") и ввода объекта в эксплуатацию (в связи с обеспечением доступности для маломобильных групп населения и обеспечения защиты резервной тепловой сети). Дополнительные работы носили подчиненный (сопутствующий) характер по отношению к работам, предусмотренным контрактом. Основания полагать, что дополнительные работы могли быть выполнены иным лицом без увеличения их стоимости, отсутствуют. Дополнительные работы не были учтены в технической документации в результате злоупотребления со стороны заказчика, который в целях занижения цены контракта не уведомил участников конкурса о необходимости выполнения демонтажа части конструкций и повторного выполнения работ за 2014-2015 годы до передачи объекта по акту 03.03.2014 на основании уже заключенного контракта. Расчет предела дополнительных работ, исходя из заниженной цены контракта, недопустим. Если бы необходимые дополнительные работы (за 2014-2015 года) первоначально были бы учтены в цене контракта, последующее увеличение цены работ не превысило бы 10% от их цены. Судом первой инстанции неверно применены положения статьи 1109 ГК РФ и неправильно определен предмет доказывания по делу. Факт выполнения работ и обоснованность отказа от подписания акта об их приемке могли быть установлены исключительно в результате проведения экспертизы. Приемка объекта и ввод его в эксплуатацию свидетельствует о том, что все замечания, предъявляемые заказчиком подрядчику, были устранены.

В отзыве на апелляционную жалобу Фонд возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что доказательств согласования выполнения дополнительных работ в материалы дела не представлено. Выполнение заведомо не оформленных работ является предпринимательским риском подрядчика. Выполнение работ не приостановлено, дополнительные работы истцом не согласованы. При таких обстоятельствах, истец заведомо знал, что работы выполняются при отсутствии оснований их выполнения. Истец не вправе извлекать преимущество их своих незаконных действий. Ходатайство о проведении экспертизы правомерно отклонено судом первой инстанции, ответы на предложенные истцом вопросы не требуют применения специальных познаний. У подрядчика не имелось препятствий для осмотра объекта до подачи заявки на участие в конкурсе. Случаи из судебной практики, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, имели место при иных обстоятельствах.

В отзыве на апелляционную жалобу Комитет возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что подрядчик не предупредил своевременно заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Заказчик о превышении цены контракта не уведомлен, выполнение работ не согласовано. Указанные в иске обстоятельства не являются основанием для изменения цены контракта. Работы выполнены Обществом без соблюдения порядка размещения государственного заказа, что указывает не недобросовестность исполнителя государственного контракта. На отсутствие права требовать в таком случае встречного предоставления указано в пункте 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

При рассмотрении апелляционной жалобы назначено проведение судебной экспертизы, по результатам которой в материалы дела представлено Заключение эксперта ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" Константинова В.П. от 01.02.2018 N 270/16.

С учетом заключения эксперта, истец в апелляционном суде заявил частичный отказ от иска, в части требований, превышающих 45120127,47 руб., просил взыскать задолженность в размере 45120127,47 руб.

В дополнительных пояснениях с учетом поступившего в материалы дела заключения эксперта, Комитет ссылается на то, что на рассмотрение экспертам была представлена истцом дополнительная документация, вопрос о приобщении которой к материалам дела не рассматривался. Приобщение дополнительных доказательств к материалам дела истцом не мотивировано. Экспертное заключение подлежит оценке в совокупности с иными доказательствами по делу. Указание на проведение работ по ведомостям объемов работ ни ГК РФ, ни условиями контракта не предусмотрено. Акты выполненных работ по форме КС-2 в спорной части представлены лишь на 46848728,64 руб., тогда как в уточнении заявленных требований указано на взыскание стоимости дополнительно выполненных работ в размере: 48833258,95 руб. В перечень спорных работ входят погрузочные работы, ремонтные работы для окон, которые технически не могут влиять на прочность и годность выполненных работ.

Апелляционная жалоба рассмотрена в судебном заседании 14 - 21.05.2018 (с учетом объявленного перерыва), в судебном заседании допрошен эксперт, проводивший экспертизу.

Представитель истца поддержал заявленный отказ от части требований, превышающих сумму 45120127,47 руб. Возражений против принятия частичного отказа от иска не заявлено. Полномочия представителя истца Турутиной В.Ю. проверены, доверенность представителя содержит правомочия, позволяющие заявлять отказ от иска от имени ООО "Тепломех". В силу положений статьи 49 АПК РФ, истец вправе заявить отказ от иска на любой стадии арбитражного процесса.

Отказ от иска не противоречит закону и не нарушает прав третьих лиц и принят апелляционным судом. В этой части решение суда первой инстанции следует отменить, производство по делу прекратить по основаниям пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом частичного отказа от иска.

Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения иска возражали по мотивам, изложенным в отзывах.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между Комитетом по строительству от имени Санкт-Петербурга (государственный заказчик) и ООО "Тепломех" (подрядчик), в соответствии с решением комиссии уполномоченного органа по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга для нужд Комитета по строительству (протокол N 0172200002513000081-3 подведения итого открытого аукциона в электронной форме от 11.02.2014 заключен государственный контракт N 0172200002513000081_160869, по условиям которого подрядчик обязался в установленный контрактом срок по заданию государственного заказчика выполнить работы по объекту: Проектирование (корректировка рабочей документации) и завершение строительства здания для перевода противотуберкулезного диспансера N 5 по Свердловской наб., Полюстрово, кв.47, в соответствии с технической документацией, Приложением N 1, Приложением N 2, Приложением N 3.

По условиям пункта 1.5 государственного контракта, надлежащим исполнением обязательств подрядчика признается выполнение всех работ по контракту в сроки и в объеме, определенные Календарным планом выполнения работ и технической документации. Надлежащее исполнение обязательств подрядчика по проектированию подтверждается подписанным сторонами Актом приема-передачи все "рабочей документации". Надлежащее исполнение обязательств подрядчика по строительству объекта и выполнения иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, подтверждается подписанными сторонами актами приемки работ, подлежащих выполнению, и получением государственным заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Цена контракта по условиям пункта 3.1 составила 451201274,71 руб., расчет цены приведен в приложении N 2. Цена контракта является твердой, устанавливается на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его выполнения, за исключения случаев, установленных действующим законодательством. Цена настоящего контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема и качества выполняемых работ и других условий его выполнения (пункт 3.2 контракта).

Согласно пункту 3.5 государственного контракта, основанием для оплаты в соответствии с пунктом 3.1 контракта выполненных работ за истекший строительный месяц является справка о стоимости выполнения работ и затрат по форме КС-3 и прилагаемая к ней расшифровка по форме КС-2.

В силу пункта 3.8 государственного контракта, оплата непредвиденных работ в размере, не превышающем сумму, установленную Расчетом начальной (максимальной) цены контракта с учетом коэффициента снижения (Приложение N 2.1), осуществляется в общем порядке, установленном для приемки и оплаты выполненных работ, при этом оформляется трехсторонний (между Государственным заказчиком, проектной организацией и подрядчиком) Акт о дополнительных работах либо работах, не учтенных сметах, а также составляются локальные сметы, подлежащие утверждению заказчиком.

После передачи подрядчику строительной площадки по акту от 03.03.2014, подрядчиком произведен осмотр объекта, в том числе с привлечением специалиста - ООО "Балт-Эксперт", по результатам которого установлена необходимость проведения дополнительных работ в связи с ненадлежащим состоянием ряда конструкций здания, в частности, работ по демонтажу и отделочных работ. Данные обстоятельства подтверждены, также, актами от 01.08.2014, составленными с участием СПб ГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции" (ФКСР), который в рамках договора от 11.01.2009 N 2.17-09, заключенного с Комитетом, оказывал услуги службы заказчика по объекту. Наличие недостатков отмечено в акте приема-передачи строительной площадки.

Подрядчик неоднократно обращался к Заказчику с указанием на необходимость выполнения дополнительных работ и представлял расчет их стоимости.

Письмом Комитета по строительству от 29.05.2015 N 3549/15 в адрес подрядчика, в ответ на запрос от 06.02.2015 N 27/ИБХ, указано, что специалистами ФКСР согласованы и утверждены в производство работ проектные решения по усилению строительных конструкций 28.07.2014. Заказчиком будет рассмотрена возможность оплаты дополнительных разделов рабочей документации в счет прочих затрат по результатам согласования сметной документации на строительство объекта, включая сводный сметный расчет.

Письмом в адрес Комитета от 20.08.2015 N 68/ИБХ ООО "Тепломех" указало на неудовлетворительное состояние конструкций здания вследствие воздействия температур и прочих факторов на момент начала строительных работ, сообщило о необходимости выполнения дополнительных объемов работ, с приложением ведомости объемов работ и локальных смет на выполнение ремонтных работ и работ по устранению дефектов и повреждений конструкций, а также усилению несущих конструкций в рамках рекомендаций по заключению ООО "БАЛТ-ЭКСПЕРТ" 2014 года.

Повторно указанный пакет документов предоставлялся 24.05.2016 и 30.06.2016, в том числе по запросу Комитета от 23.06.2016 N 18-6790/16-00.

Необходимость выполнения дополнительных работ оговорена в протоколах совещаний на объекте от 11.04.2016, 21.04.2016.

Фактически дополнительные работы были выполнены и результат их представлен заказчику в соответствующих актах сдачи-приемки работ. Комитет от подписания актов отказался со ссылкой на их ненадлежащее оформление и отсутствие подтверждающих документов (письма Комитета: от 27.06.2016 N 4710/16, от 01.07.2016 N 5051/16).

Письмом от 14.07.2016 N 5516/16 Комитет еще раз запросил документацию на выполнение дополнительных работ у ООО "Тепломех" и сопроводительным письмом от 14.07.2016 N 186/омс соответствующий расчет с приложением обосновывающих документов был предоставлен. Письмо Комитета от 22.07.2016 N 5964/16 расчет не принят со ссылкой на наличие замечаний к обоснованию дополнительных работ.

Кроме того, на основании обращения к подрядчику ФКСР, в частности письма Фонда капитального строительства и реконструкции ООО "Тепломех" от 22.03.2016 N 1568/16 о необходимости выполнения мероприятий для обеспечения доступной среды для слабовидящих людей, не предусмотренных, в проектной документации, которое, в свою очередь последовало в результате отказа конечного получателя отремонтированного здания от окончательной приемки объекта, в 2016 году подрядчиком были произведены дополнительные работы, не предусмотренные проектной документаций, по приспособлению объекта для маломобильных групп населения.

На необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, для приемки здания в эксплуатацию указано в письме от 24.08.2016 N 560 получателя объекта СПб ГБУЗ "ПБД N 5".

Дополнительные работы в 2016 фактически выполнены подрядчиком, акты сдачи-приемки дополнительных работ направлены в Комитет.

Письмом Комитета по строительству от 03.11.2016 N 212/омс отказался от подписания актов со ссылкой на то, что виды и объемы работ, учтенные в первичной документации, не входят в состав работ по заключенному государственному контракту.

Кроме того, повторно пакеты документов для приемки дополнительных работ представлены заказчиком с Сопроводительным письмом от 22.02.2017 N 010/17-ТМ о предоставлении результатов выполненных работ в 2016 году, без которых сдача объекта в эксплуатацию была бы невозможна.

Работы по строительству объекта выполнены в полном объеме, цель выполнения работ по договору подряда достигнута. Объект введен в эксплуатацию на основании Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2016 N 78-07-45-2016.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что в данном случае подрядчик не имел права на предъявление к оплате работ, выполненных дополнительно к предусмотренным сметными расчетами и проектом выполнения строительных работ.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Правоотношения сторон по договору строительного подряда для государственных нужд также регулируются положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По общему правилу пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По смыслу указанных норм права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

В данном случае, при обнаружении необходимости выполнения дополнительных работ подрядчик немедленно уведомил об этом обстоятельства заказчика и получил ответ. При этом, заказчик возражений против необходимости проведения дополнительных работ не заявлял, отказ в приемке выполненных работ последовал не в связи с отсутствием необходимости их проведения или неподтверждения факта выполнения работ, а со ссылкой на ненадлежащее оформление документации на выполненные работы. Между тем, данное обстоятельство само по себе факта выполнения работ и права подрядчика на получение вознаграждения за выполненные работы не исключает.

Следует отметить, что объект, на котором выполнены спорные работы, закончен строительством силами подрядчика и принят в эксплуатацию, следовательно, дополнительные работы, без выполнения которых было невозможно завершить работы, предусмотренные договором подряда, имеют потребительскую ценность для заказчика и фактически приняты им в составе объекта строительства.

Также следует отметить, что дополнительные работы в 2016 году выполнялись по инициативе заказчика, а не подрядчика, следовательно, ссылка на отсутствие уведомления подрядчиком заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ не может быть признана правомерной.

Как подтверждается выводами эксперта Константинова В.П., изложенными в заключении ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" от 01.02.2018 N 270/16, истцом были выполнены и представлены к приемке заказчику дополнительные работы при исполнении обязательств по государственному контракту на общую сумму 46848728,64 руб. При этом, выполнение указанных работ являлось необходимым для исполнения обязательств, принятых на себя подрядчиком в рамках государственного контракта. Вопреки позиции ответчика, выводы, изложенные в заключении эксперта, подтверждены иными доказательствами, представленными в дело, приведенными выше, в частности, перепиской сторон государственного контракта, протоколами совещаний на объекте. Выполнение погрузочных работ, перевозка грузов необходима для осуществления работ по демонтажу строительных конструкций, без проведения которых, как подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, было невозможно осуществление работ по монтажу надлежащих по качеству конструкций. Также ремонтные работы по окнам, в силу обнаружившихся дефектов оконных рам, являлись необходимыми для обеспечения качества и прочности строительных работ в отношении конструктивных элементов здания.

Таким образом, материалами дела подтверждена необходимость выполнения спорных работ для достижения цели государственного контракта; Комитет был надлежащим образом уведомлен Обществом о необходимости выполнения дополнительных работ и против их выполнения возражений не заявило, а, напротив, согласился с необходимостью производства работ.

Объем, содержание и стоимость дополнительно выполненных работ, необходимых для достижения целей государственного контракта, определенные в заключении эксперта, ответчиком не опровергнуты.

Более того, во исполнение условий договора между Комитетом и истцом от 29.10.2015 N 381 на оказание заказчику (Комитету) консультационных услуг по экспертной оценка соответствия сметной документации по дополнительным видам и объемам работ, сметная документация на дополнительные работы получила положительное заключение негосударственной экспертизы.

Несоблюдение порядка заключения договоров на выполнение работ для государственных нужд, установленного статьей 48 Закона N 44-ФЗ в данном случае, вопреки выводам суда первой инстанции, не лишает истца на получение платы за выполнение дополнительных работ.

Судом первой инстанции не учтено, что без выполнения дополнительных работ надлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту было невозможно; деятельность Общества по выполнению спорных работ была направлена, в частности, на защиту охраняемых законом публичных интересов по охране здоровья граждан, а невыполнение Обществом указанных работ, в том числе, противоречило бы требованиям статей 4, 6, 10 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации", принимая во внимание назначение объекта строительства.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2016 N 302-ЭС16-3839.

Положениями пункта 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ в случаях, когда это предусмотрено условиями государственного контракта, при необходимости выполнения дополнительных работ по предложению заказчика, допускается увеличение предусмотренной контрактом цены, но в пределах 10% от стоимости контракта. В данном случае такое изменение допускается условиями пункта 3.8 государственного контракта.

Как отражено в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены только работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения прочности и годности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Принимая во внимание, что в данном случае подтверждена необходимость проведения спорных работ для выполнения работ в рамках государственного контракта и ввода объекта в эксплуатацию, апелляционный суд считает, что заявленное требование об оплате дополнительных работ подлежало удовлетворению.

С учетом частичного отказа от заявленных требований, предъявленная ко взысканию сумма не превышает 10% от цены контракта с учетом дополнительного соглашения N 1 к нему.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 45120127,47 руб. следует отменить, иск и апелляционную жалобу - удовлетворить.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Кроме того, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на оплату судебной экспертизы и расходы, связанные с вызовом эксперта в судебное заседание.

Руководствуясь статьями 49, 150, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.06.2017 по делу N А56-2985/2017 отменить.

Принять отказ ООО "Тепломех" от части исковых требований в размере 3713312 руб. Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с Комитета по строительству Санкт-Петербурга в пользу ООО "Тепломех" 45120127,47 руб., расходы по оплате судебной экспертизы и вызова эксперта в суд в размере 192300 руб., 184793 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Возвратить ООО "Тепломех" из федерального бюджета 15207 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать Комитета по строительству Санкт-Петербурга в пользу ООО "Тепломех" 3000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Е.В. Савина В.А. Семиглазов