Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 07АП-3633/18

г. Томск

30 мая 2018 г.

Дело N А45-1146/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Колупаевой Л.А.,

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гальчук М.М. с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Надежкина О.Б.), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (07АП-3633/2018) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 марта 2018 г. по делу N А45-1146/2018 (судья Наумова Т.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "МИР" (г. Новосибирск, пр-кт. Красный, д. 232/1, ОГРН 1145476056901, ИНН 5406780640)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (г. Новосибирск, ул. Кирова, 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098)

об оспаривании постановления от 06.12.2017 N 06-143/17Р,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лукашок Т.И. по доверенности от 27.09.2017;

от административного органа - Княжева Е.В. по доверенности от 09.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МИР" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган, Управление) о признании постановления от 06.12.2017 N 06-143/17Р о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб. по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ) незаконным.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 28.03.2018 признано незаконным и изменено постановление от 06.12.2017 N 06-143/17Р, вынесенное Управлением, в части назначения административного наказания по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 150 000 руб., заменена мера наказания на предупреждение. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28.03.2018 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, поскольку в рассматриваемом случае отсутствуют основания для замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заявитель в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления не подлежащей удовлетворению, поскольку судом правомерно применены положения части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, постановлением от 06.12.2017 N 06-143/17Р общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 150 000 руб.

Полагая указанное выше постановление незаконным, общество обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в декабре 2016 обществом размещена информация о Международном сибирском фестивале керамики без указания возрастной категории, что является нарушением части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

При этом, в рамках дела N А45-25964/2017, к участию в котором привлечено ООО "МИР", решением суда от 17.11.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.01.2018, дана оценка размещенной информации на предмет ее соответствия требованиям законодательства о рекламе.

Согласно пункта 5 статьи 2 Федерального закона от 29.12.2010 N 436-ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию" (далее - Закон N 436-ФЗ) под информационной продукцией понимается, в том числе, информация, распространяемая посредством зрелищных мероприятий.

В силу пункта 3 статьи 2 указанного Закона, зрелищное мероприятие определено как демонстрация информационной продукции в месте, доступном для детей, и в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, в том числе посредством проведения театрально-зрелищных, культурно-просветительных и зрелищ-но-развлекательных мероприятий.

Исходя из положений части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается размещение рекламы информационной продукции без указания ее категории.

Положениями названной нормы установлен запрет на размещение рекламы, содержащей информацию, распространяемую посредством зрелищных мероприятий.

Как правомерно отмечено арбитражным судом, в рассматриваемом случае речь идет не только об информации, о проведении такого мероприятия, но и об информации, которая может быть получена при проведении соответствующего мероприятия.

Поскольку объектами рекламирования в рассматриваемом случае является зрелищное, культурно-просветительское мероприятие, размещение рекламы без указания категории информационной продукции является неправомерным.

При этом судом принято во внимание, что в размещенном информационном плакате действительно содержится информация о проведении фестиваля и выставки керамики, однако, данная информация направлена на привлечение внимания потенциальных посетителей этого фестиваля и выставки, в программе мероприятия, в том числе, указано на проведение концертно-развлекательно-познавательной программы, что подпадает под действие Закона N 436-ФЗ, а также указано на смешение стилей и декорационных решений, представление традиционного керамического творчества стран Узбекистана и Грузии, представление произведений художников-керамистов Сибирского региона, что создает впечатление на возможность реализации (продажи) объектов гончарного и керамического ремесла.

То, что целями и задачами фестиваля и выставки являются пропаганда и популяризация искусства керамики, выявление новых талантов, содействие их участию в творческой жизни региона, раскрытие творческого потенциала детей и юношества, обеспечение преемственности традиций в области керамики и гончарного мастерства, не исключает обязанности при размещении информации о нем соблюдать требования Закона N 436-ФЗ и Закона N 38-ФЗ.

Следовательно, заявителем допущено нарушение части 10.1 статьи 5 Закона о рекламе.

Также Управлением установлено нарушение обществом требований статьи 28 Закона о рекламе, поскольку рассматриваемая реклама содержит предложение, обращенное к потенциальным покупателям товаров ЖК "На Танковой", о предоставлении ипотеки с указанием размера процентной ставки, то есть реклама направлена на привлечение внимания лиц, заинтересованных в покупке квартир посредством получения кредита под залог квартиры (ипотеки).

Как следует из материалов дела, в декабре 2016 у лестничного пролета станции Новосибирского метрополитена "Заельцовская" (выход со стороны ТРК "Роял Парк" к остановке общественного транспорта) установлено наличие информации следующего содержания: "ГК Новый мир Химметал/ открыта продажа квартир в ЖК "На Танковой"/Окончание строительства - 3 квартал 2016 года / Ипотека - 11,5 % /Материнский капитал/ Тел.213-75-28, 269-1777 / Застройщик ООО "На Танковой"/ Проектная декларация на сайте www.himmetall.ru", в котором отсутствуют сведения о лице, оказывающем финансовую услугу по предоставлению ипотечного кредита.

Арбитражным судом правомерно отмечено, что указанная информация в части возможности приобретения квартиры посредством ипотеки с процентной ставкой в 11,5% также обладает всеми признаками понятия "реклама", указанными в Законе, следовательно, является рекламой.

Обществом по факту размещения рекламной информации о ЖК "На Танковой", представлены: Договор N M1185 от 06.08.2015, Приложения б/н, N2, N 2/1П, N14 к указанному договору, заключенному с ООО "На Танковой", согласно которому, срок размещения рекламной информации составляет 1 месяц- 01.12.2016 - 31.12.2016, Акты, платежные документы, макет рассматриваемой рекламы, счета па оплату.

Согласно статье 4 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции", финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.

Таким образом, ипотечное кредитование относится к категории финансовых услуг.

В силу части 1 статьи 28 Закона о рекламе, реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Таким образом, поскольку в тексте рассматриваемой рекламы содержится слово "ипотека", с указанием процентной ставки, данный вид услуги, предлагаемой потребителям, является финансовой.

Данное обстоятельство позволяет сделать вывод, что в рекламе имеются два объекта рекламирования - недвижимость ЖК "На Танковой" и финансовая услуга (ипотека).

Содержание рекламного плаката буквально свидетельствует о побуждении неопределенного круга лиц приобрести квартиру и указывает на возможность ее приобретения в кредит на условиях ипотеки по 11,5%, что фактически увеличивает количество потенциальных потребителей, то есть направлено на привлечение внимания как можно более широкого круга покупателей.

Именно указание процентной ставки для ипотеки в рассматриваемой рекламе позволяет говорить о наличии в рекламе не только способа исполнения обязательств лица по договору приобретения квартиры, а также о предложении финансовой услуги, осуществляемой кредитными организациями-партнерами застройщика. При этом в информации на сайте застройщика указаны наименования банков-партнеров, но не содержится указание на процентную ставку по ипотечному кредиту, то есть информация в плакате отличается от информации, изложенной на сайте застройщика.

В рекламном же плакате ЖК "На Танковой" отсутствует информация о лице (кредитной организации), оказывающей финансовую услугу (ипотеку) по предоставлению ипотечного кредита под 11.5 % годовых, а также не указано на то, что такую ставку предлагают только банки-партнеры и в условиях программы государственной поддержки.

При этом то, что в средствах массовой информации распространялась информация о том, что при государственной поддержке ипотечный кредит может быть предоставлен под 11,5% годовых, не является доказательством того, что в спорном плакате речь идет именно о таком кредите, поскольку указание на то, что такая ставка применима только в отношении ипотеки, предоставляемой по государственной программе, не содержится. Кроме того, в государственной программе принимали участие лишь отдельные банки, а не все финансовые кредитные организации, при этом такие условия распространялись лишь на определенные категории граждан, а также не исключено, что в указанном периоде были кредитные организации, которые самостоятельно с целью привлечения клиентов предоставляли ставку по ипотечному кредиту в 11,5 %.

Следовательно, обществом допущено нарушение требований части 1 статьи 28 Закона о рекламе.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

На этом основании в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Между тем, суд первой инстанции, учитывая положения статьи 4.1.1 КоАП РФ, счел возможным изменить оспариваемое постановление административного органа в части меры наказания, при этом отклонил доводы Управления о повторности совершенного заявителем административного правонарушения.

Так, арбитражным судом правомерно отмечено, что вменяемые нарушения окончены не моментом привлечения к ответственности или моментом обнаружения нарушения антимонопольным органом и принятием решения по делу по признакам нарушения законодательства о рекламе, а фактическим прекращением размещения спорной рекламы.

Так, информация о Сибирском фестивале керамики и по квартирам ЖК "На Танковой" размещена только в декабре 2016 г., по состоянию на 01.01.2017 такой информации уже не имелось, плакаты демонтированы, следовательно, нарушение окончено по состоянию на 01.01.2017.

В рассматриваемом случае постановление N 06-51/17р от 14.04.2017 вступило в законную силу 25.04.2017, дело по признакам нарушения законодательства о рекламе по данному эпизоду возбуждено только в феврале 2017 года, в связи с чем, совершенные нарушения законодательства о рекламе в декабре 2016 года, нельзя квалифицировать как совершенные повторно, поскольку на момент их совершения не только не было вступившего в законную силу постановления по делу об административном правонарушении, но не имелось и возбужденного дела по признакам нарушения законодательства о рекламе по аналогичным обстоятельствам.

Доказательств обратного Управлением в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ представлено не было.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исходя из положений статьи 3.4, 4.1.1 КоАП РФ, учитывая отсутствия признака повторности совершения правонарушения, правомерно пришел к выводу о наличии правовых оснований для изменения оспариваемого постановления административного органа в части примененного административного наказания, изменив административный штраф на предупреждение.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не противоречат упомянутым выше нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию истца, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 марта 2018 г. по делу N А45-1146/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина