Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2018 г. N 10АП-6391/18

г. Москва

30 мая 2018 г.

Дело N А41-74271/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Иевлева П.А.,

судей: Марченковой Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Старчиковым А.В.,

при участии в заседании:

от истца по делу - ГБУ МО "Мосавтодор" - Быстров Г.В. по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика по делу - ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" - Бобылева С.В. по доверенности от 21.05.2018,

от третьего лица по делу - Главного контрольного управления Московской области - Прохоренко В.Л. по доверенности от 06.02.2018, Васильева О.В. по доверенности от 11.08.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБУ МО "Мосавтодор" на решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2018 по делу N А41-74271/16, принятое судьей Д.Ю.Капаевым, по иску ГБУ МО "Мосавтодор" к ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" о взыскании, третье лицо: Главное контрольное управление Московской области,

УСТАНОВИЛ:

ГБУ МО "Мосавтодор" (истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ", (ответчик, подрядчик) при участии третьего лица - Главное контрольное управление Московской области (контролирующий орган), о взыскании пени по государственному контакту N 0148200005415000474 от 24.08.2015 г. (Контракт) в размере 38241332,84 руб., штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 937287,57 руб., суммы завышения стоимости скрытых работ в размере 1303965,71 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.01.2017 г., оставленным без изменения Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2017 г., в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 августа 2017 решение Арбитражного суда Московской области от 25 января 2017 года и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года по делу отменены в части отказа в удовлетворении требований о взыскании пени и штрафа, а также в части распределения судебных расходов и дело в этой части направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд.

Как следует из текста судебного акта суда кассационной инстанции, причиной для отмены судебных актов судов нижестоящих инстанции послужили обстоятельства того, что при толковании условия спорного государственного контракта о сроке выполнения работ первая инстанция не учла, что этот контракт заключен в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон 44-ФЗ), первая инстанция не приняла во внимание условия раздела 4 контракта "Порядок сдачи- приемки выполненных работ", в связи с чем не выяснила, когда подрядчик представил заказчику документы, предусмотренные п. 4.1 Контракта, какие даты составления указаны в этих документах, условия п. п. 4.2 - 4.5 Контракта, определяющие состав, объем и сроки совершения заказчиком действий по приемке выполненных работ, за неисполнение или ненадлежащее исполнение каких обязательств по контракту подрядчику (ответчику) может быть начислен штраф в соответствии с п. 7.3.2 Контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком каких обязательств по контракту истец просит взыскать штраф, какими доказательствами подтверждается нарушение подрядчиком соответствующих условий контракта.

Решением Арбитражного суда Московской области от 28.02.2018 заявленные требования частично удовлетворены. Суд первой инстанции взыскал с ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" в пользу ГБУ МО "Мосавтодор" сумму неустойки в размере 5 224 041,27 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ГБУ МО "Мосавтодор" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители ГБУ МО "Мосавтодор" и Главного контрольного управления МО поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "УНИВЕРСАЛТЕХКОМ" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен Контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог по технологии холодного ресайклинга, условиями Контракта стороны определили объекты выполнения работ (автомобильные дороги Суворово-Волоколамск-Руза - участок 30,444-40,444 км и Панино-Малино - участок- 3,036-13,036 км) (приложение N 1 к Контракту), общий срок выполнения работ: выполнение работ - с момента заключения Контракта до 30.09.2015, приемка выполненных работ, устранение замечаний заказчика: с 01.10.2015 по 31.10.2015 (п. 3.1 Контракта).

Представителями сторон в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции не оспаривалось, что впоследствии дополнительным соглашением N 1 от 18.09.2015 к Контракту стороны изменили в части объект выполнения работ (автомобильная дорога Суворово-Волоколамск-Руза - участок 38,691-48,435 км), являющегося более сложным участком по причине, того что уже в процессе производства работ на объекте (автомобильная дорога Суворово-Волоколамск-Руза - участок 30,444-40,444 км) выявлено нарушение дорожного полотна автомобильной дороги, цена Контракта была изменена до 187 457 513,90 руб., однако сроки выполнения работ в рамках Контракта сторонами не были изменены.

Условиями Контракта был предусмотрен порядок сдачи-приемки работ, включающий в себя передачу ответчику истцу соответствующей исполнительной документации, актов освидетельствования скрытых работ, проведение по инициативе заказчика соответствующей экспертизы на предмет определения качества, оформление, подписание сторонами, в том числе актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, а также акта приемки законченных работ, являющегося завершающим документом (раздел 4) и являющегося основанием для оплаты принятых работ (п. 2.6 Контракта).

Между тем надлежащих и в полном объеме доказательств своевременного и полного исполнения сторонами условий п. п. 4.2 - 4.5 Контракта сторонами в материалы дела не представлено.

Вместе с тем из представленных актов приемки законченных работ следует, что, несмотря на дату их подписания (соответственно, 03.12.2015 и 27.10.2015), утверждения истцом (соответственно, 07.12.2015 и 30.10.2015), фактически работы по объектам в рамках Контракта выполнены (автомобильные дороги Суворово-Волоколамск-Руза - участок 38,691-48,435 км - 31.10.2015, Панино-Малино - участок- 3,036-13,036 км 12.10.2015), материалами дела подтверждается, что по инициативе истца была проведена соответствующая экспертиза, в рамках которой определены положительные характеристики объема и качества выполненных работ.

Из иска и представленных в материалы дела доказательств также следует, что контролирующим органом была проведена проверка деятельности истца на предмет исполнения обязательств, применении мер ответственности к подрядчику в рамках обязательств, в том числе по Контракту, в ходе которой были выявлены нарушения и выдано Предписание от 17.06.2016 N 12/96-и-ПП, в соответствии с которыми в связи с деятельностью/бездеятельностью истца не заявлены требования о взыскании санкций по основаниям п. п. 7.3.1, 7.3.2 Контракта, в результате чего произошло избыточное расходование бюджетных средств.

При новом рассмотрении дела, заявляя требование о взыскании неустойки со ссылками на положения п. п. 2.1., 7.3.1 Контракта (неустойка за просрочку исполнения обязательств подрядчика по выполнению работ по установленной формуле) истец указывал, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по выполнению работ, представив расчет заявленной суммы в размере 38 241 332,84 руб., заявляя требование о взыскании штрафа в размере 1 874 575,14 руб. по основаниям п. 7.7 Контракта, истец ссылался на не предоставление ответчиком информации в отношении привлеченных субподрядчиков (п. 5.4.9 Контракта).

Ссылаясь на вышеуказанные обстоятельства, после реализации досудебного порядка урегулирования спора, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции стороны по разном трактовали условия п. 3.1 Контракта о сроке выполнения работ, так истец утверждал, что этот срок установлен до 30.09.2015, ответчик указывал на срок - 31.10.2015.

Истец представил расчет неустойки за период с 01.10.2015 по 07.12.2015 г. в размере 38 241 332,84 руб., при этом, не разделяя сроки выполнения работ по отдельным объектам, ссылаясь на 07.12.2015, как последнюю дату подписания акта по форме КС-3, акта приемки законченных работ по одному из объектов работ.

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно статье 310 ГК РФ не допускается односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что в п. 3.1 Контракта указано, что подрядчик производит выполнение работ в соответствии с календарным планом, общий срок выполнения работ: 1) выполнение работ - с момента заключения контракта по 30 сентября 2015 года включительно, 2) приемка выполненных работ, а также устранение замечаний заказчика - с 1 октября 2015 года по 31 октября 2015 года. Аналогичным образом срок обозначен и в календарном плане.

Суд первой инстанции обоснованно учел, обстоятельство того, что контракт заключен в соответствии с Законом 44-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Верховным Судом Российской Федерации в определении от 06.10.2016 по делу N А40-125377/15, а также изложенной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

В силу статьи 1 Закона 44-ФЗ предметом регулирования являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарным предприятием, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт); особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Закон 44-ФЗ является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон 44-ФЗ в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона является элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок.

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусмотрено лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключается контракт, вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (пункт 4 статьи 70 Закона 44-ФЗ).

При этом Законом 44-ФЗ установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13 отражена правовая позиция, согласно которой включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Кроме того Законом 44-ФЗ предусмотрена возможность включения исполнителей в реестр недобросовестных поставщиков, то есть, помимо частно-правовых механизмов защиты, заказчик обладал публично-правовым механизмом воздействия на исполнителя.

При названных обстоятельствах включение в текст контракта условия о возможности начисления неустойки на общую сумму контракта, а не на стоимость просроченного обязательства, является несправедливым условием, не подлежащим применению судом.

Данная позиция поддерживается также судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа - от 17.01.2017 по делу N А40-94950/15, от 02.11.2016 по делу N А40-185606/14, от 12.05.2016 по делу N А40-78112/15).

При таких условиях, принимая во внимание сформировавшуюся судебную практику, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в данном случае необходимо руководствоваться аналогичным подходом.

Согласно п. 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона 44-ФЗ, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Таким образом, в условиях того, что истцом рассчитана неустойка за период с 01.10.2015 по 07.12.2015 г., а работы ответчиком фактически выполнены 12.10.2015 и 31.10.2015, что следует из актов приемки законченных работ (т. д. 3 л.д. 8-24), подписанных сторонами контракта и не оспоренных в установленном порядке, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом неверно определена конечная дата периода неустойки, применив вышеуказанные разъяснения вышестоящих судов, Информацию Банка России от 09.02.2018 г. о снижении с 12.02.2018 г. размера ставки рефинансирования до 7, 5%, самостоятельно пересчитав размер неустойки, суд первой инстанции обоснованно счел, что требование подлежит удовлетворению в размере 5 224 041,27 руб., в остальной части требования о взыскании неустойки следует отказать.

Согласно п. 5.4.9 Контракта, в случае если Подрядчик не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, Подрядчик привлекает к исполнению своих обязательств по Контракту субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в совокупном объеме работ, выполняемых субподрядчиками из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций 15% от Цены Контракта.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в условиях того, что ответчик являлся субъектом малого предпринимательства, информация о чем была представлена истцу в установленном порядке, что подтверждается материалами дела и не оспаривалось сторонами, и в этой связи привлечение при исполнении обязательств по Контракту субподрядчиков являлось правом, но не обязанностью ответчика, оснований для привлечения к ответственности подрядчика в виде заявленной ко взысканию суммы штрафа по указанным истцом основаниям не имеется.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании штрафа в размере 1 874 575,14 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно положениям ч. 2, 3 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты во внимание по следующим основаниям.

Доводы Истца о том, что у Ответчика имелась просрочка с 01.10.2015 г. по 07.12.2015 г. и именно 07.12.2015 г. является моментом расчета пени по Контракту, несостоятельны по следующим основаниям:

- пункт 2.6. Контракта предусматривает этапы выполнения работ;

- по каждому из этапов Контрактом предусмотрено подписание акта приемки законченных работ;

- даты - 30.10.2015 г. и 07.12.2015 г., от которых Истец устанавливает момент расчета пени по Контракту, являются по факту датами приемки законченных работ, которые по условиям Контракта не могут совпадать с датами выполнения работ Ответчиком, так как длительность приемки выполненных работ не зависит от Ответчика.

- по окончанию приемки выполненных работ Истцом и Ответчиком было подписано два акта приемки законченных работ, один их которых датирован 30.10.2015 г., второй 07.12.2015 г.

Фактически, часть обязательств, предусмотренных Контрактом, была выполнена Ответчиком, однако при расчете пени, в нарушении условий пункта 7.1, 7.3 Контракта, а также в нарушение Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063 Истец не уменьшил цену Контракта пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Ответчиком.

Следовательно, расчет заявленной Истцом неустойки, является неверным.

При установлении срока исполнения обязательств (даты выполнения работ) и конечной даты периода неустойки, Арбитражный суд Московской области изучил обстоятельства дела, исследовал представленные доказательства, соблюдая нормы материального права, правомерно оценил их, сделал соответствующие выводы, изложив их в решении.

Арбитражный суд Московской области правомерно отказал в заявленных требованиях о взыскании пени в размере 38 241 332,84 рублей и, применив разъяснения вышестоящих судов, Информацию Банка России от 09.02.2018 г. о снижении с 12.02.2018 г. размера ставки рефинансирования до 7,5 %, самостоятельно пересчитал размер неустойки, удовлетворив требование Истца в размере 5 224 041,27 рублей.

Арбитражный суд Московской области правомерно отказал в удовлетворении штрафа за нарушение п.5.4.9 Контракта, в связи с тем, что Ответчик является субъектом малого предпринимательства, информация о принадлежности Ответчика к субъектам малого предпринимательства была в установленном порядке предоставлена Истцу, что подтверждено материалами дела и не оспаривалась.

В апелляционной жалобе Истец ссылается, что не был рассмотрен вопрос нарушения Ответчиком обязательств, предусмотренных п.5.4.8. Однако в исковом заявлении Истца от 28.10.2016 г., с учетом уточнения по делу от 27.11.2017 г. Истцом не были заявлены требования о взыскании штрафа за нарушение Ответчиком обязательств, предусмотренных п. 5.4.8 Контракта. Соответственно обстоятельства, имеющие значение для дела не исследовались, выводы не делались, доказательства нарушения или не нарушения обязательств сторонами Контракта в Арбитражный суд Московской области не представлялись.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 28.02.2018 по делу N А41-74271/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Марченкова Н.А. Панкратьева