Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 20АП-2546/18

г. Тула

4 июня 2018 г.

Дело N А09-8805/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.06.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гуськовой Д.И., при участии от истца - Михаева Ю.А. (доверенность от 25.05.2018, паспорт); от ответчика - Цигусь О.С. (доверенность от 07.11.2017, паспорт), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации на решение Арбитражного суда Брянской области от 05.03.2018 по делу N А09-8805/2017 (судья Кожанов А.А.), принятое по иску Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск) к обществу с ограниченной ответственностью "ГК Брянский асфальтный завод" (д. Добрунь), третье лицо: МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Брянска" (г. Брянск) о взыскании 315 036 руб. 10 коп. (с учетом уточнений),

УСТАНОВИЛ:

комитет по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации, г. Брянск (далее - Комитет по ЖКХ), обратился в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ГК Брянский асфальтный завод", д. Добрунь Брянского района Брянской области, (далее - ООО "ГК Брянский асфальтный завод") о взыскании 315 036 руб. 10 коп пени (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела суд в порядке ст. 51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства г. Брянска", г.Брянск.

Решением суда от 05.03.2018 в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что начисленная неустойка подлежит списанию в порядке, установленном Постановлениями от 05.03.2015 N 196 и от 14.03.2016 N 190.

В апелляционной жалобе истец просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме. В обоснование своей позиции указывает, что представленные ответчиком платежные документы от 22.12.2016 N 1327 и от 21.12.2016 N 1320 не являются доказательствами добровольной уплаты пени, поскольку назначение платежа не идентифицировано, нет ссылки на муниципальный контракт. Помимо этого заявитель не согласен с определенным судом периодом начисления пени, поскольку необходимость в проведении всего объема работ отпала только после заключения соглашения о расторжении муниципального контракта - 08.12.2016. Истец также не согласен с выводом суда области о наличии оснований для списания пени, поскольку размер пени составляет более 5% от цены контракта, обязательства в полном объеме подрядчиком не исполнены.

Представитель истца доводы жалобы поддержал в полном объеме, решение просил отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Решение просил оставить без изменения.

В судебном заседании 29.05.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 04.06.2018.

После перерыва стороны в судебное заседание не явились.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Обращение истца с настоящим иском мотивировано ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по муниципальному контракту от 15.08.2016 N ППИ0127300013116000539-3, выразившемся в нарушении сроков выполнения работ, согласованных контрактом.

В соответствии с положениями п. 2.1 контракта срок выполнения работ - 30 календарных дней с момента заключения, т.е. не позднее 27.09.2016.

Цена контракта составляет 2 088 248,29 руб. (п. 6.1 контракта).

Во исполнение условий вышеназванного муниципального контракта ООО "ГК Брянский асфальтный завод" выполнило работы на общую сумму 1 722 972 руб. 10 коп., что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 1 от 02.12.2016 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 02.12.2016, подписанными сторонами без замечаний и без разногласий по объему, качеству и стоимости выполненных работ, а так же актом экспертной комиссии результатов выполненных работ отдельного этапа по муниципальному контракту N 0127300013116000539_123266 от 29.08.2016, устанавливающим соответствие работ акту приемки выполненных работ.

08.12.2016 между Комитетом по ЖКХ (муниципальный заказчик) ООО "ГК Брянский асфальтный завод" (подрядчик) заключено соглашение о расторжении муниципального контракта N 0127300013116000539_123266 от 29.08.2016, по условиям которого контракт расторгается с момента подписания сторонами настоящего соглашения (пункт 1 соглашения). Стороны констатируют, что на момент расторжения контракта фактически выполнены работы на общую сумму 1 722 972 руб. 10 коп. Задолженность за выполненные работы по контракту составила в сумме 1 722 972 руб. 10 коп. (пункты 2, 3 соглашения).

Стороны при рассмотрении дела в суде области пояснили, что контракт расторгнут в связи с тем, что отпала необходимость в выполнении работ на оставшуюся сумму.

В силу пункта 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт выполнения работ по контракту подтвержден материалами дела, период просрочки на сумму контракта 2 088 248,29 руб. составляет с 28.09.2016 по 02.12.2016 (65 дней).

Период просрочки на сумму неисполненного по контракту обязательства - 365 276,19 руб. (2 088 248,29-1 722 972,10) составляет с 02.12.2016 по 08.12.2016 (6 дней).

Ссылку ответчика на расторжение контракта по соглашению сторон 08.12.2016 в связи с отсутствием необходимости в выполнении работ в полном объеме, судебная коллегия не принимает во внимание, поскольку в силу ч. 3 ст. 407, ст. 450 ГК РФ, обязательство ответчика по выполнению работ стоимостью 2 088 248,29 руб. в срок до 27.09.2016 прекращено только после заключения соглашения о расторжении контракта 08.12.2016, а до указанной даты имеет место просрочка ответчика на всю сумму неисполненного обязательства.

Каких-либо изменений относительно объема работ и сроков их выполнения сторонами не вносилось.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение соглашения о расторжении договора от 08.12.2016 прекратило обязательство ответчика по выполнению всего объема работ, установленного п. 6.1 контракта, только с момента его подписания и не освобождает ответчика от ответственности за ненадлежащее выполнение обязательства с установленного контрактом срока исполнения контракта до его расторжения.

Как следует из ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (пункт 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 6 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - постановление N 1063) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в пунктах 6, 7, 8 данных Правил. Согласно пункту 6 Правил N 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в данных Правилах.

В пункте 11.6 контракта, заключенного между сторонами, предусмотрен аналогичный порядок начисления пеней.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, произведя расчет пени в порядке, установленном п. 11.6 контракта, а также положениями Правил N 1063, приходит к выводу о том, что неустойка за период с 28.09.2016 по 02.12.2016 (65 дней) составляет 305 406,31 руб. согласно следующего расчета:

Цена контракта (Ц)	2 088 248,29 руб.
Стоимость фактически исполненного (В)	0
Срок исполнения обязательства по контракту (ДК)	30 дней
Количество дней просрочки (ДП)	65 дней
Ставка ЦБ	7,5%

Формула	Расчет	итог
К=ДП/ДК*100%	65/30*100%	=216,67%(К=0,03)
Сцб=К*ставка ЦБ	0,03*7,5%	=0,225%
С=Сцб*ДП	0,225%*65	=0,14625
П=(Ц-В)*С	(2 088 248,09-0)*0,14625	=305 406,31

Неустойка за период с 02.02.2016 по 08.12.2016 (6 дней) составляет 1 643,74 руб. согласно следующего расчета:

Цена контракта (Ц)	2 088 248,29 руб.
Стоимость фактически исполненного (В)	1 722 972,10 руб.
Срок исполнения обязательства по контракту (ДК)	30 дней
Количество дней просрочки (ДП)	6 дней
Ставка ЦБ	7,5%

Формула	Расчет	итог
К=ДП/ДК*100%	6/30*100%	=20,0%(К=0,01)
Сцб=К*ставка ЦБ	0,01*7,5%	=0,075%
С=Сцб*ДП	0,075%*6	=0,0045
П=(Ц-В)*С	(2 088 248,09-1 722 972,10)*0,0045	=1 643,74 руб.

Таким образом, общий размер пени составляет 307 050,05 руб.

Ответчиком в материалы дела представлены платежные поручения от 21.12.2016 N 1320, от 22.12.2016 N 1324 на общую сумму 47 442,02 руб.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что действительно, в назначении представленных платежных документов нет ссылки на контракт или дату претензии, вместе с тем, истцом не представлено доказательств того, что указанная неустойка была зачтена в счет пени по иным контрактам. В связи с чем, судебная коллегия считает возможным зачесть ее в счет погашения неустойки ответчика по контракту от 15.08.2016 N ППИ0127300013116000539-3.

При изложенных обстоятельствах, требование истца о взыскании пени подлежит удовлетворению на сумму 259 608,03 руб. (307 505,05-36 991,44-10 450,58), в остальной части требований следует отказать.

Согласно п. 6.1 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

На основании п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2016 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

В пункте 3 данного постановления установлено, что предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке:

а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5% цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней);

б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5% цены контракта, но составляет не более 20 % цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года и осуществляет списание 50 % неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 % неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года;

в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 % цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года.

В данном случае неустойка, начисленная к взысканию, превышает 5% цены контракта, но составляет не более 20 % цены контракта (12% от цены контракта), вместе с тем оснований для ее списания не имеется, поскольку ответчиком до окончания текущего финансового 2016 года не уплачено 50% пени.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что истцом 14.12.2016 N 25/16-8868 направлена претензия о погашении начисленной неустойки (т. 1, л. д. 102) с указанием суммы и реквизитов. Вместе с тем, добровольное удовлетворение данной претензии не является основанием для списания пени, поскольку размер уплаченной неустойки менее 50% от начисленной в соответствии с положениями контракта и федерального законодательства.

Ответчиком заявлено о снижении пени до размера, определенного с применением однократной ставки рефинансирования - 28 429,04 руб. (т. 1, л. д. 154).

В силу пункта 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.) (пункт 74 постановления Пленума N 7).

Согласно пункту 75 постановления Пленума N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ) (пункт 77 постановления Пленума N 7).

Суд апелляционной инстанции, учитывая высокий размер договорной неустойки (около 77% годовых), приходит к выводу о возможности снижения пени до 0,1% за каждый день просрочки исполнения денежного обязательства, поскольку указанная ставка является распространенным размером санкций за нарушение договорных обязательств среди участников предпринимательской деятельности, что не свидетельствует о ее чрезмерном характере (Определение ВАС РФ от 10.04.2012 N ВАС-3875/12).

Таким образом, размер подлежащей взысканию с учетом уменьшения пени составляет 135 736 руб. (2 088 248,29*65*0,1/100) за период с 02.12.2016 по 28.09.2016.

Неустойка за период с 08.12.2016 по 02.12.2016 снижению не подлежит, поскольку размер пени с применением ставки 0,1% за каждый день просрочки (365 276,19*6*0,1/100=2 191,3)) превышает размер пени, рассчитанный в порядке, установленном Постановлением N 1063.

Таким образом, общий размер пени составляет 137 379,74 руб. (135 736+1643,74).

Истцом не доказано, что ненадлежащим исполнением обязательства ему причинены убытки в больше размере.

Вместе с тем, оснований для уменьшения неустойки ниже указанного размера необоснованно с экономической точки зрения и позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия, в том числе неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Расчет пени, приведенный ответчиком (т. 1, л. д. 154) суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, ввиду следующего.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце третьем пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

При этом доказательств экстраординарности рассматриваемого случая ответчик не представил.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований, учитывая, что ответчик в порядке п/п 1.1 п. 1 ч. 1 ст. 333.37 НК РФ освобожден от уплаты государственной пошлины, с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 8 192 руб. государственной пошлины. При этом снижении пени с 259 608,03 руб. до 137 379,74 руб. в порядке ст. 333 ГК РФ не влияет на распределение судебных расходов.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 2 472 руб. государственной пошлины.

Всего с ответчика в доход федерального бюджета надлежит взыскать 10 664 руб. государственной пошлины по делу.

В связи с неполным выяснением судом области фактических обстоятельств по делу, решение подлежит отмене в порядке п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 05.03.2018 по делу N А09-8805/2017 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГК Брянский асфальтный завод" (д.Добрунь Брянского района Брянской области, ОГРН 1123256023307, ИНН 3245510332) в пользу Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (г. Брянск, ОГРН 1063250032504, ИНН 3250067042) 137 379,74 руб. пени.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГК Брянский асфальтный завод" (д. Добрунь Брянского района Брянской области, ОГРН 1123256023307, ИНН 3245510332) в доход федерального бюджета 10 664 руб. государственной пошлины по иску.

Постановления вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Е.В. Рыжова Н.В. Заикина