Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 09АП-23209/18

г. Москва

06 июня 2018 г.

Дело N А40-251541/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей В.Р. Валиева, Е.Б. Расторгуева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года

по делу N А40-251541/17, принятое судьей И.А. Блинниковой,

по иску Публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

(ОГРН: 1057746557329; 117312, Москва, ул. Вавилова, д. 9)

к Федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Научно-исследовательский институт морфологии человека"

(ОГРН: 1027700485625; 117418, Москва, улица Цюрупы, 3)

третье лицо: ПАО "МОЭСК"

о взыскании 7 298 099 рублей 56 копеек задолженности

при участии в судебном заседании:

от истца: Гриценко М.В. (по доверенности от 10.11.2017)

от ответчика: Кутанин В.Н. (по доверенности от 10.01.2018)

от третьего лица: Григорьева Т.С. (по доверенности от 03.05.2018)

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ПАО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Научно-исследовательский институт морфологии человека" (далее - ФГБНУ НИИМЧ, ответчик) о взыскании 7 298 099 рублей 56 копеек стоимости безучетно потребленной электроэнергии, 2 684 437 рублей 51 копейки неустойки за период с 21.01.2016 по 28.09.2017, а также законную неустойку в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка России, действующей на день фактической оплаты, начисленной на сумму основного долга за период с 29.09.2017 по день фактической уплаты суммы основного долга.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, приняв новый судебный об удовлетворении требований сбытовой компании.

Заявитель не согласен с вынесенным решением, считает его незаконным и необоснованным, противоречащим обстоятельствам дела, поскольку судом первой инстанции неполно исследованы доказательства по делу в связи с чем сделаны выводы, противоречащие действующему законодательству, неверно применены нормы материального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу (www.kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 05.06.2018 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам отзыва, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель третьего лица поддержала позицию истца, представила письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2018 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 30.12.2014 между ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ФГБНУ НИИМЧ (абонент) заключен государственный контракт N 38701370 (далее - контракт), в соответствии с которым МЭС обязуется осуществлять продажу абоненту электрической энергии (мощности) и урегулировать отношения по оказанию услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса энергоснабжения абонента, а абонент обязуется оплачивать поставленную электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в порядке, предусмотренные контрактом.

Согласно условиям контракта безучетным потреблением электрической энергии (мощности) является потребление абонентом электрической энергии (мощности) с нарушением установленного контрактом и действующим законодательством порядка учета, выражающееся во вмешательстве в работу прибора учета (измерительного комплекса, системы учета), используемого для определения объемов поставленной электроэнергии, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля нанесенных на прибор учета (измерительный комплекс, систему учета), в несоблюдении установленных контрактом сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (измерительного комплекса, системы учета), а также в совершении иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) ПАО "МОЭСК" провело проверку соблюдения ответчиком порядка учета электрической энергии, в результате чего был установлен факт нарушения учета электрической энергии, а именно: отсутствие пломб сетевой/сбытовой организаций на клемной крышке расчетного счетчика электрической энергии N 14742816 и испытательной коробке, по результатам которой составлен акт о неучтенном потреблении от 11.12.2015 N БУ/71/ЮЗОРУ-МУЭ-Ю.

Согласно пунктам 192, 193 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию (пункт 192 Основных положений).

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (пункт 193 Основных положений).

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

По мнению суда, акт от 11.12.2015 содержит следующие пороки.

Период безучетного потребления с 11.12.2014 по 10.12.2015, указанный в акте неверный, поскольку сотрудники истца производили проверку приборов учёта, пломб, показаний счётчиков, не выявив никаких нарушений ранее, акты проверок от 26.02.2015 и 24.09.2015.

Кроме того, проверка приборов учёта электрической энергии проводилась сотрудниками Юго-Западного отделения по реализации услуг передачи электроэнергии (ЮЗОРУ МУЭ) ПАО "МОЭСК" без уведомления абонента 10.12.2015, а акт был составлен 11.12.2015 без участия представителя ФГБНУ НИИМЧ.

В соответствии с пунктом 4.29 контракта МЭС имеет право проводить на объектах абонента в присутствии его представителя (с возможным привлечением представителя сетевой организации) работы, связанные с проверкой, калибровкой, программированием, пломбированием средств измерений, а также другие виды работ, связанные с обслуживанием средств измерений.

Суд первой инстанции правомерно учел обстоятельства снятие пломб работниками ПАО "Мосэнергосбыт".

Судом установлено, что в период составления акта о неучтенном потреблении проводились работы по замене трансформаторов тока и демонтаж пломб с приборов учета. В акте N 18030 от 10.12.2015 указано, что пломбы с ПУ N 14742816 были демонтированы для наладки приборов учета электроэнергии сотрудниками ЮЗОРУ МУЭ (ПАО "МОЭСК").

Ранее, 05.07.2013 сотрудником филиала "МТЦ" ОАО "Мосэнергосбыт" В.В. Трифоновым по заявке института производилась замена старых счётчиков на новые. Были установлены счётчики типа "Меркурий 230 ART-03 PQRSIDN". На первом счётчике с заводским N 14742848 установлена пломба N АО 106842, на втором (резервном) счётчике с заводским N 14742816 была установлена пломба N А0106830. Место установки пломб - крышка клемной коробки. Все эти данные были занесены в акты допуска приборов в эксплуатацию от 05.07.2013 NN 47;48.

Данные пломбы стояли на приборах учёта электроэнергии до 10.12.2015, до дня проведения работ по замене трансформаторов тока сотрудниками ПАО "Мосэнергосбыт", что дополнительно подтверждается актами проверок от 26.02.2015 и от 24.09.2015.

Электрический счетчик с заводским N 14742816 установлен на запасной линии ввода электричества в электрощитовую института, рубильник отключен от трансформатора высокого напряжения ТП 14290 с 2013 года. Переключение ввода возможно только с участием специалистов 11 -го района УКС ЮЗО МКС - филиал ПАО "МОЭСК". Схема границ эксплуатационной ответственности указана в Акте разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

В связи с этим показания электрического счетчика с заводским N 14742816 остаются неизменными с 2013 года. Показания его занесены в акты проверок узла учета электроэнергии.

Как указывает ответчик, для проверки правильности включения счетчика электрической энергии и снятия векторной диаграммы сотрудниками ПАО "Мосэнергосбыт" Лукашовым О.С. и Зенченко Ю.В. в присутствии представителя собственника прибора учёта - главного инженера ФГБНУ НИИМЧ Иванникова А.И. и слесаря-электрика института Синильникова В.А. были демонтированы пломбы с приборов учёта N 14742816; N 14742848 и установлены новые. Во время проведения данных работ также присутствовал представитель 11 -го района УКС ЮЗО МКС - филиал ОАО "МОЭСК" Горшков Е.А., который производил отключение трансформатора тока в ТП 14290 на рабочей линии ввода (ПУ N 14742848).

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Из акта от 10.12.2015 (т. 2л.д. 46-49), составленного сотрудниками истца, усматривается запись, сделанная уполномоченным представителем сетевой организации ПАО "Мосэнергосбыт" Лукашовым О.С. о том, что им были демонтированы пломбы с прибора учёта электроэнергии с заводским N 14742816 для снятия векторной диаграммы. После проверки и наладки прибора учета с заводским N 14742816 на нем была установлена пломба N 31091473, а на испытательной коробке пломба N31091402.

Истец ссылается на отсутствие такой записи в его экземпляре акта, представив пояснительную Лукашова О.С., в которой он подтверждает произведенную замену трансформаторов и не подтверждает снятие пломб в связи со значительным периодом времени, прошедшим с момента составления акта.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает данное доказательство. При этом изготовление документа с использованием копии, содержащей общие сведения, записи в которую вносились синей пастой, не свидетельствует о порочности документа.

Истец не заявлял о фальсификации акта, не представлял в суд первой инстанции экземпляр своего акта.

Суд отклонил ходатайство представителя ПАО "Мосэнергосбыт" о приобщении акта, сославшись на статью 268 АПК РФ.

Также судом принимаются во внимание пояснения ответчика о том, что впервые о существовании акта от 11.12.2015 ФГБНУ НИИМЧ узнало из письма заместителя начальника Юго-Западного отделения ПАО "Мосэнергосбыт" Миронова Е.В. N ИП/32-2758/17 от 20.06.2017, в котором было предложено институту оплатить 21 407495 рублей 12 копеек задолженности по акту. К письму был приложен счет, подписанный специалистом ПАО "Мосэнергосбыт" Самойловой Д.П.

ФГБНУ НИИМЧ письмом от 07.07.2017 N 01/154 обращалось к начальнику Юго-Западного отделения ПАО "Мосэнергосбыт" Воронину Р.П. с просьбой представить ФГБНУ НИИМЧ для ознакомления акт от 11.12.2015 и расчет-обоснование указанной суммы. Получен ответ, что расчётный акт, составленный ПАО "МОЭСК" на ФГБНУ НИИМЧ, находится на стадии рассмотрения (письмо от 11.08.2017 N ИП/32-3514/17).

В ноябре 2017 года было получено письмо заместителя начальника Юго-Западного отделения ПАО "Мосэнергосбыт" Миронова Е.В. N ИП/32-4686/17 и претензия N ИП/32-4685/17 от 01.11.2017, к которому был приложен счёт N 393 за декабрь 2015 года на сумму 7 298 099 рублей 56 копеек и акт от 11.12.2015 N БУ/71/ЮЗОРУ- МУЭ-Ю.

Указанное подтверждает факт отсутствия уведомления абонента о проверке и неправомерность действий сетевой и сбытовой компании, в том числе при составлении акта и определении размера стоимости безучетно потребленной, по их мнению, электроэнергии..

Доводы жалобы суд отклоняет, поскольку материалами дела не подтвержден факт безучетного потребления электроэнергии.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 марта 2018 года по делу N А40-251541/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Е.Б. Расторгуев