Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 13АП-9228/18

г. Санкт-Петербург

08 июня 2018 г.

Дело N А56-74945/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Мельниковой Н.А., Фуркало О.В.

при ведении протокола судебного заседания: Петрук О.В.

при участии:

от истца (заявителя): Ворона А.С. по доверенности от 29.12.2017

от ответчика (должника): Миланова И.А. по доверенности от 16.02.2017

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9228/2018) Комитета по строительству на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.02.2018 по делу N А56-74945/2017 (судья Васильева Н.В.), принятое

по иску (заявлению) Комитета по строительству

к Коммерческому банку "Союзный" (общество с ограниченной ответственностью)

3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "УЛМИС"

о взыскании,

установил:

Комитет по строительству (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Коммерческому банку "Союзный" (ООО) (далее - ответчик, Банк), в котором просил суд взыскать с ответчика денежные средства по банковской гарантии в размере 6 582 677 руб. 07 коп., неустойку в размере 1 500 851 руб. 04 коп., а также неустойку с 22.09.2017 по дату фактического исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "УЛМИС".

Решением суда от 27.02.2018 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Комитет по строительству обратился с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и нарушение норм процессуального и материального права. Истец указывает, что поскольку банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке и именно им осуществлена подготовка проекта банковской гарантии, толкование условий банковской гарантии должно осуществляться в пользу бенефициара в целях сохранения обеспечения обязательства (п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N6040/12). Из буквального прочтения текста п.1 Банковской гарантии следует, что Банк гарантирует выплату Комитету денежную сумму в размере, не превышающем 23 508 076 руб. 12 коп., в случае, если ООО "Улмис" не исполнит или исполнит ненадлежащим образом свои обязательства перед Бенефициаром по Контракту на выполнение работ по завершению строительства Объекта. По мнению подателя, доводы Арбитражного суда о несоответствии направленного Требования условиям Банковской гарантии по причине того, что банковская гарантия обеспечивает исполнение только основного обязательства, которым неустойка не является, не основаны на нормах действующего законодательства. Условия банковской гарантии, основанной в данной части на требованиях Закона N 44-ФЗ, однозначно свидетельствуют, что воля сторон была направлена и предусмотрена в банковской гарантии, что гарант в случае просрочки платежа по гарантии обязан выплатить бенефициару неустойку за просрочку уплаты этой суммы, а не будет освобожден от уплаты неустойки в данной ситуации. Ссылка Арбитражного суда на арбитражное дело N А56-59495/2017 не подтверждает незаконность предъявленных требований Комитета к Банку. Кроме того, Комитет не соглашается с выводом Арбитражного суда о применении в рассматриваемом споре ст. 10 ГК РФ (о злоупотреблении правом).

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между истцом и ООО "УЛМИС" (третье лицо) 15.10.2015 г. был заключен контракт N 83/ЗП-15 (РНК 2783000234215000188) на выполнение работ по завершению строительства общеобразовательной школы, Юго-Западная Приморская часть, квартал 18, кор. 21 (825 мест).

В обеспечение исполнения обязательств ООО "УЛМИС" (Подрядчик) по контракту Коммерческим банком "Союзный" (ООО) была выдана гарантия N 302 от 30.09.2016 г. в соответствии с условиями которой Банк обязался выплатить Комитету по строительству (Бенефициару) по его письменному требованию любую сумму или суммы в пределах 23 508 076 руб. 12 коп. Срок действия гарантии установлен до 31.01.2017 г.

По условиям банковской гарантии Банк (гарант) обязался отвечать перед Бенефициаром (истцом) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Принципалом (третьим лицом) обязательств по контракту от 15.10.2015 г. N 83/ЗП-15, в том числе:

а) если Принципал не выполнил предусмотренные контрактом работы;

б) если Принципал не выполнил в установленный контрактом срок, предусмотренные контрактом работы в объеме выданного Бенефициаром аванса и/или если Принципал не возвратил неиспользованный аванс Бенефициару в установленный контрактом срок;

в) если Принципал нарушил установленные Бенефициаром сроки устранения обнаруженных им недостатков в выполненной работе;

г) если Принципал некачественно выполнил предусмотренные Контрактом работы.

В связи с ненадлежащим исполнение Принципалом обязательств по Контракту истец направил в Банек требование о выплате денежных средств по банковской гарантии от 26.01.2017 г., которое было получено Банком 30.01.2017 г.

Ответчик, письмом от 03.02.2017 г. (N 02-11/183) отказал истцу в выплате по банковской гарантии, указав, что до момента выдачи банковской гарантии N 302 между Бенефициаром и Принципалом было достигнута договоренность о том, что конечный срок выполнения работ по контракту от 15.10.2015 г. будет продлена на срок до 31.01.2017 при условии предоставления Комитету банковской гарантии на срок до 31.01.2017.

При таких условиях Банком и была выдана гарантия на срок до 31.01.2017.

Таким образом, с учетом того, что Принципал выполнил весь комплекс подрядных работ по контракту оснований для выплаты денежных средств по гарантии не имеется.

Спустя пять месяцев после ответа Банка, 31.07.2017 г. истец направил ответчику претензию с требованием перечислить Комитету денежные средства по банковской гарантии в размере 6 582 677 руб. 07 коп., а также уплатить неустойку за неисполнение Гарантом требования Бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии в размере 1 112 472 руб. 92 коп.

Претензия истца была отклонена Банком в ответе от 23.08.2017 г. (исх.N 02-11/1939).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения с настоящим требованием в суд.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, апелляционный суд признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 310 ГК РФ предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу п.1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии со ст.368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

В силу требований ст. 372 Гражданского кодекса РФ принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

В соответствии со ст.375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.

На основании ст.376 ГК РФ Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия гарантии. Гарант должен уведомить об отказе бенефициара.

Таким образом, обеспечение в виде банковской гарантии на указанную в ней сумму является зарезервированной суммой для покрытия конкретных убытков, которые могут возникнуть у Бенефициара вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту. При этом, требования Бенефициара в виде договорной неустойки или убытков, возмещаемых за счет банковской гарантии, должны быть доказанными, и их размер не может определяться Бенефициаром произвольно.

В соответствии с ч.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать следующие условия:

- сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных Федеральным законом N 44-ФЗ случаях;

- обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

- обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки выплаты по гарантии;

- срок действия банковской гарантии;

- установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Ч. 4.6 ст.45 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает следующие основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком:

- отсутствие информации о банковской гарантии в реестрах банковских гарантий;

- несоответствие банковской гарантии установленным законом обязательным условиям (указаны выше);

- несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Истец направил 26.01.2017 г Ответчику Требование N 18-408/17-0-0, в котором потребовал выплатить по гарантии за нарушение ООО "Улмис" конечного срока выполнения работ 31.08.2016 г. неустойку в размере 6 582 677 рублей 07 копеек.

В установленный срок Ответчик Письмом от 03.02.2017 г. N 02-11/183 направил Истцу отказ в удовлетворении требований как несоответствующее условиям гарантии и предложил уточнить заявленные требования.

Истец требования по гарантии не уточнил, 31.07.2017 г. направил ответчику N 18-3993/17-0-0 досудебную претензию.

В предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства.

В силу требований ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Из представленных в материалы дела документов следует, что истцом заявлены требования об уплате неустойки в размере 6 582 677 руб. 07 коп. за нарушение Принципалом конченого срока выполнения работ по Контракту, тогда как гарантией обеспечивалось условие, указанное в п/п "б", согласно которому Принципал не выполнил в установленный контрактом срок, предусмотренные контрактом работы в объеме выданного бенефициаром аванса и/или если Принципал не возвратил неиспользованный аванс бенефициару в установленный контрактом срок.

В расчете, приложенном к требованию о выплате по банковской гарантии не содержалось сведений о перечне невыполненных работ, их стоимости, а также об объеме, выданном истцом авансирования. Расчет неустойки представлен за период с 01.09.2016, тогда как гарантия была выдана 30.09.2016.

Таким образом, суд первой инстанции, верно указал, что истцом заявлено требование не соответствующее условиям банковской гарантии.

Кроме того, с учетом заключенного 07.02.2017 г. дополнительного Соглашения N 3 к Контракту (о перемене Заказчика) все права и обязанности по Контракту перешли к Фонду. Указанное Соглашение размещено на сайте госзакупок в сети интернет. В связи с чем, истец утратил права Заказчика по контракту, в том числе и на взыскание с ООО "УЛМИС" штрафов, неустоек и других платежей.

В соответствии со ст.392.3 ГК РФ в случае одновременной передачи стороной всех прав и обязанностей по договору другому лицу (передача договора) к сделке по передаче соответственно применяются правила об уступке требования и о переводе долга.

В соответствии с ч.1 ст.384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

В соответствии с ч.6 ст.95 федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.

Поскольку Контрактом не установлено иное, Комитет по строительству передал новому Заказчику - Фонду, в том числе права на взыскание с ООО "УЛМИС" штрафов, неустоек и пр. платежей., в т.ч. начисленных до момента перемены заказчика.

В соответствии со ст.372 ГК РФ бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное.

Пунктом 9 банковской гарантии N 302 от 30 сентября 2016 г. предусмотрена возможность передачи бенефициаром принадлежащего ему по гарантии права требования при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Однако, одновременно с передачей прав и обязанностей заказчика по Контракту права по гарантии Истцом не были переданы новому заказчику.

Суд согласился с доводами ответчика о том, что истец имел право и возможность переуступить право требования по гарантии новому заказчику одновременно с передачей прав и обязанностей заказчика по Контракту. Довод истца о том, что он не мог осуществить уступку прав по гарантии в связи с окончанием ее срока судом не принимается, так как требование по гарантии было направлено гаранту в установленный гарантией срок, право требования по гарантии не утрачено им в связи с окончанием срока гарантии.

Судом также приняты возражения ответчика, основанные на том, что банковской гарантией N 302 не предусматривалось обеспечение в виде взыскания с Банка неустойки по Контракту.

В соответствии с п.1 ст.329 ГК РФ гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства. В связи с этим банковская гарантия N 302 от 30.09.2016 г. не содержит в п.п. а-г п.1 гарантии в качестве основания для выплаты по гарантии начисление заказчиком неустойки по Контракту. Ответчик также ссылается на п.6 ст.96 ФЗ-44, который устанавливает размер обеспечения исполнения контракта в размере определенного контрактом процента от начальной (максимальной) цены контракта, которая состоит из суммы, указанной в извещении об осуществлении закупки, т.е. из цены работ без учета неустойки.

Таким образом, обязательство Принципала по уплате неустойки не является основным обязательством по Контракту, указанным в п.1.1 Контракта и исполнение которого обеспечено банковской гарантией в соответствии с п.п.1.3,1.4 Контракта.

Данные доводы ответчика и третьего лица, кроме того, подтверждаются решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.11.2017 по делу А56-59495/2017, вступившим в законную силу 12.02.2018 г. (Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда), по которому с ООО "УЛМИС" в пользу Фонда была взыскана неустойка за нарушение промежуточных и конечных сроков выполненных работ по Контракту. Т.е. иск подан новым заказчиком - Фондом и судом уже вынесено решение о взыскании с ООО "Улмис" неустойки за тот же период, за который Истец предъявил настоящий иск. Взыскание по банковской гарантии повлечет неосновательное обогащение Истца.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действуя в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупротребление правом).

Данные положения, согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 г. N 27 могут применяться к отношениям о выплате по банковской гарантии (определение ВС РФ от 30.01.2017 N 305-ЭС16-15440).

Суд верно указал, что истец злоупотребил правом при получении гарантии банка N 302, скрыв от ответчика факт просрочки со стороны ООО "УЛМИС". Основанием для выдачи банковской гарантии N 302 послужило заявление Комитета по строительству N 18-10/76/16-0-0, датированное 30.09.2016 г., подписанное председателем Комитета, об освобождении ответчика от аналогичных обязательств по гарантии N 249, которое фактически подтверждало отсутствие неисполненных Принципалом (ООО "УЛМИС") обязательств по Контракту на 30.09.2016 г.

Истцом требований по гарантии N 249 ответчику не предъявлялось.

Третьим лицом в дело представлены доказательства освоения выданного истцом аванса до дня выдачи банковской гарантии N 302. Данное обстоятельство не опровергнуто истцом. Требований о возврате неотработанного аванса не заявлялось.

Учитывая, что гарантия N 302 предоставлялась только в обеспечение исполнения работ в объеме выданного аванса, а не всех работ по Контракту, действия истца по предъявлению к ответчику требований, заявленных в иске, при отсутствии правовых оснований, суд верно рассмотрел как злоупотребление правом, которое согласно ст. 10 ГК РФ не подлежит судебной защите.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Сведений о наличии у истца аргументированных возражений в деле не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.02.2018 по делу N А56-74945/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

Н.А. Мельникова О.В. Фуркало