Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 01АП-3318/18

9 июня 2018 г.

А43-45728/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Гущиной А.М., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (603000, г. Нижний Новгород, пер. Холодный, д. 10А; ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018

по делу N А43-45728/2017,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу

N 1458-ФАС52-07/2017,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - Мергазымовой А.А. по доверенности от 31.05.2017 сроком действия до 31.05.2019;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Морозовой А.В. по доверенности от 13.09.2017 N МТ-07/9630 сроком действия три года;

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 29.09.2017 по делу N 1458-ФАС52-07/2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Струнин Алексей Геннадьевич (далее- Струнин А.Г.).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Т2 Мобайл" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными; неправильное применение норм материального права нарушение норм процессуального права.

По мнению Общества, в его действиях отсутствует нарушение законодательства о рекламе, поскольку рассматриваемая реклама размещалась внутри торгового зала ООО "Т2 Мобайл" и была предназначена только для его абонентов, осуществивших оплату по выбранному тарифному плану "Мой Tele2", трафик которых при посещении соцсетей не расходуется.

В отзывах на апелляционную жалобу Управление и Струнин А.Г. указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

Струнин А.Г. ходатайствует о рассмотрении дела в свое отсутствие.

В судебном заседании представители Общества и антимонопольного органа в полном объеме поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 23.05.2017 в Управление поступило заявление гражданина Струнина А.Г. о неправомерных действиях ООО "Т2 Мобайл", выразившихся в размещении рекламы, вводящей абонентов в заблуждение.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 1458-ФАС52-07/17 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

29.09.2017 комиссия Управления приняла решение по делу N 1458-ФАС52-07/17, которым признала рекламу "Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется_", распространенную ООО "Т2 Мобайл" в мае 2017 года, ненадлежащей, нарушающей часть 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); предусмотрела выдачу ООО "Т2 Мобайл" предписания о прекращении выявленного нарушения (пункт 2); предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ( пункт 3).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 69, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Выслушав представителей Общества и антимонопольного органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно статье 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Статья 35.1 Закона о рекламе предусматривает порядок организации и проведения проверок в сфере рекламы.

Согласно части 1 статьи 35.1 Закона о рекламе государственный надзор в сфере рекламы осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 35.1 Закона о рекламе к отношениям, связанным с организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного надзора в сфере рекламы, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3 - 6 настоящей статьи.

Таким образом, Управление является уполномоченным органом по осуществлению исполнения административных процедур по рассмотрению дела, возбужденного по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В силу части 3 статьи 35.1 Закона о рекламе предметом проверки является соблюдение юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации о рекламе (далее - обязательные требования), в процессе осуществления деятельности в сфере рекламы.

В соответствии со статьей 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара. Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как рекламы. Тем самым признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Частью 7 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями (пункты 29, 28 постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных, в частности, частями 2 - 8 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Суд первой инстанции установил, материалами дела подтверждается и Обществом не оспаривается факт размещения в мае-июне 2017 года у входа в территориальный офис продаж общества в ТЦ "Фантастика" по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Родионова, д. 187, рекламы следующего содержания: "Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется. Безлимит на соцсети. WhatsApp и Viber при подключении к тарифу "Мой Теле2" 8 руб./сут. ТЕЛЕ2 Другие правила Тариф "Мой Теле2"/tele2.ru".

Согласно распечатке информации, размещенной на сайте https://nnov.tele2.ru, в абонентскую плату "8 рублей в сутки" тарифа "Мой Tele2" включено следующее:

пакет Интернета 5 Гб,

бесплатный трафик социальных сетей и мессенджеров,

бесплатный трафик в мобильных приложениях Tele2 TV и Zvooq,

неиспользованный интернет-трафик переносится на следующий месяц. Следовательно, за 8 рублей в сутки абоненту предоставляется 5 Гб

интернет-трафика, в рамках которого трафик социальных сетей, мессенджеров и мобильных приложений является бесплатным.

При этом согласно условиям тарифа "Мой Tele2" расходование пакета интернета, включенного в тариф, происходит, если через приложение или сайт "ВКонтакте", "Одноклассники", "Facebook" открываются страницы, содержащие ссылки, картинки, видеоролики, для отображения которых требуется соединение с внешними ресурсами (другими сайтами), либо для доступа в интернет используется браузер, сжимающий трафик, или прокси-сервер, а также если через мессенджеры WhatsApp, Viber или Там Там осуществляются голосовые и видео вызовы, либо при нахождении абонента на территории Республики Крым, г.Севастополя или г.Норильска.

Таким образом, указанное условие тарифа "Мой Tele2" свидетельствует о возможности расходования трафика в соцсетях при указанных в нем обстоятельствах.

Пунктом 29 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" установлено следующее понятие трафика - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи.

Следовательно, предусмотренное тарифным планом "Мой Tele2" условие о предоставлении абоненту 5 Гб интернет-трафика за 8 рублей в сутки предусматривает расходование установленного объема информации.

В связи с этим расходование трафика происходит в момент включения абонентом мобильного интернета и подключения социальных сетей, мессенджеров, мобильных приложений, когда начинается передача информации.

Из вышеизложенного следует, что использование в рассматриваемом рекламном сообщении формулировки "трафик в соцсетях не расходуется" не соответствует действительности, вводит потребителей в заблуждение.

Доводы Общества об обратном не опровергают установленных по делу обстоятельств, документально подтвержденных.

Аргументы Общества о предназначении указанной информации абонентам, использующим указанный тариф, являются несостоятельными, поскольку никаких исключающих условий рассматриваемая реклама не содержит. При этом согласно материалам дела информация была размещена в офисе продаж Общества в месте, доступном для обозрения всех посетителей торгового центра.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно поддержал выводы антимонопольного органа о том, что реклама "Расслабьтесь, трафик в соцсетях не расходуется. Безлимит на соцсети. WhatsApp и Viber при подключении к тарифу "Мой Теле2" 8ру6./сут. ТЕЛЕ2 Другие правила Тариф "Мой Теле2"/tele2.ru". противоречит требованиям части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

При установленных обстоятельствах у антимонопольного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что решение от 29.09.2017 по делу N 1458-ФАС52-07/71 принято уполномоченным органом, соответствует Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018 по делу N А43-45728/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя.

Излишне уплаченная государственная пошлина на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возвращению заявителю.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.03.2018 по делу N А43-45728/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" излишне уплаченную по платежному поручению от 16.03.2018 N 2994 государственную пошлину в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

А.М. Гущина Т.В. Москвичева