Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2018 г. N 15АП-3462/18

город Ростов-на-Дону

01 июня 2018 г.

дело N А53-11542/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харуновой И.Н.,

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представители по доверенности от 01.07.2017 Баршин Л.В., по доверенности от 01.07.2017 Березниченко А.В.,

от общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт": представители по доверенности от 27.09.2016 Алешин А.В., по доверенности от 04.04.2018 Архипов А.В.,

от акционерного общества "Донэнерго": представитель не явился, извещен,

от открытого акционерного общества "Азовский хлеб": представитель не явился, извещен,

от акционерного общества коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб": представитель по доверенности от 11.12.2017 Рябова С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2018 по делу N А53-11542/2017 по иску публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону",

ответчик: общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт",

третьи лица: акционерное общество "Донэнерго"; открытое акционерное общество "Азовский хлеб"; акционерное общество коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб", принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - истец, гарантирующий поставщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (далее - ответчик, энергосбытовая организация) о взыскании задолженности в размере 577273 руб. 49 коп., пени за период с 19.01.2017 по 14.11.2017 в размере 98364 руб. 98 коп., а также пени, начисленные на задолженность в размере 577273 руб. 49 коп., в соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 15.11.2017 по день фактической оплаты задолженности и расходы по уплате государственной пошлины в размере 15314 руб. (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований).

Решением суда от 25.01.2018 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заявленный иск основан на обстоятельствах, очевидно противоречащих условиям заключенного с ответчиком договора, следовательно, его действия представляют собой злоупотребление правом. Податель жалобы также указывает, что публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не имеет полномочий по снятию и/или проверке правильности снятия показания расчетных приборов учета потребителей общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт", а также не наделено правом доступа к таким приборам, поскольку не является сетевой организацией. Кроме того, податель жалобы указывает, что согласно актам разногласий общая сумма к оплате, причитающаяся истцу, гораздо меньше заявленной. Податель жалобы указывает, что не может отвечать за действия третьих лиц в части изменения паролей. Ответчик ни юридически, ни физически не имел возможности исполнить требования истца о предоставлении ему доступа к приборам учета. Как полагает податель жалобы, доводы истца об отсутствии у него почасовых показаний мощности по приборам учета за спорные периоды противоречат материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений, от 28.05.2018 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Смотровой Н.Н. на судью Ефимову О.Ю. в связи с нахождением судьи Смотровой Н.Н. в очередном трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Представители ответчика в судебном заседании пояснили доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель акционерного общества коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб" поддержал правовую позицию ответчика, просил решение суда отменить.

Представитель истца в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между публичным акционерным обществом "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (гарантирующий поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" (энергосбытовая организация) заключен договор купли-продажи электрической энергии (мощности) N БТ 2380-КПЮ от 10.04.2016 в редакции протокола разногласий от 25.04.2015 (далее - договор).

Предметом договора является продажа электрической энергии (мощности) гарантирующим поставщиком, прием и оплата энергосбытовой организацией электрической энергии и мощности (пункт 2.1 договора).

Дополнительным соглашением N 841 от 03.10.2016 приложения N 1 и 2 к договору приняты в новой редакции. Сторонами согласованы следующие точки поставки, рассчитывающиеся по третьей ценовой категории:

акционерное общество коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб":

- база, г. Батайск, ул. Совхозная, 4 ТП-90, прибор учета "Меркурий 230" N 01107546;

- база, г. Батайск, ул. Совхозная, 4 ТП-0156, прибор учета "Меркурий 230" N 17490897;

акционерное общество "Азовский хлеб":

- производство ТП-051 трансформатор 1 - г. Азов, ул. Дружбы, 22, прибор учета "Меркурий 230" N 00230283;

- производство ТП-051 трансформатор 2 - г. Азов, ул. Дружбы, 22, прибор учета "Меркурий 230" N 05381263;

- склад ТП-119 - г. Азов, ул. Дружбы, 22, прибор учета "Меркурий 230" N 07900507;

- мельничный комплекс 1 ТП-119 - г. Азов, ул. Дружбы. 22, прибор учета "Меркурий 230" N 13190358 (резерв);

- мельничный комплекс 2 ТП-119 - г. Азов, ул. Дружбы. 22, прибор учета "Меркурий 230" N 0073391.

Согласно пункту 3.1.2 договора гарантирующий поставщик обязан определять объемы поставки электрической энергии (мощности) по регулируемым и нерегулируемым ценам, производить расчет стоимости, отпущенной ЭСО электрической энергии (мощности) в соответствии с действующим законодательством и условиями договора.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 3.3.16 договора, ЭСО обязана ежемесячно, в первый рабочий день по окончании расчетного периода предоставлять Гарантирующему поставщику при расчетах с третьей по шестую ценовые категории: по каждой точке поставки, фактические почасовые данные расхода активной и реактивной (для потребителей с максимальной мощностью свыше 150 кВт) электрической энергии по данным интервальных расчетных приборов учета за каждый день расчетного периода по форме Приложения 1а, в электронном виде или на цифровом носителе с последующим, в течение 5 (пяти) рабочих дней, предоставлением подлинников документов, подписанных уполномоченным представителем ЭСО, путем направления нарочным или заказной корреспонденцией с уведомлением о вручении Гарантирующему поставщику.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в соответствии с договором за период декабрь 2016 года - январь 2017 года поставило электрическую энергию ответчику, что подтверждается актами приема-передачи электроэнергии, за спорные периоды.

Однако, обществом с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" данные акты подписаны с разногласиями. Поставленная электроэнергия оплачена частично, в признанном ответчиком размере, в результате, по мнению истца, у ответчика перед ним образовалась задолженность.

Истец направил ответчику претензии от 24.01.2017 N 2103-497 за декабрь 2016 года и от 02.03.2017 N 2103-20 за январь 2017 года.

Ответчик оставил указанные претензии без удовлетворения, что и послужило основанием для обращения в суд с соответствующим иском.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 86 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) предельные уровни нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность) за соответствующий расчетный период рассчитываются гарантирующим поставщиком по шести ценовым категориям. В частности, третья ценовая категория установлена для объемов покупки электрической энергии (мощности), в отношении которых осуществляется почасовой учет, но не осуществляется почасовое планирование, а стоимость услуг по передаче электрической энергии определяется по тарифу на услуги по передаче электрической энергии в одноставочном выражении.

Структура нерегулируемой цены (входящие в нее составляющие) для третьей ценовой категории определена в пункте 91 Основных положений N 442. В нее входят: дифференцированная по часам расчетного периода нерегулируемая цена на электрическую энергию на оптовом рынке, определяемая по результатам конкурентных отборов на сутки вперед и для балансирования системы; средневзвешенная нерегулируемая цена на мощность на оптовом рынке; одноставочный тариф на услуги по передаче электрической энергии с учетом стоимости нормативных технологических потерь электрической энергии в электрических сетях; сбытовая надбавка гарантирующего поставщика; плата за иные услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, определяемая гарантирующим поставщиком в соответствии с пунктом 101 Основных положений N 442.

Предельный уровень нерегулируемых цен для третьей ценовой категории включает ставку за электрическую энергию и ставку за мощность, приобретаемую потребителем (покупателем)

Пунктом 163 Основных положений N 442 обязанность передачи информации о показаниях расчетных приборов учета гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и сетевой организации возложена на потребителя (покупателя).

В соответствии с пунктами 170 и 171 Основных положений N 442 сетевая организация наделена полномочиями контрольного снятия показаний приборов учета. В случае, когда не требуется допуск к энергопринимающим устройствам (объектам по производству электрической энергии (мощности)) и такое контрольное снятие показаний проводилось в отсутствие потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), акт контрольного снятия показаний подписывается сетевой организацией, а также гарантирующим поставщиком (энергосбытовой энергоснабжающей организацией) в случае его присутствия.

Сетевая организация передает гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), в случае если он не участвовал при проведении контрольного снятия показаний, копии актов контрольного снятия показаний в течение 3 рабочих дней после их составления.

Показания расчетных приборов учета, полученные в ходе контрольного снятия показаний, могут быть использованы для определения объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) потребителем (производителем электрической энергии (мощности) на розничном рынке) и для расчета стоимости электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии за тот расчетный период, в котором такое контрольное снятие показаний проводилось. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), который не участвовал в контрольном снятии показаний, с показаниями расчетного прибора учета, указанными в акте контрольного снятия, такой потребитель вправе обратиться к гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) и (или) сетевой организации с требованием о проведении повторного контрольного снятия показаний в его присутствии и (или) присутствии гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Пунктом 173 Основных положений N 442 предусмотрена возможность проведения сетевой организацией внеплановой проверки приборов учета на основании полученного от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде.

Как следует из материалов дела, публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" письменно инициировало совместное контрольное снятие показаний приборов учета 01.11.2016 и 01.12.2016, для чего в адрес сетевой организации, потребителей и энергосбытовой организации были направлены соответствующие уведомления.

Общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" против проведения контрольного снятии показаний возражал, обеспечить присутствие своего представителя и доступ к приборам учета отказался, о чем сообщил истцу письмами от 24.10.2016 N 256 и от 16.11.2016 N 268 (т. 2 л.д. 99 и т. 4 л.д. 104-107).

01.11.2016 представителями акционерного общества "Донэнерго" (сетевая организация), публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (гарантирующий поставщик) составлены акты о том, что на приборах учета изменен пароль, в связи с этим невозможно снять профиль мощности с приборов учета. Акты от 01.11.2016 также были подписаны представителем потребителя - открытого акционерного общества "Азовский хлеб".

Как следует из составленных актов и показаний свидетелей Сергеева М.В. и Харченко А.В. пароль на момент проверки отсутствовал как у представителей сетевой организации, так и гарантирующего поставщика, кроме того, представители потребителей: открытого акционерного общества "Азовский хлеб" и акционерного общества коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб" также заявили об отсутствии у них паролей. Таким образом, факт изменения в спорный период пароля на приборах учета и отсутствие его как у гарантирующего поставщика, так и у сетевой организации подтвержден представленными в материалы дела актами и показаниями свидетелей.

В связи с изложенным информация о почасовых объемах потребления, содержащаяся в приборах учета осталась для сетевой организации и гарантирующего поставщика недоступной, что с учетом технических особенностей счетчика "Меркурий 230" и расчетов между истцом и ответчиком за потребленную электрическую энергию (мощность) по третьей ценовой категории следует расценивать как недопуск к приборам учета.

01.12.2016 представителям акционерного общества "Донэнерго" и публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" отказано в допуске к приборам учета, находящимся в электроустановках расположенных на территории потребителей, что было зафиксировано в актах, подписанных представителями сетевой организации и гарантирующего поставщика.

Таким образом, представители как сетевой организации, так и гарантирующего поставщика дважды 01.11.2016 и 01.12.2016 не были допущены к приборам учета и хранящейся в их памяти информации о почасовых объемах потребления, что свидетельствует об умышленном сокрытии от истца достоверной информации о почасовых объемах потребления, хранящейся в памяти приборов учета, что в свою очередь дает возможность предоставлять недостоверную информацию о величине почасовых объемов, от которых зависит размер оплаты по договору.

Согласно пункту 178 Основных положений N 442 в случае 2-кратного недопуска к расчетному прибору учета, установленному в границах энергопринимающих устройств потребителя, для проведения контрольного снятия показаний или проведения проверки приборов учета объем потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии начиная с даты, когда произошел факт 2-кратного недопуска, вплоть до даты допуска к расчетному прибору учета определяется в порядке, установленном пунктом 166 названного документа для определения таких объемов начиная с третьего расчетного периода для случая непредставления показаний прибора учета в установленные сроки.

На основании изложенного отклоняется довод подателя жалобы о том, что публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не имеет полномочий по снятию и/или проверке правильности снятия показания расчетных приборов учета потребителей общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт", а также не наделено правом доступа к таким приборам.

Пункт 166 Основных положений N 442 предусматривает два варианта расчета:

- при отсутствии контрольного прибора учета;

- при наличии контрольного прибора, в том числе если прибор учета является интегральным.

Истцом в материалы дела представлены расчеты по обеим вышеуказанным методикам.

Так, в соответствии с абзацем 11 пункта 166 Основных положений N 442 в случае непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета:

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к названному документу, а для потребителя, в расчетах с которым используется ставка за мощность, почасовые объемы потребления электрической энергии определяются расчетным способом в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к указанному документу.

Максимальная мощность энергопринимающих устройств в точке поставки потребителя определяется в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к указанному документу.

Согласно пункту 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 "Расчетные способы учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии" в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

а) объем потребления электрической энергии (мощности) в соответствующей точке поставки, МВтч, определяется:

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, по формуле:

, где:

Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, а в случае, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, не предусмотрено распределение максимальной мощности по точкам поставки, то в целях применения настоящей формулы максимальная мощность энергопринимающих устройств в границах балансовой принадлежности распределяется по точкам поставки пропорционально величине допустимой длительной токовой нагрузки соответствующего вводного провода (кабеля), МВт;

T - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии (мощности) за которые в соответствии с пунктами 166, 178, 179 и 181 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии подлежат применению указанные в настоящем приложении расчетные способы, или количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов;

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, по формулам:

для однофазного ввода:

,

для трехфазного ввода:

,

где:

Iдоп.дл. - допустимая длительная токовая нагрузка вводного провода (кабеля), А;

Uф.ном. - номинальное фазное напряжение, кВ;

- коэффициент мощности при максимуме нагрузки. При отсутствии данных в договоре коэффициент принимается равным 0,9;

б) почасовые объемы потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки, МВт/ч, определяются по формуле:

,

где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки, определенный в соответствии с подпунктом "а" названного пункта, МВт/ч.

Согласно представленному в материалы дела расчету, произведенному в соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442, стоимость потребленной ответчиком электроэнергии (мощности) составляет:

- за декабрь 2016 г. - 1 680 675,54 (1 224 095,77 + 456 579,77) руб. без НДС (1983 197,13 руб. с НДС).

- за январь 2017 г. - 1 464 578,30 (1 020 027,52 +444 550,78) руб. без НДС (1728 202,39 руб. с НДС).

При этом из представленных в материалы дела документов и пояснений истца следует, что расчет в соответствии с пунктом 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 им в расчетах не использовался, так как при определении стоимости потребленной ответчиком электроэнергии (мощности) были учтены технические особенности прибора учета "Меркурий 230".

Согласно "Краткому описанию устройства и принципа действия счетчика "Меркурий 230", размещенному на официальном сайте его изготовителя - общества с ограниченной ответственностью "Инкотекс" и "Руководству по эксплуатации счетчика "Меркурий 230" (т. 2 л.д. 109-127, т. 5 л.д. 26-37) при работе с прибором учета предусмотрена парольная защита при выполнении всех возможных команд.

При отсутствии пароля невозможно получить доступ к информации хранящейся в памяти прибора учета. Однако, можно визуально снять показания с прибора учета отраженные на дисплее на момент проверки, то есть без пароля его можно использовать как контрольный интегральный прибор учета, при этом невозможно получить информацию о почасовых объемах потребления электрической энергии, то есть использовать его в качестве интервального.

Согласно абзацу 6 пункта 136 Основных положений N 442 под интегральным прибором учета для целей настоящего документа понимается прибор учета обеспечивающий учет электрической энергии суммарно по состоянию на определенный момент времени.

Согласно абзацам 5 и 7 пункта 166 Основных положений N 442 если контрольный прибор учета является интегральным, то почасовые объемы потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки определяются следующим образом:

для 3-го и последующих расчетных периодов подряд, за которые не предоставлены показания расчетного прибора учета, почасовые объемы потребления электрической энергии в установленные системным оператором плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода определяются как минимальное значение из объема потребления электрической энергии, определенного на основании показаний контрольного прибора учета за расчетный период, распределенного равномерно по указанным часам, и объема электрической энергии, соответствующего величине максимальной мощности энергопринимающих устройств этого потребителя в соответствующей точке поставки, а почасовые объемы потребления электрической энергии в остальные часы расчетного периода определяются исходя из равномерного распределения по этим часам объема электрической энергии, не распределенного на плановые часы пиковой нагрузки. Если определенные таким образом почасовые объемы потребления электрической энергии в плановые часы пиковой нагрузки в рабочие дни расчетного периода, установленные системным оператором, оказываются меньше, чем объем электрической энергии, соответствующий величине мощности, рассчитанной в порядке, предусмотренном пунктом 95 настоящего документа, в ценовых зонах (пунктом 111 названного документа - для территорий субъектов Российской Федерации, объединенных в неценовые зоны оптового рынка) для расчета фактической величины мощности, приобретаемой потребителем (покупателем) на розничном рынке, исходя из определенных в соответствии с абзацем шестым настоящего пункта почасовых объемов потребления электрической энергии, то почасовые объемы потребления электрической энергии в этой точке рассчитываются в соответствии с абзацем шестым настоящего пункта.

Согласно представленному истцом в материалы дела расчету произведенного в соответствии с абзацами 5 и 7 пункта 166 Основных положений N 442 стоимость потребленной ответчиком электроэнергии (мощности) составила:

- за декабрь 2016 года - 661 549,28 (334 204,58 + 327 344,70) руб. без НДС (780 628,14 руб. с НДС).

- за январь 2017 года - 577 986,30 (287 661,38 + 290 324,92) руб. без НДС (682 023,82 руб. с НДС).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в ситуации, когда общий объем потребленной электроэнергии за расчетный период (месяц) сторонами не оспаривается и при этом гарантирующему поставщику неизвестны достоверные почасовые объемы потребления, данный расчет представляется наиболее справедливым и верным.

Суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

С учетом произведенных ответчиком за спорный период оплат сумма задолженности, подлежащая взысканию по настоящему делу, составляет:

За декабрь 2016 года: 329 312,01 руб. (780 628,14 руб. - 451 316,13 руб. оплата за декабрь 2016 г.);

За январь 2017 года: 247 961.48 руб. (682 023,82 руб. - 434062,34 руб. оплата за январь 2017 г.);

Итого взыскиваемая по настоящему делу задолженность составляет - 577273,49 руб.

Довод ответчика о наличии у него почасовых графиков потребленной электроэнергии по спорным точкам поставки, по которым он определил размер платы за потребленную электроэнергию (мощность) по договору подлежит судом отклонению. Расчет стоимости потребленной электроэнергии (мощности) в редакции ответчика в материалы дела не представлен. Кроме того, ответчик не поясняет, каким образом и от кого им была получена данная информация. При этом, заявляя о наличии у него почасовых графиков потребленной электроэнергии по спорным точкам поставки за спорный период, ответчик одновременно ссылается на претензию в адрес акционерного общества "Донэнерго" от 15.12.2016 N 288 и письмо от 20.12.2016 N 290 в которых он указывает на отсутствие у общества с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" возможности производить съем почасовых профилей мощности.

Указание ответчика на то, что ограничение доступа к приборам учета со стороны сетевой организации произошло в середине декабря 2016 года и после направления претензии N 288 от 15.12.16 и письма N 290 от 20.12.16 акционерному обществу "Донэнерго" были возвращены заводские пароли, отклоняется, так как данный довод материалами дела не подтверждается.

При этом, согласно представленному в материалы дела письму акционерного общества "Донэнерго" от 14.11.2017 N 01.07/2855 (т. 5 л.д. 24) сетевая организация не имела возможности получить информацию о почасовых объемах потребления электрической энергии за периоды декабрь 2016 года и январь 2017 года Кроме того, в данном письме указано, что сетевая организация дистанционным доступом к приборам учета не обладает.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что направляемые ответчиком в адрес истца почасовые графики потребленной электроэнергии по спорным точкам поставки не могут быть приняты в качестве надлежащего и достоверного доказательства почасовых объемов потребленной электроэнергии по спорным точкам поставки.

Довод ответчика о неисполнении своих обязательств сетевой организацией по снятию почасовых объемов с приборов учета судом отклоняется. Действия либо бездействия третьих лиц не могут порождать негативных последствий для истца (гарантирующего поставщика) к данным действиям (бездействиям) не причастного и не могут в данном случае являться основанием для неоплаты ответчиком части потребленной электроэнергии (мощности).

Судом установлено, что договор купли-продажи электрической энергии (мощности) N БТ 2380-КПЮ от 10.04.2016 заключен ответчиком в интересах потребителей (акционерного общества "Азовский хлеб" и АО КПФ "Батайскснаб"). Между обществом с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" и акционерным обществом "Азовский хлеб" соответственно заключен договор купли-продажи электроэнергии. Между обществом с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" и АО КПФ "Батайскснаб" заключен договор энергоснабжения. Таким образом, прямые договорные отношения между истцом (гарантирующим поставщиком) и потребителями отсутствуют.

Действия по приобретению электрической энергии у гарантирующего поставщика (истца) и продаже ее потребителям (третьим лицам) осуществляет энергосбытовая организация (ответчик), тем самым выполняя посреднические функции между гарантирующим поставщиком и потребителями, включая получение денежных средств за поставленную электроэнергию с потребителей и оплату их гарантирующему поставщику.

В связи с этим, именно энергосбытовая организация несет перед гарантирующим поставщиком ответственность за действия потребителей, в том числе по изменению паролей на приборах учета и недопуску представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к расчетным приборам учета.

Истец не имеет возможности предъявить требования по оплате за потребленную электроэнергию напрямую потребителю, так как все обязательства по договору за него выполняет энергосбытовая организация (ответчик). При этом, энергосбытовая организация в свою очередь имеет возможность взыскать возникшие у нее убытки с потребителей в рамках заключенных между ними договоров.

Так, согласно пункту 3.4.10. договора энергоснабжения N 0162 от 15.04.2016, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт" и акционерным обществом коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб", потребитель обязан обеспечить беспрепятственный допуск работников энергосбытовой компании и (или) сетевой организации к приборам учета электрической энергии (мощности), установленным в электроустановках Потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов передачи электроэнергии, заявленной (договорной) и разрешенной мощности, контроля отклонений значений активной и реактивной мощности, проведения замеров по определению качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований, а также к электроустановкам Потребителя в целях полного или частичного ограничения режима потребления электроэнергии.

В случае недопуска расчет объемов потребленной электроэнергии производится по установленной мощности токоприемников и числу часов их работы со дня последней замены расчетных приборов учета или проверки схем их включения, но не более чем за три года. При этом расчет производится по тарифу, действующему на соответствующий период".

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Довод ответчика об отсутствии у него какой-либо ответственности за действия потребителей противоречит основным принципам действующего гражданского законодательства. Энергосбытовая организация не может получать только финансовую выгоду, не неся при этом ответственность за действия потребителей в интересах которых ею заключен договор.

В противном случае, лица, в интересах которых энергосбытовой организацией заключены договоры купли-продажи электроэнергии будут иметь возможность бесконтрольно и безнаказанно искажать информацию о величине почасовых объемов потребления электроэнергии, от которых зависит размер оплаты по договору. При этом все убытки будут ложиться исключительно на гарантирующего поставщика, который не будет иметь возможности повлиять на данную ситуацию, а энергосбытовая организация не будет иметь заинтересованности в установлении достоверных показаний приборов учета.

Суд считает, что такая ситуация будет противоречить принципам разумности и справедливости. В соответствии с пунктом 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Ввиду того, что договор купли-продажи электрической энергии в интересах акционерного общества "Азовский хлеб" и акционерного общества коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб" заключило общество с ограниченной ответственностью "Донэнергосбыт", именно оно несет финансовую ответственность за действия потребителей по недопуску представителей гарантирующего поставщика и сетевой организации к расчетным приборам учет и хранящейся в их памяти информации.

Суд отклоняет довод ответчика о том, что не включение ряда пунктов в договор купли-продажи электрической энергии (мощности) N БТ 2380-КПЮ от 10.04.2016 лишает гарантирующего поставщика возможности использовать нормы действующего законодательства и предусмотренные им расчетные способы как необоснованный.

Стороны не заключали соглашение, предусмотренное пунктом 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, исключавшее бы применение Основных положений N 442, в том числе в части проверки правильности снятия показаний расчетных приборов учета.

Более того, в пункте 8.13 договора купли-продажи электрической энергии (мощности) N БТ 2380-КПЮ сторонами согласовано условие, согласно которому все положения договора действуют в части, не противоречащей Основным положениям N 442. При противоречии какого-либо из положений настоящего договора положениям перечисленных нормативных актов, Стороны применяют положения этих нормативных актов.

В связи с вышеизложенным, применение Основных положений N 442 для сторон является обязательным.

Из пояснений лиц, участвующих в деле и показаний свидетелей следует, что трансформаторные подстанции расположены на охраняемой территории потребителей акционерного обществ коммерческо-производственная фирма "Батайскснаб" и акционерного общества "Азовский хлеб", в связи с чем данные организации имеют свободный доступ к счетчикам, а также имеют возможность изменить на них пароли без чьего-либо ведома. При этом доступ иных лиц к приборам учета без разрешения потребителей физически невозможен.

Согласно абзацу 5 пункта 145 Основных положений N 442 в случае если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств, в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками: собственник энергопринимающих устройств, в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с настоящим документом, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета.

Также из пояснений лиц, участвующих в деле, показаний свидетелей и представленных в материалы дела документов следует, что на электросчетчиках, через которые осуществляется учет потребленной электроэнергии акционерным обществом "Азовский хлеб" были установлены "GSM" модемы. Данный факт сторонами не оспаривается.

В пункте 2.4.16 Руководства по эксплуатации счетчика "Меркурий 230 указано, что счетчик обеспечивает: программирование от внешнего компьютера через "GSM" модем смены паролей первого (потребителя энергии) и второго (продавца энергии) уровня доступа к данным.

Таким образом, при наличии на приборах учета установленных "GSM" модемов, имеется возможность дистанционно изменить пароли доступа к данным приборам учета. При этом ни гарантирующий поставщик, ни сетевая организация дистанционным доступом к приборам учета не обладали.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что в ситуации, когда пароль на приборах учета может меняться дистанционно или трансформаторные подстанции находятся на охраняемой территории потребителей, не имеет значения кто является владельцем приборов учета, поскольку доступ к ним возможен без ведома владельца.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Факт нарушения ответчиком своих обязательств по оплате подтвержден имеющимися в деле документами, которые оценены судом с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признаны надлежащими доказательствами по делу, в достаточной степени подтверждающими обоснованность требований истца. Поскольку ответчиком в материалы дела не были представлены доказательства, свидетельствующие о полном выполнении им взятых на себя обязательств по оплате задолженности, суд пришел к выводу о том, что исковые требования о взыскании основной суммы задолженности подлежат удовлетворению в полном объеме в размере 577 273 руб. 49 коп.

Удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика пени начисленной на вышеуказанную судом задолженность за период с 19.01.2017 по 14.11.2017 в сумме 98 364 руб. 98 коп., суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно абзацу 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Поскольку факт неисполнения ответчиком обязанности по оплате задолженности за период декабрь 2016 года и январь 2017 года установлен судом, а доказательств наличия обстоятельств освобождения от ответственности ответчиком не представлено, то требование истца о взыскании с ответчика пени заявлено правомерно.

Проверив произведенный истцом расчет пени, суд апелляционной инстанции признал его методологически и арифметически верным. Истцом в том числе, верно определен период начисления пени и верно применена ставка банковского процента, а также учтены разъяснения Верховного суда Российской Федерации, изложенные в обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016) и указанные при ответе на вопрос N 1, согласно которым при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 08.05.2018 по делу N А53-4297/2017 по сходному спору между теми же лицами.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.01.2018 по делу N А53-11542/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Ильина