Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2018 г. N 20АП-2401/18

г. Тула

7 июня 2018 г.

Дело N А54-3476/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31.05.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.06.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Егураевой Н.В., судей Селивончика А.Г. и Грошева И.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кондратеня Е.В., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "ГПБ-Энергоэффект" (далее - ООО "ГПБ-Энергоэффект", г. Москва, ИНН 7727557887, ОГРН 1057748830644) - представителей Попова Т.Д. (доверенность от 29.12.2017) и Садовникова К.Н. (доверенность от 29.12.2017), от муниципального бюджетного учреждения "Дирекция благоустройства города" (далее - МБУ "ДБГ", г. Рязань, ИНН 6227007450, ОГРН 1026200872631) - представителей Орлова В.Г. (доверенность от 27.10.2017) и Карасева В.В. (доверенность от 05.12.2017), в отсутствие муниципального образования городской округ город Рязань в лице администрации города Рязани, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании, апелляционную жалобу ООО "ГПБ-Энергоэффект" на решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 по делу N А54-3476/2017 (судья Кураксина О.В.),

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГПБ-Энергоэффект" обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, АПК РФ), к МБУ "ДБГ" о взыскании задолженности в размере 5 310 029 руб. 77 коп. и неустойки за период с 25.04.2017 по 31.05.2017 в размере 236 660 руб. 28 коп.

Определением суда от 24.07.2017 к участию в деле привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципальное образование город Рязань в лице администрации города Рязани.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взысканы задолженность в сумме 4 011 191 руб. 31 коп., неустойка в сумме 185 517 руб. 60 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Мотивируя свою позицию, ответчик указывает, что судом первой инстанции нарушены нормы материального и процессуального права, неправомерно не принято экспертное заключение. По мнению заявителя, перерасчет неустойки произведен судом области неправомерно, в связи с чем неверным является распределение судебных расходов.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило. В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Представители истца в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между МБУ "ДБГ" (заказчиком) и ООО "ГПБ-Энергоэффект" (исполнителем) 07 мая 2014 года заключен энергосервисный контракт N 779 на повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы уличного освещения муниципального образования город Рязань, по условиям которого исполнитель оказывает услуги по повышению энергетической эффективности использования энергетических ресурсов системы уличного освещения муниципального образования город Рязань и осуществляет действия, направленные на энергосбережение и сокращение потребления электрической энергии объектом путем реализации энергосберегающих мероприятий, а заказчик оплачивает оказанные исполнителем услуги за счет средств, полученных от экономии электрической энергии (пункт 2.1 контракта).

Под энергосберегающими мероприятиями стороны предусмотрели организационные, правовые, технические, технологические, экономические и иные меры, направленные на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг), включая, в том числе, реализацию следующих мероприятий:

- замену приборов уличного освещения на энергоэффективные,

- замену шкафов управления уличным освещением на новые (современные),

- замену приборов учета на приборы, обеспечивающие возможность автоматизированного коммерческого учета электроэнергии (в т.ч. АИИСКУЭ),

- замену приборов управления на автоматизированные приборы, в т.ч. с возможностью удаленного мониторинга, включения и отключения (АСУНО), - частичную замену электросетей и опор (раздел 1).

Согласно пунктам 2.6, 2.7 контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения контракта с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов и долей размера экономии в натуральном выражении, которые должны обеспечиваться исполнителем за определенный период в результате реализации энергосберегающих мероприятий, указаны в приложении N 9 к контракту. Условия контракта по показателям экономии электроэнергии считаются выполненными, если размер экономии энергетического ресурса с учетом изменения факторов, влияющих на объем потребления энергетических ресурсов, по итогам каждого календарного месяца равен или большего размера экономии энергетического ресурса, указанного в приложении N 9 к контракту. Расчетный период составляет один месяц.

Пунктами 4.2, 4.5, 4.7 контракта предусмотрено, что расчеты осуществляются по окончании расчетного периода (календарного месяца) по результатам достигнутого уровня экономии: при достижении показателей экономии потребления энергетических ресурсов, определенных в соответствии с пунктом 2.6 контракта, или превышения этого уровня заказчик исполняет обязательства по оплате услуг, являющихся предметом контракта, в соответствии с условиями пункта 4.3. Обязанность по оплате услуг исполнителя принимает на себя заказчик. Обязанность заказчика по оплате услуг исполнителя возникает за каждый месяц после подписания первого акта контрольного замера N 2, указанного в приложении N 15.

Заказчик оплачивает услуги, оказанные по контракту, на основании актов об оказании услуг, указанных в приложении N 16, и счетов на оплату, выставленных исполнителем ежемесячно в течение срока действия контракта, при этом расходы на оплату услуг исполнителя по контракту планируются и осуществляются в составе расходов на оплату электроэнергии в соответствии с пунктом 4.11 контракта.

Заказчик в течение 5 дней со дня поступления актов об оказании услуг (приложение N 16) обязан их рассмотреть и подписать либо в письменном виде указать причину(ы), по которым акт не может быть принят.

Цена по контракту определяется в виде процента экономии соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов в денежном выражении, и соответствует цене, указанной исполнителем в заявке и составляет: 322 820 996 руб. Процент, подлежащей уплате исполнителю по контракту, составляет 95% от фактически достигнутой экономии (пункт 4.1).

Стороны в разделе 1 контракта согласовали понятие энергетического базиса - показатели потребления электрической энергии за год, предшествующий году заключения контракта с учетом факторов, влияющих на объем потребления энергетического ресурса.

Пунктом 8.9 контракта установлено, что в случае, если исполнитель докажет путем составления акта, что показатели экономии энергетических ресурсов не были достигнуты по причинам, зависящим от заказчика, то он освобождается от рисков потери собственных затрат и уплаты неустойки (пени). Причины, включая, но не ограничиваясь, могут быть следующими:

- систематическое нарушение режима работы и режима эксплуатации объекта, а также оборудования, установленного исполнителем.

Согласно пункту 8.13 контракта в случае неисполнения заказчиком обязательства по оплате энергосервисного контракта заказчику начисляется неустойка (штраф, пеня), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного энергосервисным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от размера платежа, который должен быть уплачен заказчиком.

17.04.2017 истец письмом исх. ГПБ-ЭЭ/239-17 направил в адрес ответчика акт N 31 об оказании услуг за март 2017 года, расчет средневзвешенного тарифа эл. энергии на цели освещения и экономии эл. энергии по объектам за март 2017 года, акт о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика за март 2017 года, расчет к акту о не достижении экономии, график включения и отключения системы наружного освещения, счет на оплату N 16 от 31.03.2017 на сумму 4 011 191 руб. 31 коп., счет-фактуру N 14 от 31.03.2017.

В установленный контрактом срок денежные средства за оказанные услуги получены не были, разногласий по акту об оказании услуг ответчиком не представлено.

25.04.2017 истец направил в адрес ответчика претензию N ГПБ-ЭЭ/261-17 с требованием в течение 10 рабочих дней с момента получения претензии, произвести оплату по счету N 16 от 31.03.2017.

Ответчик на претензию не ответил, возражений о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика, не представил.

Неисполнение обязательств по оплате оказанных в марте 2017 года услуг по энергосервисному контракту N 779 от 07.05.2014 послужило основанием для предъявления настоящего иска.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Заключенный сторонами энергосервисный контракт является договором возмездного оказания услуг и регулируется нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Предмет энергосервисного договора (контракта) определен в статье 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 261-ФЗ) и составляет осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

В пункте 2 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ предусмотрены обязательные условия энергосервисного контракта: условие о величине экономии энергетических ресурсов (в т. ч. в стоимостном выражении), которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного контракта; условие о сроке действия энергосервисного контракта, который должен быть не менее чем срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным контрактом величины экономии энергетических ресурсов; иные обязательные условия энергосервисных контрактов, установленные законодательством РФ.

В силу пункта 3 статьи 19 Федерального закона N 261-ФЗ энергосервисный контракт может также содержать: условие об обязанности исполнителя обеспечить при исполнении энергосервисного контракта согласованные сторонами режимы, условия использования энергетических ресурсов (включая температурный режим, уровень освещенности, другие характеристики, соответствующие требованиям в области организации труда, содержания зданий, строений, сооружений) и иные согласованные при заключении энергосервисного контракта условия; условие об обязанности исполнителя по установке и вводу в эксплуатацию приборов учета используемых энергоресурсов; условие об определении цены в энергосервисном контракте исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации контракта, в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов; иные определенные соглашением сторон условия.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Факт оказания истцом услуг, предусмотренных условиями контракта, подтверждается представленным в материалы дела актом N 31 об оказании услуг за март 2017 года, расчетом средневзвешенного тарифа эл. энергии на цели освещения и экономии эл. энергии по объектам за март 2017 года, актом о не достижении экономии энергетических ресурсов по причинам, зависящим от заказчика за март 2017 года, расчетом к акту о не достижении экономии, графиком включения и отключения системы наружного освещения, счетом на оплату N 16 от 31.03.2017 на сумму 4 011 191 руб. 31 коп., счет-фактурой N 14 от 31.03.2017.

Учитывая наличие между сторонами спора относительности правильности расчета достигнутой в марте 2017 года экономии электроэнергии в рамках энергосервисного контракта, судом области по ходатайству истца в порядке статьи 82 АПК РФ была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего образования "Национальный исследовательский университет "МЭИ" эксперту Кролину Александру Александровичу.

Судом первой инстанции обоснованно не было принято экспертное заключение по делу в качестве доказательства расчета экономического эффекта за март 2017 года в силу следующего.

В заключении экспертом сделаны выводы о том, что расчет экономического эффекта за март 2017 г. произведен в соответствии с условиями энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, в том числе в полном соответствии с пунктом 4.4 договора и с "Методикой расчета достигнутой экономии...", являющейся приложением N 8 к договору.

В "Методике расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях" (приложение N 8 к договору) объем электроэнергии, потребленный рекламными конструкциями, не является учитываемым в показателях потребления электроэнергии системой уличного освещения города Рязани на 2013 год.

Вместе с тем, объем потребления электроэнергии системой уличного освещения г. Рязани в 2013 г. не влияет на расчет объема экономии электроэнергии в любом отчетном периоде (в т.ч. и в марте 2017 года).

Дополнительно экспертом установлено, что объем потребления электроэнергии системой уличного освещения г. Рязани в 2013 г. влияет на значение плановых показателей (по месяцам) и требует дополнительной верификации.

Значения некоторых показателей энергопотребления, согласованных сторонами при подписании энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, используемых ООО "ГПБ-Энергоэффект" в расчете экономического эффекта за март 2017 года, являются некорректными и для их достоверного расчёта необходима дополнительная информация, которая не была представлена на рассмотрение эксперту.

При этом, для корректности самого расчета экономического эффекта (как за март 2017 г., так и за любой другой отчетный период) не требуется уточнение значений всех величин, а достаточно применять значения мощности системы освещения до и после модернизации, опираясь на данные Рабочей документации.

Осуществить перерасчёт либо корректировку всех величин и показателей энергопотребления, согласованных сторонами при подписании энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, используемых ООО "ГПБ-Энергоэффект" в расчете экономического эффекта за март 2017 года, не представляется возможным и не является необходимым. В расчётах экономического эффекта за любой отчетный период (в т.ч. и за март 2017 года) наиболее целесообразно использовать не данные, зафиксированные в Актах контрольных измерений N 1 (до проведения модернизации) и Актах контрольных измерений N 2 (после проведения модернизации), а показатели мощности системы освещения г. Рязани до и после модернизации, взятые из Рабочей документации.

На основании расчёта величины экономии энергетических ресурсов по энергосервисному договору N 779 от 07.05.2014, полученной с учётом данных, зафиксированных в Рабочей документации системы наружного освещения г. Рязань, экономия электрической энергии для отчетного периода марта 2017 года составляет 1 093 836,6 кВтч, достигает и превышает плановое значение.

То есть платеж в пользу ООО "ГПБ-Энергоэффект" составляет 5 310 029 руб. 77 коп., в том числе НДС 18% - 810 004 руб. 54 коп. В расчете не участвует ряд объектов (ТП) - 13 шт., по которым в распоряжении эксперта отсутствуют данные по показаниям приборов учета. При предоставлении указанных данных экономия электрической энергии для отчетного периода марта 2017 года может быть скорректирована в сторону увеличения.

Однако, как верно отмечено судом области, Методика расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях, приведена в приложении N 8 к контракту, то есть согласована сторонами и прямо предусмотрена договором.

Истцом при подаче искового заявления произведен расчет экономического эффекта за март 2017 г. в размере 4 011 191 руб. 31 коп.

В экспертном заключении же сделан вывод о том, что расчет экономического эффекта за март 2017 г. произведен в соответствии с условиями энергосервисного договора N 779 от 07.05.2014, в том числе в полном соответствии с пунктом 4.4 договора и в соответствии с "Методикой расчета достигнутой экономии...", являющейся приложением N 8 к договору.

Пунктом 1 статьи 424 ГК РФ определено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке (пункт 2 статьи 424 ГК РФ).

Изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Кодексом, другими законами или договором. Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Возражения ответчика в части определения расчета экономического эффекта за март 2017 года основаны на условиях договора, в то время как выводы эксперта в части целесообразности использования при расчетах показатели мощности системы освещения г. Рязани до и после модернизации, взятые из Рабочей документации, а не данные, зафиксированные сторонами в Актах контрольных измерений N 1 и N 2, не дает оснований согласиться с предложенным экспертом расчетом.

Доказательств изменения согласованной сторонами Методики расчета достигнутой экономии с учетом факторов, влияющих на объемы потребления электроэнергии в сопоставимых условиях в приложении N 8 к контракту сторонами не представлено.

Согласно пункту 4.7 контракта заказчик в течение 5 дней со дня поступления актов об оказании услуг (приложение N 16) обязан их рассмотреть и подписать, либо в письменном виде указать причину(ы), по которым акт не может быть принят. Причиной, по которой акт не может быть принят, в том числе является невыполнение условий пункта 3.1.12 контракта.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в отсутствие доказательств направления ответчиком в адрес истца возражений с указанием причин, по которым акт N 31 об оказании услуг за март 2017 года не может быть принят, как и возражений по качеству оказанных услуг, услуги считаются принятыми со стороны заказчика и подлежат оплате.

Доказательства оплаты ответчик в материалы дела не представил.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании долга в размере 4 011 191 руб. 31 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 8.13 контракта за нарушение сроков оплаты оказанных услуг истцом начислена неустойка в сумме 236 660 руб. 28 коп. за период с 25.04.2017 по 09.11.2017.

Методика и размер начисленной неустойки проверены судом области и правильно признаны не верными, поскольку произведены с применением размера ключевых ставок, действующих в соответствующие периоды, тогда как согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Доводы истца в данной части подлежат отклонению, поскольку противоречат вышеуказанной правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации.

Согласно произведенному судом области перерасчету размер неустойки составил 185 517 руб. 60 коп., которая обоснованно взыскана с ответчика в указанном размере с отказом в удовлетворении иска в остальной части.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции неверно произведен перерасчет неустойки, в связи с чем неправомерно распределены судебные расходы, подлежат отклонению, поскольку расчеты суда области проверены судебной коллегией и признаны верными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены, в связи с чем не являются основанием для отмены принятого судебного акта.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), не установлены.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 05.03.2018 по делу N А54-3476/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Егураева

Судьи

А.Г. Селивончик И.П. Грошев