Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 09АП-21097/18

г. Москва

08 июня 2018 г.

Дело N А40-32461/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей А.И. Трубицына, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2018 г. по делу N А40-32461/17, принятое судьей Ведерниковым М.А., по иску ООО "КУРОРТМЕДСЕРВИС" к ООО "Йодные технологии маркетинг", с участием третьих лиц ООО "ФармМедТрейд", ООО "Продуктсервис" о защите исключительных прав

при участии в судебном заседании: от истца Семенов А.В. (представитель по доверенности 09.01.2017 г.); от ответчика Хабаров И.А. (представитель по доверенности 26.09.2017 г.); от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КУРОРТМЕДСЕРВИС" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии маркетинг" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на товарный знак "Морфей" по свидетельству РФ N 355471 в размере 12 500 000 руб.; об изъятии из оборота и уничтожении контрафактного товара "Биологически активная добавка к пище" с незаконно размещенным товарным знаком "Морфей" по свидетельству РФ N 355471, произведенный Обществом с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" в количестве 50 000 шт., дата выпуска 10.2013 г.; об изъятии из оборота и уничтожении орудия, оборудования или иных средств, главным образом используемых Обществом с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" по адресу: Калужская область, Козельский район, г. Козельск, ул. Чкалова д. 75, территория сельхозтехники, или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на средства индивидуализации при производстве контрафактного товара "Биологически активная добавка к пище "МОРФЕЙ. Капли" с незаконно размещенным товарным знаком "Морфей" по свидетельству РФ N355471.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 г. в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчик против удовлетворения иска возражал по основаниям, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, в связи с чем, жалоба рассмотрена без их участия в порядке, установленном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Исковые требования мотивированы тем, что, по мнению истца, с учетом произведенной контрольной закупки 3-х флаконов БАД "Морфей. Капли" в Обществе с ограниченной ответственностью "ФармМедТрейд", согласно информации на упаковке, указанный БАД был произведен Обществом с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" в составе товарной партии в флаконах т/с по 50 мл., в общем количестве 50 000 шт. Дата выпуска Х.2013 г. Размещением обозначения, сходным с товарным знаком N 355471 "Морфей", нарушаются права истца. При этом производителем контрафактной продукции указано Общество с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг", претензии по её качеству принимает Общество с ограниченной ответственностью "ПродуктСервис", в связи с чем, данные товары не были произведены Обществом с ограниченной ответсвтенностью "Курортмедсервис" или с её разрешения.

Согласно произведенному расчету компенсации, ее размер исчисляется истцом следующим образом: 50 000 шт. * 125 рублей *2 = 12 500 000 руб.

Судом первой инстанции в удовлетворении иска отказано. При этом отказ во взыскании компенсации мотивирован отсутствием у истца, защищаемого законом права на товарный знак в классе БАДов. В уничтожении контрафактного товара также отказано, поскольку указанный товар был уничтожен в виду истечения срока его годности.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По требованию об удовлетворении иска в части изъятия из оборота и уничтожении контрафактного товара "Биологически активная добавка к пище" с размещенным товарным знаком "Морфей" по свидетельству РФ N 355471, произведенного Обществом с ограниченной ответственность "Йодные технологии и маркетинг" в количестве 50 000 шт., дата выпуска 10.2013 г., истцом не доказана возможность исполнения решения в указанной части, поскольку товар изготовлен в октябре 2013 г., в связи, с чем согласно паспорту качества N 859 установлен срок его годности в три года.

Согласно п. 7.4.6. постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 17.04.2003 г. N 50 "О введении в действие санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1290-03" (вместе с "СанПиН 2.3.2.1290-03. 2.3.2. Продовольственное сырье и пищевые продукты. Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД). Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы", утвержденные Главным государственным санитарным врачом РФ 17.04.2003 г.) не допускается реализация БАД с истекшим сроком годности.

В соответствии с п. 7.4.7. указанного постановления решение об утилизации или уничтожении принимается в соответствии с Положением о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использования или уничтожения, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации.

Как следует из п. 2. постановления Правительства РФ от 29.09.1997 г. N 1263 (в редакции от 05.06.2013 г.) "Об утверждении Положения о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении" некачественной и опасной признается пищевая продукция, которая не имеет установленных сроков годности (для пищевой продукции, установление сроков годности которой является обязательным) или сроки годности которой истекли.

Таким образом, с учетом истечения срока годности 10.10.2016 г., то есть до принятия иска к производству спорная продукция попадает под понятие некачественной и опасной пищевой продукции, в связи с чем, пищевая продукция с истекшим сроком годности не может быть реализована и использована по своему прямому назначению и подлежала уничтожению. Доказательств продления сроков годности спорной продукции, а равно, как и ее существование, к дате рассмотрения спора по существу истцом не представлено.

При этом в данном случае бремя доказывания наличия указанной продукции возлагается на истца, как на лицо, обращающегося в защиту своего нарушенного права, в связи с чем, истец обязан доказать то обстоятельство, что на момент его обращения в суд его права также продолжают нарушаться.

Вместе с тем, указанная продукция приобреталась истцом 19.02.2014 г., доказательств её существования в последующем, с учетом истечения срока годности, не представлено.

Ответчиком в качестве подтверждения факта уничтожения продукции представлен актом выполненных работ N 105 от 31.12.2014 г.

В связи с вышеизложенным, с учетом того, что вынесенное решение в силу действующего законодательства должно быть исполнимым, отказ в удовлетворении указанного требования является правомерным и обоснованным.

Относительно требования об изъятии из оборота и уничтожении орудия, оборудования или иных средств, главным образом используемых Обществом с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" или предназначенных для совершения нарушения исключительных прав на средства индивидуализации при производстве контрафактного товара "Биологически активная добавка к пище "МОРФЕЙ. Капли" с незаконно размещенным товарным знаком "Морфей" по свидетельству РФ N 355471, судом апелляционной инстанции также не усматривается правовых оснований для принятия доводов апелляционной жалобы, поскольку истцом заявлены исковые требования, имеющие абстрактную формулировку без конкретизации имущества, подлежащего уничтожению.

В свою очередь, удовлетворение такого требования влечет нарушение принципа исполнимости судебного акта и исключает возможность удовлетворения данного искового требования.

По своей сути доводы апелляционной жалобы, в сущности, сводятся к отрицанию всех установленных судом первой инстанции обстоятельств.

Вместе с тем, указанные возражения не имеют правового значения при разрешении спора, а также при рассмотрении апелляционной жалобы, поскольку в рамках настоящего спора подлежит установлению лишь одно обстоятельство - наличие у истца права на защиту данного товарного знака в период, когда его права, предположительно были нарушены.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что товарный знак N 355471 в рамках дела N СИП-434/2013 не фигурировал, а указанный товарный знак перешел к истцу при заключении сторонами спора мирового соглашения в рамках дела N А40- 34865/13.

Основанием для обращения с иском послужили обстоятельства, связанные с наличием у истца права на товарный знак Морфей по регистрации N 355471, заявка N 2006722385, дата приоритета 08.08.2006 г., дата регистрации 23.07.2008 г., зарегистрированный в отношении товаров 29 класса МКТУ.

При этом к товарам 29 класса МКТУ относятся мясо, рыба, птица и дичь; мясные экстракты; овощи и фрукты консервированные, сушеные и подвергнутые тепловой обработке; желе, варенье, компоты; яйца, молоко и молочные продукты; масла и жиры пищевые; альгинаты пищевые; анчоусы; арахис обработанный; белки пищевые; белок яичный; бобы консервированные; бобы соевые консервированные; бульоны; варенье имбирное; вещества жировые для изготовления пищевых жиров; гнезда птичьи съедобные; горох консервированный; грибы консервированные; дичь; желатин пищевой; желе мясное; желе пищевое; желе фруктовое; желток яичный; жир кокосовый; жир свиной; жиры животные; жиры пищевые; изделия колбасные; изюм; икра; казеин пищевой; капуста квашеная; клей рыбий пищевой; колбаса кровяная; консервы мясные; консервы овощные; консервы рыбные; консервы фруктовые; концентраты бульонные; корнишоны; креветки; крем сливочный; крокеты; куколки бабочек шелкопряда, употребляемые в пищу; лангусты [неживые]; лосось; лук консервированный; маргарин; маринад из шинкованных овощей с острой приправой; мармелад; масла растительные; масло арахисовое; масло какао; масло кокосовое; масло сливочное; мидии [неживые]; миндаль толченый; мозг костный пищевой; моллюски [неживые]; молоко; мука рыбная для употребления в пищу; мякоть фруктовая; мясо; мясо консервированное; овощи консервированные; овощи сушеные; овощи, подверженные тепловой обработке; оладьи картофельные; оливы консервированные; омары [неживые]; орехи кокосовые сушеные; орехи обработанные; паста томатная; паштеты из печени; пектины пищевые; печень; пикули; плоды или ягоды, сваренные в сахарном сиропе; порошок яичный; продукты из соленого свиного окорока; продукты молочные; продукты рыбные; протеины пищевые; птица домашняя [неживая]; пыльца растений, приготовленная для пищи; пюре клюквенное; пюре яблочное; ракообразные [неживые]; рыба [неживая]; рыба консервированная; салаты овощные; салаты фруктовые; сало; сардины; свинина; сельдь; сливки взбитые; смеси жировые для бутербродов; сок томатный для приготовления пищи; соки овощные для приготовления пищи; солонина; сосиски в сухарях; составы для приготовления бульона; составы для приготовления супов; субпродукты; супы; супы овощные; сыры; таини [тесто из зерен кунжута]; творог соевый; травы пряно-вкусовые консервированные; трепанги [неживые]; трюфели консервированные; тунец; устрицы [неживые]; ферменты сычужные; филе рыбное; финики; фрукты глазированные; фрукты замороженные; фрукты консервированные; фрукты, консервированные в спирте; фрукты, подверженные тепловой обработке; хлопья картофельные; хьюмос [тесто из турецкого гороха]; цедра фруктовая; чечевица консервированная; чипсы картофельные; чипсы фруктовые; экстракты водорослей пищевые; экстракты мясные; яйца улитки; яйца; в том числе перечисленные товары 29 класса, содержащие биологически-активные добавки, включая биологически-активные вещества, а именно пищевые добавки, относящиеся к товарам 29 класса.

Исходя их изложенной формулировки, суд апелляционной инстанции усматривает, что действие данного класса не распространяется на БАДы лекарственного свойства, в то время как исковые требования мотивированы распространением ответчиком БАДов, направленных на нормализацию сна человека.

Как усматривается из МКТУ к 5 классу относятся изделия фармацевтические, препараты медицинские и ветеринарные; изделия гигиенические для медицинских целей; диетическое питание и вещества для медицинских или ветеринарных целей, детское питание; пищевые добавки для человека и животных; пластыри, перевязочные материалы; материалы для пломбирования зубов и изготовления зубных слепков; дезинфицирующие средства; препараты для уничтожения вредных животных; фунгициды, гербициды.

Также в информационном письме Роспатента N 10/37-646/23 от 05.11.2008 г. "О классификации биологически-активных добавок к пище в соответствии с МКТУ и об установлении их однородности с другими товарами и услугами для целей регистрации товарных знаков" указано, что БАД и лекарственные препараты могут иметь одинаковое медицинское назначение (профилактика болезней, оздоровление), одинаковое исходное сырье и способы его получения, могут совпадать формы, в которых производятся БАД к пище и лекарственные средства, одинаковыми являются условия сбыта (через аптечную сеть) и круг потребителей (люди, нуждающиеся в целенаправленном воздействии на свой организм в медицинских целях).

При этом выводы, содержащиеся в информационном письме N 10/37-646/23, сделаны на основе анализа нормативных документов, регулирующих производство и оборот БАД и лекарственных средств.

Исходя из системного анализа документов, регулирующих производство и оборот БАД и лекарственных средств, усматривается, что, хотя БАД и фармацевтические препараты представляют собой самостоятельные виды продукции, они являются однородными товарами в соответствии с установленными критериями однородности товаров.

Таким образом, на предлагаемые к продаже БАДы не распространяется действие товарного знака истца, поскольку класс 29 МКТУ не действует в отношении лекарственных препаратов.

Более того, суд учитывает, что по делу N А40-219387/16 истцом также представлялся паспорт качества N 859 в качестве подтверждения производства биологически активной добавки "Морфей". Капли" в количестве 50 000 штук, в связи с чем, истец в настоящем споре взыскивает компенсацию в таком же объеме, как и по делу N А40-219387/16, только в рамках иного товарного знака.

Ссылки истца на ошибочность выводов суда в части применения судом первой инстанции преюдиции, с учетом положений ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, добросовестность приобретателя титула по товарному знаку, а также иные указанные в жалобе доводы не могут быть приняты апелляционным судом во внимание, поскольку, по своей сути сводятся к несогласию истца с выводами суда первой инстанции, что само по себе не может служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки имеющихся в деле доказательств в их совокупности, апелляционным судом признается законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска.

Исходя из выше изложенного, апелляционный суд полагает, что разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на истца расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2018 года по делу N А40-32461/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

А.И. Трубицын Д.В. Пирожков