Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 06АП-2784/18

г. Хабаровск

15 июня 2018 г.

А73-613/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мамонтовой Н.А.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Быстрова А.Н. по доверенности от 30.01.2018;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Усова Р.А. по доверенности от 14.12.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Самплекс": Куценко Д.В. по доверенности от 21.02.2018;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Самплекс" и управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от 17.04.2018

по делу N А73-613/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Леоновым Д.В.

по заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконным заключения от 14.11.2017 N 8/8983 по результатам проверки сведений о включении общества с ограниченной ответственностью "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Самплекс", акционерное общество "РусГидро Снабжение",

установил:

28.07.2017 в Единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31705370799 о проведении запроса предложений на право заключения договора поставки скорлуп для нужд акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (далее - АО "ДГК"). Организатор закупки - акционерное общество "РусГидро Снабжение" (далее - АО "РусГидро Снабжение"), заказчик - АО "ДГК"

Начальная максимальная цена лота - 75 653 389,93 руб. без НДС. Место поставки товара - г. Хабаровск, г. Комсомольск-на-Амуре, г. Владивосток. Срок поставки товара (общий) - с 15.09.2017 по 01.11.2017.

Срок подведения итогов закупки: 31.08.21017 в 17 час. 00 мин. местного времени.

Срок начала приема заявок - 28.07.2017, срок окончания приема заявок -08.08.2017

До окончания срока подачи заявок в адрес организатора закупочной процедуры поступило 5 заявок, в том числе и заявка общества с ограниченной ответственностью "Самплекс" (далее - ООО "Самплекс").

Поскольку 4 заявки были отклонены закупочной комиссией, решением, оформленным протоколом от 31.08.2017 N РГС-222/ОЗП-ВП, открытый запрос предложений признан несостоявшимся, в связи с чем было решено заключить договор с единственным участником закупки - ООО "Самплекс", заявка которого признана соответствующей требованиям документации о закупке. Данный протокол размещен в Единой информационной системе 31.08.2017.

По итогам проведения закупочной процедуры договор поставки продукции производственно-технического назначения со стороны ООО "Самплекс" подписан не был, что послужило АО "ДГК" поводом для обращения в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Хабаровское УФАС России) с заявлением от 18.10.2017 N 81.1/9464 о включении сведений об ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления комиссией Хабаровского УФАС России принято заключение от 20.11.2017 N 8/8983 (далее - Заключение), в соответствии с которым факт уклонения ООО "Самплекс" от заключения договора поставки не подтвержден.

Не согласившись с Заключением, АО "ДГК" (заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным Заключения.

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-613/2018, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены ООО "Самплекс" и АО "РусГидро Снабжение".

Решением от 17.04.2018 по делу N А73-613/2018 суд признал незаконным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 14.11.2017 N 8/8983 по результатам проверки сведений о включении ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков, обязал управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю рассмотреть обращение Акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" от 05.10.2017 N 81.1/9464 о включении сведений об участнике закупки ООО "Самплекс" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и приказа Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, ООО "Самплекс" и Хабаровское УФАС России подали апелляционные жалобы, которые были приняты к рассмотрению соответствующими определениями от 21.05.2018 и от 06.06.2018 Шестого арбитражного апелляционного суда.

Оба заявителя апелляционных жалоб считают решение суда первой инстанции незаконным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, подлежащим отмене, при этом ООО "Самплекс" просило прекратить производство по делу в связи с отсутствием у Заключения признаков ненормативного правового акта, Хабаровское УФАС России просило пересмотреть дело по существу и принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении требования АО "ДГК".

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителей апелляционных жалоб поддержали заявленные в жалобах доводы и требования.

Представитель АО "ДГК" в судебном заседании не согласился с доводами заявителей жалоб, считает, что прекращение производства по делу лишит организатора и заказчика закупки права на судебную защиту, приведет к неопределенности относительно дальнейшего поведения сторон при отсутствии заключенного договора.

АО "РусГидро Снабжение" не согласилось с апелляционными жалобами, считает правильным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства другого третьего лица о прекращении производства по делу, а принятое решение правильным по существу.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвовавших в судебном заседании, обсудив доводы апелляционных жалоб и отзыва, коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со ст. 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе об оспаривании затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, арбитражному суду подведомственны дела об оспаривании ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия.

В рассматриваемом случае заявитель, ссылаясь на нормы главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве способа защиты нарушенного права избрал требование о признании недействительным Заключения комиссии Управления о неподтверждении факта уклонения ООО "Самплекс" от заключения договора поставки, полагая, что данный документ является ненормативным правовым актом.

При рассмотрении настоящего спора суд должен руководствоваться указанной главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, устанавливающей порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, и установить, является ли обжалуемый документ ненормативном правовым актом.

Ненормативным правовым актом является индивидуальный акт, вынесенный уполномоченным должностным лицом органа, осуществляющего публичные полномочия, адресованный определенному лицу (кругу лиц), и содержащий обязательные для этого лица (круга лиц) предписания, распоряжения, влекущие юридические последствия.

Частями 1 - 3 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) предусмотрено:

- ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе;

- в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров;

- перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации;

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3).

На основании части 6 статьи 5 Закона о закупках включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

На основании пункта 5.3.4. Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков и единственных поставщиков российских вооружения и военной техники, предусмотренные Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в пределах своей компетенции.

Согласно пункту 2.1. приказа Федеральной антимонопольной службы России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое заявителем в рамках данного дела Заключение не обладает признаками ненормативного правового акта (решения руководителя ФАС России), поскольку оно не содержит обязательных предписаний, исполнение которых обеспечено мерами государственного принуждения, носит рекомендательный характер, право принятия окончательного решения принадлежит ФАС России.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Самплекс" о прекращении производства по делу, при этом сослался на пункт 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017). Между тем, в настоящем деле не оспаривалось решение об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об участнике закупки.

АО "ДГК" считает, что без оспаривания Заключения невозможно разрешить спорную ситуацию, связанную с закупкой и заключением договора, но не учитывает, что гражданско-правовой спор между организатором и заказчиком закупки, с одной стороны, и ООО "Самплекс" - с другой не зависит от оспариваемого Заключения, которое для гражданско-правового спора не имеет значения.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, производство по делу должно быть прекращено.

Государственная пошлина, уплаченная при подаче заявления, возвращается АО "ДГК" из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагаются на АО "ДГК".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

отменить решение от 17.04.2018 по делу N А73-613/2018 Арбитражного суда Хабаровского края.

Прекратить производство по делу.

Возвратить акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Взыскать с акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Самплекс" государственную пошлину в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова Е.Г. Харьковская