Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2018 г. N 21АП-840/18

15 июня 2018 г.

дело N А84-2209/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баукиной Е.А., судей Рыбиной С.А., Чертковой И.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Замятиной М.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" на решение Арбитражного суда города Севастополя от 02 марта 2018 года по делу N А84-2209/2017 (судья - Погребняк А.С.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (ИНН 3435098043, ОГРН 1083435008425; 143900, Московская область, город Балашиха, шоссе Западная Промзона Энтузиастов, дом 7, помещение 100)

к государственному бюджетному учреждению "Дирекция капитального строительства" (ИНН 9204007681, ОГРН 1149204015058; 299011, город Севастополь, улица Ленина, дом 2; 299053, город Севастополь, улица Вакуленчука, дом 33В)

о признании решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта недействительным

и по встречному иску государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" (ИНН 9204007681, ОГРН 1149204015058; 299011, город Севастополь, улица Ленина, дом 2; 299053, город Севастополь, улица Вакуленчука, дом 33В)

к обществу с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (ИНН 3435098043, ОГРН 1083435008425; 143900, Московская область, город Балашиха, шоссе Западная Промзона Энтузиастов, дом 7, помещение 100)

о взыскании денежных средств,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика:

- департамента капитального строительства города Севастополя (ИНН 9204003373, ОГРН 1149204006434; 299059, город Севастополь, проспект Героев Сталинграда, дом 64; 299011, город Севастополь, улица Ленина, дом 2),

- общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Южный город" (ИНН 9203538658, ОГРН 1159204023208; 299045, город Севастополь, улица Репина, дом 15, корпус 2),

в присутствии:

от общества с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" - представителей Макаренко О.В. на основании доверенности от 07.09.2017 б/н, Васильевой О.С. на основании доверенности от 07.09.2017 б/н,

от государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" - представителя Данилишиной Е.С. на основании доверенности от 29.03.2018 N 300,

в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Севастополя к государственному казенному учреждению "Капитальное строительство" (далее - Учреждение) с исковым заявлением о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 08-17/ЕП, направленного уведомлением от 14.04.2017 N 1453.

Определением от 16.06.2017 исковое заявление принято к производству Арбитражного суда города Севастополя.

Определением от 04.08.2017 к производству Арбитражного суда города Севастополя принято встречное исковое заявление Учреждения к Обществу о взыскании денежных средств в сумме 843645 руб. 44 коп., в том числе: неустойки за нарушение сроков строительства объекта в сумме 514096 руб. 44 коп. и штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств в сумме 329549 руб. 00 коп.

Решением от 02.03.2018 иск Общества удовлетворен. Признано недействительным решение государственного казенного учреждения "Капитальное строительство" (Государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства") от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 08-17/ЕП, заключенного между обществом с ограниченной ответственностью "ПрогрессСтрой" и государственным казенным учреждением "Капитальное строительство". В удовлетворении встречного иска государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" отказано.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальный иск Общества, пришел к выводу, что истец не доказал наличие в результате работ существенных недостатков, которые не позволят производить эксплуатацию Объекта в соответствии с его целевым назначением, что явилось основанием для принятия оспариваемого решения от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта от 02.03.2017 N 08-17/ЕП.

Требования Учреждения по встречному иску отклонены судом первой инстанции по тому, что государственным контрактом не предусмотрены промежуточные сроки для предъявления подрядчиком заказчику результата работ, а потому их выполнение и предъявление обществом учреждению возможно до 28.04.2017. Поскольку процедура приемки работ по контракту отсутствовала, то у подрядчика не возникла обязанность по устранению вмененных ему заказчиком недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и, тем более, в течение гарантийного срока эксплуатации объекта. Кроме того, 14.04.2017, то есть до истечения срока действия контракта (28.04.2017), заказчик отказался от его исполнения в одностороннем порядке. Следовательно, срок исполнения принятых на себя подрядчиком обязательств не пропущен, а доводы учреждения о дефектности выполненных обществом работ не нашли своего подтверждения в ходе судебного разбирательства, что, в свою очередь, свидетельствует об отсутствии правовых и фактических оснований для начисления обществу пени за нарушение сроков исполнения обязательств по устранению недостатков. Требование Учреждения о взыскании с Общества штрафа за нарушение условий контракта не подлежит удовлетворению, как не доказанное при рассмотрении настоящего спора.

Не согласившись с указанным решением арбитражного суда первой инстанции, Учреждение обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 02.03.2018; в удовлетворении иска Общества к Учреждению отказать, удовлетворить встречный иск Учреждения к обществу о взыскании пени и штрафа.

Основаниями для отмены обжалуемого решения заявитель указывает несоответствие выводов суда о несущественности и устранимости выявленных недостатков работ фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам (акту экспертного исследования от 07.06.2017 N 449/1-5); в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие согласование с Заказчиком изменения проектных решений; Общество не доказало надлежащее исполнение обязательства по договору подряда, исполнение обязательства с необходимой степенью заботливости и осмотрительности; судом не дана оценка ни доводам, ни доказательствам, представленным Учреждением; суд не применил статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) к проведению Обществом исследования фундамента и фундаментных плит на объекте без извещения Учреждения. Расчет неустойки, во взыскании которой суд первой инстанции Учреждению отказал, произведен за нарушение срока устранения недостатков выполненных скрытых работ (26 календарных дней с 30.03.2017 по 24.04.2017) в соответствии с пунктом 7.8 государственного контракта, разделом 5 постановления Правительства Российской Федерации от 11.08.2014 N 790, статьей 723 ГК РФ.

Определением от 09.04.2018 апелляционная жалоба принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на апелляционную жалобу от 06.06.2018 Общество просит решение от 02.03.2018 оставить без изменения, поскольку суд обоснованно исследовал все доказательства по делу в соответствии со статьей 71 АПК РФ (в совокупности) и с учетом всех представленных в материалы дела строительно-технических исследований объекта, проводившихся с привлечением государственных строительных экспертов ФБУ Севастопольская ЛСЭ Минюста России, а также пояснений самих экспертов, пришел к выводу об отсутствии доказательств существенного нарушения Обществом условий государственного контракта, поскольку все выявленные недостатки работ являлись устранимыми без значительных временных затрат (в течение одного дня) и расходов. Решение об одностороннем отказе от государственного контракта принято Учреждением 14.04.2017, то есть ранее даты окончания работ 28.04.2017, что лишило Общество (подрядчика) закончить работы в установленный контрактом срок, следовательно, требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ не обоснованно. Представленный Учреждением акт комиссионного обследования Объекта от 04.04.2017 не является доказательством некачественного выполнения скрытых работ (отклонений от проектно-сметной документации при укладке фундамента), поскольку составлен при визуально-инструментальном осмотре при отсутствии специалистов, без участия представителей Общества и без его извещения об осмотре. Заказчик (Учреждение) заявило Обществу требование о вскрытии фундамента в письме от 19.04.2017 N 1497 то есть после одностороннего отказа от государственного контракта 14.04.2017. Ссылка Учреждения на акт экспертного исследования от 07.06.2017 N 449/1-5 не состоятельна, поскольку на момент данного экспертного исследования фундамент в с. Верхнесадовое был полностью демонтирован, а потому определить: соответствует ли он проекту не представлялось возможным; экспертом в исследовании отображены результаты выездного совещания ответчика от 04.04.2017.

В судебное заседание апелляционной инстанции третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания (согласно положениям статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), явку представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

В судебном заседании 03.05.2018 рассмотрено и отклонено ходатайство Учреждения о вызове экспертов ФБУ Севастопольская ЛСЭ Минюста России Воробьевой Е.Ю. и Прониной Н.С. для дачи показаний по существу возникших вопросов учитывая следующее.

По материалам дела акт экспертного исследования от 10.04.2017 N 375/1-7, составленный экспертом Воробьевой Е.Ю., и акт экспертного исследования от 07.06.2017 N 449/1-5, составленный экспертом Прониной Н.С., не являются заключениями судебной экспертизы, а приобщены в качестве документов (статья 75 АПК РФ). Следовательно, Воробьева Е.Ю. и Пронина Н.С. не обладают статусом судебного эксперта в настоящем деле (статья 55 АПК РФ), а значит, они не могут быть допрошены по правилам статьи 86 АПК РФ как эксперты.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ГКУ "Капитальное строительство" (государственный заказчик) и ООО "ПрогрессСтрой" (подрядчик) 02.03.2017 заключен государственный контракт N 08-17/ЕП, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами Российской Федерации и на условиях, предусмотренных контрактом и нормативными требованиями Российской Федерации (далее - Контракт).

Цена Контракта определена в размере 6590980,73 руб. (пункт 2.1 Контракта).

Приложением N 2 к Контракту является сводный сметный расчет стоимости строительства на сумму 6590980,73 руб.

Согласно пункту 3.2 Контракта начало выполнения работ закреплено с даты его заключения.

Срок выполнения работ (окончательная дата, до истечения которой должен быть передан результат работ) - 28.04.2017 (пункт 3.3 Контракта).

В соответствии с пунктом 3.4 Контракта заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. При обнаружении отступлений от условий контрактов, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, заказчик обязан немедленно заявить об этом.

При выполнении работ подрядчик исполняет указания заказчика, представителей авторского и государственного строительного надзора, не противоречащие условиям Контракта (пункт 3.6.4 Контракта).

Заказчик производит поэтапную приемку выполненных работ в соответствии с графиком производства и оплаты работ. Сдача подрядчиком и приемка заказчиком соответствующего этапа работ осуществляются в срок, определенный графиком производства и оплаты работ, и оформляются подписанием акта (КС-2) и справки о стоимости работ (КС-3), (пункт 4.1 Контракта).

В силу пункта 4.5 Контракта в случае, если в ходе приемки этапа работ будут выявлены отдельные недостатки (дефекты), которые не позволят производить нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с его целевым назначением, стороны совместно составляют протокол о недостатках (дефектах), в котором указывается перечень и характер выявленных недостатков (дефектов), а также срок, необходимый подрядчику для их устранения. Заказчик осуществляет контроль за действиями подрядчика по принятию мер по устранению недостатков (дефектов), выявленных в ходе приемки этапа работ в установленные протоколом о недостатках (дефектах) сроки.

В пункте 4.6 Контракта оговорено, что в случае отказа подрядчика от подписания протокола о недостатках (дефектах), заказчик самостоятельно составляет и подписывает такой протокол. Составленный и подписанный таким образом протокол о недостатках (дефектах) направляется подрядчику в соответствии с требованиями настоящего контракта.

Согласно пункту 5.4.10 Контракта подрядчик обязан письменно известить заказчика о готовности скрытых работ (работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, качество и точность которых невозможно определить после выполнения последующих работ) не менее, чем за 72 часа до начала приемки соответствующих работ. Подрядчик обязан приступать к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов их освидетельствования. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика в случае, когда он не был информирован об этом или информирован с опозданием, подрядчик обязан по требованию заказчика за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить за свой счет. В случае необоснованной неявки представителя заказчика в указанный подрядчиком срок подрядчик составляет односторонний акт. Вскрытие работ в этом случае по требованию заказчика производится за его счет.

В соответствии с пунктом 9.6 Контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским законодательством Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения договора подряда, договора строительного подряда.

Приказом от 03.03.2017 от Учреждения ответственным за осуществление технического надзора по объекту капитального строительства "Модульная врачебная лаборатория с. Верхнесадовое" назначен главный специалист отдела технического надзора за капитальным строительством и реконструкцией Учреждения - Лызлов С.Н.

Приказом от 03.04.2017 Учреждением создана комиссия по проверке объекта строительства "Модульная врачебная лаборатория с. Верхнесадовое" с целью проверки на соответствие объекта требованиям проектной документации, иным нормативно-правовым актам, регулирующим порядок ведения строительно-монтажных работ.

Государственный заказчик в письме от 24.03.2017 N 1148 указал на то, что при посещении объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", главным специалистом отдела технического надзора Лызловым С.Н. выявлено, что на строительных площадках с нарушениями норм и правил выполнены работы по устройству фундаментов под модульные врачебные амбулатории (т. 1, л.д. 67).

В дополнение Учреждение уведомило подрядчика (Общество) о том, что последним не представлены сертификаты на используемые строительные материалы, паспорта качества бетонной

смеси и результаты лабораторных испытаний качества бетона.

В связи с этим Учреждение потребовало остановить Обществом производство строительно-монтажных работ, произвести демонтаж выполненных работ по устройству фундаментов (плит) и возобновить ведение строительно-монтажных работ после предъявления основания под устройство бетонной подготовки.

Срок исполнения требований определен до 29.03.2017.

В письме от 27.03.2017 N 1170 Учреждение указало на то, что поскольку по состоянию на 27.03.2017 документация, подтверждающая качество и соответствие выполненных работ требованиям проектной документации, а также иным нормативно- правовым актам, регулирующим порядок ведения отчетно-исполнительной документации заказчику не поступила, то требования, предъявленные в письме от 24.03.2017 N 1148, сохраняют свою силу (т. 1, л.д. 69).

Согласно протоколу совещания Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 28.03.2017 N 7-ФЦП зафиксировано принятие к сведению информацию ГКУ "КС" о системном нарушении подрядчиком - ООО "ПрогрессСтрой" порядка уведомления заказчика при предоставлении на освидетельствование скрытых работ на объектах - Модульные врачебные амбулатории (5 объектов); решением, принятым на совещании, согласно указанного протокола, было обязано подрядную организацию ООО "ПрогрессСтрой", выполняющую в соответствии с государственными контрактами строительно-монтажные работы по объектам, в том числе, "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", в срок до 30.03.2017 провести на всех объектах демонтаж фундаментов в связи с выявленными нарушениями в производстве скрытых работ и в срок до 03.04.2017 завершить работы по устройству новых фундаментов.

Согласно протоколу совещания Правительства Севастополя по вопросу "О реализации мероприятий федеральной целевой программы "Социально-экономическое развитие Республики Крым и г. Севастополь до 2020 года" от 04.04.2017 N 8-ФЦП было принято решение Департаменту капитального строительства города Севастополя, ГКУ "КС" в срок до 04.04.2017 направить в правоохранительные органы информацию о противоправных действиях подрядной организации ООО "ПрогрессСтрой", выполняющей строительно-монтажные работы, в том числе, по объекту: Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое"; в срок до 04.04.2017 начать процедуру расторжения государственных контрактов с подрядной организацией ООО "ПрогрессСтрой" в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по государственным контрактам.

Согласно акту от 04.04.2017 выездного технического совещания с целью проведения проверки соответствия требованиям проектной документации по объектам, в том числе, Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" в ходе визуальноинструментального осмотра были выявлены замечания: отсутствует ограждение строительной площадки; отсутствует обмазочная гидроизоляция фундаментов; защитный слой армирования бетонной плиты не соответствует проектным решениям; высотные отметки верха бетонной плиты не соответствует проектным решениям, в частности, отметка верха плиты на 95 мм выше проектной; горизонтальность плоскости плиты не соблюдена, перепад высот 64 мм; устройство ленточного фундамента было произведено без опалубки, что повлияло на геометрию фундамента; при визуальном осмотре выявлено отсутствие щебеночного основания под бетонной плитой (т.1, л.д. 87-88).

В гарантийном письме от 05.04.2017 N 132 ООО "ПрогрессСтрой" указало на то, что во исполнение предписания - письма от 24.03.2017 N1148 в период с 06.04.2017 по 08.04.2017 подрядчик произведет демонтаж фундаментов и конструкций, незамедлительно возобновит работы по устройству новых фундаментов до 16.04.2017 г. (т. 1, л.д. 86).

Комплектация объектов модулями начнется не позднее 14.04.2017.

Судом установлено, что по заявлению ООО "ПрогрессСтрой" экспертом ФБУ "Севастопольская ЛСЭ Минюста России" Воробьевой Е.Ю. было проведено строительно-техническое исследование фундамента объекта Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое, по адресу: г. Севастополь, с. Верхнесадовое, ул. Севастопольская 66.

Как усматривается из Акта экспертного исследования от 10.04.2017 N 375/1 -7, выполненная строительная конструкция фундамента на объекте "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" соответствуют строительным нормам и правилам, однако имеет несоответствия проектной документации, которые являются незначительными и не влияют на прочность и устойчивость конструкции фундамента объекта, не увеличивают нагрузки и не могут привести к развитию трещин, деформаций, а впоследствии и разрушению объекта исследования, увеличение диаметра и марки арматуры увеличивают прочность конструкции в целом.

Конструкция фундамента не имеет внешних видимых дефектов и повреждений, конструкция фундамента в целом соответствует строительным нормам и правилам, выполнена качественно.

ООО "ПрогрессСтрой" 13.04.2017 направило в адрес Правительства Севастополя письмо с указанием на необоснованный отказ государственного заказчика в приемке выполненной конструкции фундаментов, соответствующих технологии строительства, строительным нормам и правилам, и на причинение убытков ООО "ПрогрессСтрой".

Учреждение письмом от 13.04.2017 N 1431 указало на выявленные замечания в ходе выездного совещания от 04.04.2017 при визуальном осмотре объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", а также на грубое нарушение проектных решений по армированию фундаментов, что влияет на несущую способность зданий.

Учреждение 14.04.2017 приняло решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 08-17/ЕП (т. 1, л.д. 16, 100), ссылаясь на положения статей 450-1, 717, 723 ГК РФ, статью 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и указывая то, что подрядчик не передал государственному заказчику оформленную исполнительную документацию, не устранил выявленные нарушения и недостатки, чем нарушены пункты 4.5, 4.6, 4.7, 4.9.5, 5.4.5, 5.4.10, 6.6, 9.6, 9.8 Контракта.

Уведомление от 14.04.2017 N 1453 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта было направлено Учреждением Обществу и получено последним.

Письмом от 14.04.2017 N 1458 Учреждение уведомило Общество о нарушении условий государственного контракта и отсутствии по состоянию на

14.04.2017 оформленной в установленном порядке исполнительной документации, не устранении выявленных недостатков.

ООО "ПрогрессСтрой" 14.04.2017 направило в адрес Учреждения претензию, согласно которой просило заказчика компенсировать убытки в размере 402447,26 руб. - затраты на установку фундаментов "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", обоснованную выводами строительно-технического исследования ФБУ Севастопольская ЛСЭ Минюста РФ о том, что конструкция фундамента соответствует строительным нормам и правилам, а также технологиям строительства, применимым к конструкциям данного типа.

Письмом от 18.04.2017 N 175 ООО "СК "Южный город" сообщило Учреждению о выявленного при демонтаже монолитного железобетонного фундамента Модульной врачебной амбулатории в с. Верхнесадовое несоответствия выполненных строительных работ проектной документации, на некачественное выполнение строительно-монтажных работ подрядной организацией ООО "ПрогрессСтрой".

Общество 18.04.2017 (вх. N 1782) с сопроводительным письмом от 18.04.2017 N 162 передало Учреждению исполнительную документацию по Контракту (т.2, л.д. 22-42).

18.04.2017 ООО "ПрогрессСтрой" направило в адрес Губернатора Севастополя письмо N 164 с указанием на то, что проведенным строительно-техническим исследованием (акт N375/1-7 от 10.04.2017) установлено, что конструкция фундамента была выполнена качественно, не имеет внешних видимых дефектов и повреждений, соответствует строительным нормам и правилам, технологии строительства, применимым к конструкциям данного типа.

Общество 18.04.2017 обратилось к Учреждению с претензией N 167 о необоснованности одностороннего отказа от государственного контракта (т.1, л.д. 50).

Учреждение 26.04.2017 направило в адрес Общества возражения на претензию и встречные претензионные требования, указав, что в полном объеме возражает против заявленного требования о возмещении убытков, заявив о необходимости оплатить штраф и неустойку за неисполнение государственного контракта в размере 843645,44 руб.

Письмом от 19.04.2017 N 1497 Учреждение, ссылаясь на п. 5.4.10 Контракта, сообщило Обществу о том, что 20.04.2017 в 10 час. 00 мин. состоится освидетельствование скрытых работ путем выборочного вскрытия (письмо получено Обществом 26.04.2017) (т.1, л.д.111).

15.05.2017 Учреждение направило в адрес Общества письмо-требование N 1831 о вывозе и утилизации строительного мусора, оставшегося от демонтажа фундамента модульной врачебной лаборатории в с. Верхнесадовое (т.1, л.д. 118).

Не согласившись с законностью решения Учреждения от 14.4.2017 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Учреждение предъявило встречные исковые требования о взыскании с Общества неустойки и штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

При наличии иных недостатков (то есть недостатков, которые не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми) заказчик вправе предъявить подрядчику требования, основанные на пункте 1 статьи 723 ГК РФ.

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Из указанных норм права следует, что наличие замечаний заказчика в отношении качества выполненных работ в силу статьи 723 ГК РФ может рассматриваться в качестве основания для отказа от оплаты выполненных подрядчиком работ только в случае: если заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возмещения своих убытков вследствие того, что отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены подрядчиком (пункт 3 статьи 723 ГК РФ); либо недостатки являются существенными и неустранимыми (пункт 6 статьи 723 ГК РФ).

В остальных случаях выявление заказчиком после приемки результатов работ недостатков, которые могут быть устранены подрядчиком, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема выполненных работ. В этом случае заказчик должен предъявлять подрядчику те требования, которые указаны в пункте 1 статьи 723 ГК РФ (а именно, требовать устранить недостатки в установленный срок, соразмерно уменьшить цену работ либо возместить ему расходы по самостоятельному устранению этих недостатков, если такая возможность предусмотрена договором).

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В настоящем деле каждая из сторон ссылается на разные внесудебные экспертные исследования качества спорного объекта: Общество - на акт экспертного исследования от 10.04.2017 N 375/1-7, составленный экспертом ФБУ "Севастопольская ЛСЭ Минюста России" Воробьевой Е.Ю. (т.1, л.д. 18-31); Учреждение - на акт экспертного исследования от 07.06.2017 N 449/1-5, составленный экспертом ФБУ "Севастопольская ЛСЭ Минюста России" Прониной Н.С. (т.2, л.д. 126).

Ходатайство о назначении судебной экспертизы ни одна из сторон в суде первой инстанции не заявляла.

Однако, учитывая предусмотренное статьей 65 АПК РФ распределение бремени доказывания обстоятельств, наличие существенных недостатков результата выполненных Обществом работ должно было доказать Учреждение, как лицо, ссылающееся на такие недостатки.

Согласно выводам, изложенным в акте экспертного исследования от 10.04.2017 N 375/1-7, выполненная на объекте - "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" конструкция фундамента в целом соответствует строительным нормам и правилам, а также технологии строительства, применимым к конструкциям данного типа. Смонтированная на объекте "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" конструкция фундамента имеет несоответствие с проектной документацией 27-16/ПИР-399-КР (указаны несоответствия), однако, выявленные несоответствия являются незначительными и не влияют на прочность и устойчивость конструкции фундамента, не увеличивают нагрузки и не могут привести к развитию трещин, деформаций, а впоследствии разрушений объекта исследования. Кроме того, увеличение диаметра и марки арматуры увеличивает прочность конструкции в целом. Конструкция фундамента не имеет внешних видимых дефектов и повреждений (не выявлено наличие трещин, сколов, выпучивания арматуры из бетона, местных и локальных отслоений бетонных поверхностей). Установлено, что выполненная на объекте "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое" конструкция фундамента была выполнена качественно. Исследование экспертами ФБУ "Севастопольская ЛСЭ Минюста России" Воробьевой Е.Ю. и Иванчегловой Л.В проводилось с применением методов измерения, фиксации результатов осмотра фотографированием с последующим сопоставлением полученных данных с данными нормативной литературы и нормативными требованиями.

Согласно выводам, изложенным в акте экспертного исследования от 07.06.2017 N 449/1-5, определит, соответствует ли фундамент модульной амбулатории в с. Верхнесадовое проектным решениям, не представляется возможным в связи с демонтажем фундамента до момента проведения осмотра. В соответствии с данными акта выездного технического совещания ГКУ "Капитальное строительство" от 04.04.2017 фундамент модульной амбулатории в с. Верхнесадовое не соответствует проектным решениям (т.2. л.д. 109, 110).

В ответе ФБУ "Севастопольская ЛСЭ Минюста России" от 03.08.2017 N 459-3/06-20 (т.2, л.д. 127-131) указывается, что большинство строительно-монтажных работ, которые проводились при строительстве исследуемых объектов, относятся к категории скрытых работ, то есть таких работ, выполнение (вид, объемы, соответствие строительным нормам и правилам) которых невозможно проверить визуально без частичного или полного разрушения самого объекта. Исходя из указанного, наиболее объективными будут являться те выводы экспертного исследования, при котором в присутствии судебного эксперта, проводилось "вскрытие" (частичное или полное поэтапное разрушение) объекта исследования. Таким образом, в отношении объекта "Модульная врачебная амбулатория в с. Верхнесадовое", расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Севастопольская, 66, наиболее объективными являются выводы, изложенные в акте экспертного исследования от 10.4.2017 N 375/1-7 (т.2, л.д. 130).

С учетом того обстоятельства, что согласно письму ООО "СК "Южный город" от 18.04.2017 N 175 произведен демонтаж монолитного железобетонного фундамента Модульной врачебной амбулатории в с. Верхнесадовое, в период рассмотрения дела судом проведение судебной экспертизы качества выполненных Обществом работ не целесообразно.

Исходя из положений части 2 статьи 71 АПК РФ, суд оценивает все письменные доказательства по делу, а также устные пояснения сторон в их совокупности.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ верно в совокупности оценил представленные в материалы дела доказательства, данные документы отвечают требованиям, предъявляемым к письменным доказательствам, предусмотренным статьей 75 АПК РФ. На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что суд первой инстанции вынес оспариваемое решение, основываясь на ненадлежащих доказательствах.

В соответствии с принципом состязательности процесса (статья 9 АПК РФ) ответчик по первоначальному иску не опроверг указанные выше обстоятельства надлежащими и допустимыми доказательствами. При этом, проведение судебной экспертизы в рамках настоящего дела явилось невозможным в связи с отсутствием объекта исследования - ввиду его полного демонтажа до возбуждения производства по настоящему делу.

Приняв во внимание вышеизложенное, суд пришел к правильному выводу о недействительности (в силу статей 168, 723 ГК РФ) оспариваемого Обществом решения Учреждения от 14.04.2017 об одностороннем отказе от исполнения Контракта по причине недоказанности существенного нарушения подрядчиком принятых на себя обязательств.

Таким образом, исковое требование ООО "ПрогрессСтрой" обоснованно судом первой инстанции удовлетворено.

Требования встречного искового заявления Учреждения правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок расчета пеней при просрочке исполнения подрядчиком обязательств определен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Постановление N 1063).

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из встречных требований Учреждения, им начислена пеня по пункту 7.8 Контракта, согласно которому за нарушения иных сроков строительства объекта (реализации мероприятия) подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере от 0,1 процента до 0,3 процента стоимости контракта, но не более 300000 руб. за каждый день просрочки. При этом основанием для применения к подрядчику такой гражданско-правовой меры ответственности послужило нарушение, по мнению заказчика, Обществом пункта 5.4.5 Контракта, выразившееся в необеспечении устранения недостатков (дефектов), выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, за свой счет.

Однако, поскольку Учреждением не представлены надлежащие доказательства выполнения Обществом работы с недостатками, отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании с Общества пени за несвоевременное устранение недостатков.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Контрактом не предусмотрены промежуточные сроки для предъявления подрядчиком заказчику выполненных работ, а потому их выполнение и предъявление Обществом Учреждению было возможно до 28.04.2017.

Требование Учреждения о взыскании с Общества штрафа за нарушение пунктов 3.6.4, 5.4.2, 5.4.3, 5.4.4 Контракта, судом первой инстанции правомерно отклонено, как не доказанное при рассмотрении настоящего спора.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу Учреждения - без удовлетворения.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относятся на ее подателя по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Севастополя от 02 марта 2018 года по делу N А84-2209/2017 оставить без изменения; апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения "Дирекция капитального строительства" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Баукина

Судьи

С.А. Рыбина И.В. Черткова