Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 08АП-3661/18

город Омск

21 июня 2018 г.

Дело N А70-16692/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Дерхо Д.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3661/2018) общества с ограниченной ответственностью "Строймонтаж-Т" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 февраля 2018 года по делу N А70-16692/2017 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СтоунСтрой" (ИНН 7219008959, ОГРН 1057200601480) к обществу с ограниченной ответственностью "Строймонтаж-Т" (ИНН 7204200297, ОГРН 1147232005161) о взыскании задолженности в размере 844 317 руб. 82 коп.,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания КУБ",

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "СтоунСтрой" - Комарова П.Н. (паспорт, доверенность от 22.01.2018 сроком действия один год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СтоунСтрой" (далее - истец, ООО "СтоунСтрой") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строймонтаж-Т" (далее - ответчик, ООО "Строймонтаж-Т") о взыскании задолженности в размере 844 317 руб. 82 коп. Требования сторон со ссылкой на статьи 397, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по договорам N 02- 04/2014 от 02.04.2014, N 03-04/2014 от 02.04.2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20 февраля 2018 года по делу N А70-16692/2017 иск удовлетворен.

ООО "Строймонтаж-Т", не согласившись с решением суда, обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы (с учетом дополнений) ответчик указывает на то, что промерзание стен в домах не является гарантийным случаем, так как качество работ подтверждено актами выполнения скрытых работ, заключением на ввод объектов в эксплуатацию, причина промерзания - ошибка в проектировании; утеплитель использован по согласованию в организацией, осуществлявшей авторский надзор; экспертиза проведена истцом без уведомления ответчика; суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении судебной экспертизы. В части представленной истцом независимой экспертизы ответчик считает ее результаты ненадлежащим доказательством по делу, поскольку исследованный экспертами утеплитель получен не с места натурального обследования.

От ООО "СтоунСтрой" поступили отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к ней, в которых истец выражает несогласие с доводами ответчика.

ООО "Строймонтаж-Т", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Руководствуясь статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу при данной явке.

Также от ООО "Строймонтаж-Т" поступило ходатайство о назначении экспертизы. Данное ходатайство заявлялось ранее в суде первой инстанции. Истец возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении по настоящему делу судебной экспертизы, апелляционный суд не усматривает оснований для его удовлетворения по основаниям, приведенным в мотивировочной части настоящего постановления.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Строймонтаж-Т" (генеральный подрядчик) и ООО "СтоунИнжиниринг" (заказчик, правопредшественник истца) заключен договор генерального подряда N 02-04/2014 от 02.04.2014 (далее - договор N 02-04/2014), согласно которому генеральный подрядчик обязуется выполнить из своих материалов, собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта заказчика: "Строительство многоквартирных жилых домов по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 48 (1 очередь)" в соответствии с условиями договора, утвержденной проектной документацией и расчетом договорной цены в сроки, предусмотренные календарным графиком производства работ и освоения денежных средств, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (т. 1 л.д. 33-48).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составляет 106 703 557 руб.

В соответствие с пунктом 2.1 договора срок выполнения работ: с "02" апреля 2014 года по "31" августа 2015 года.

Также между ООО "Строймонтаж-Т" (генеральный подрядчик) и ООО "СтоунИнжиниринг" (заказчик, правопредшественник истца) был заключен договор генерального подряда N 03-04/2014 от 02.04.2014 (далее - договор N 03-04/2014), согласно которому генеральный подрядчик обязуется выполнить из своих материалов, собственными и привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта заказчика: "Строительство многоквартирных жилых домов по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 48 (3 очередь)" в соответствии с условиями договора, утвержденной проектной документацией и расчетом договорной цены в сроки, предусмотренные календарным графиком производства работ и освоения денежных средств, а заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (т. 1 л.д. 58-73).

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ составляет 16 283 428 руб. 18 коп.

В соответствие с пунктом 2.1 договора срок выполнения работ: с "02" апреля 2014 года по "31" августа 2015 года.

Пунктом 5.1 договоров установлено, что генеральный подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные договором и приложениями к нему, и сдать объект заказчику в установленный срок, в состоянии, обеспечивающем его эксплуатацию в соответствии с назначением. Генеральный подрядчик обязан соблюдать необходимую техническую последовательность при выполнении взаимосвязанных работ, своевременную комплектацию поставки материалов, правильную организацию контроля качества, уровень организации строительства. Генеральный подрядчик обязан применять только качественные материалы, конструкции, изделия.

Из пояснений истца следует и не оспаривается сторонами, что в рамках договора подряда N 02-04/2014 ООО "Строймонтаж-Т" выполнило комплекс работ по строительству объекта "Строительство многоквартирных жилых домов по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 48 (1 очередь)", при вводе объекта в эксплуатацию присвоен адрес г. Тобольск, 7 микрорайон, 49а; по договору подряда N 03-04/2014 выполнило комплекс работы по строительству объекта "Строительство многоквартирных жилых домов по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 48 (3 очередь)", при вводе объекта в эксплуатацию присвоен адрес г. Тобольск, 7 микрорайон, 48, что подтверждается актами о приемке выполненных работ.

ООО "СтоунИнжиниринг" (заказчик), ООО "Строймонтаж-Т" (генеральный подрядчик) и ООО "СтоунСтрой" (новый заказчик) заключили соглашение от 27.04.2017 о передаче прав и обязанностей по договорам генерального подряда N 01-04/2014; N 02- 04/2014; N 03-04/2014 от 02.04.2014, согласно которого ООО "СтоунИнжиниринг" (заказчик) передало все права и обязанности по вышеуказанным договорам ООО "СтоунСтрой" (новый заказчик), в том числе, права требования в части гарантийных обязательств генерального подрядчика, указанных в разделе 10 договора, включая права требования по гарантийным обязательствам, возникшим до подписания соглашения (т. 1 л.д.-85).

Согласно пункту 10.1 договоров гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные генеральным подрядчиком по договору. Гарантийный срок на выполненные работы устанавливается пять лет.

В соответствии с пунктом 10.3 договоров, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, генеральный подрядчик обязан их устранить за свой счет.

В случае отказа генерального подрядчика от устранения обнаруженных дефектов в период гарантийной эксплуатации объекта, заказчик вправе самостоятельно или силами третьих лиц устранить указанные дефекты с отнесением понесенных расходов на генерального подрядчика (пункт 10.5 договоров).

Согласно пункту 15.2 договоров при возникновении между заказчиком и генеральным подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

Для установления причин возникновения недостатков, повлекших за собой промерзание стен в торцевых комнатах и образования конденсата на стенах ванных комнат и санузла ООО "СтоунСтрой" организовало проведение экспертизы, по итогам которой подготовлено заключения эксперта N 015/17-1 от 17.04.2017 (т. 2 л.д. 17-79), N 015/17-2 от 20.04.2017, представленный в материалы дела (т. 3 л.д. 1-164).

В адрес ООО "Строймонтаж-Т" истцом были направлены претензии N 1/06 от 09.06.2017 и N7/06 от 29.06.2017 с требованием устранить за свой счет обнаруженные дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, в целях устранения выявленных недостатков, провести мероприятия, рекомендованные экспертной организацией (т. 1 л.д. 127-132).

В письме от 28.06.2017 N 6/06 ООО "СтоунСтрой" уведомило ООО "Строймонтаж- Т" о намерении привлечь стороннюю организацию для устранения выявленных дефектов с отнесением понесенных расходов на ответчика (т. 1 л.д. 136).

Не согласившись с представленными истцом письмами, ответчик направил письмо от 06.07.2017 N 261, в котором сообщил, что истинными причинами промерзания стен в торцевых комнатах является ошибка в проектировании теплотехнических расчетов, что не является гарантийным случаем (т. 1 л.д. 137-138).

В связи с этим для устранения возникших недостатков ООО "СтоунСтрой" была привлечена стороння организация ООО "Гарант-Строй" по договору подряда N 01/07 от 27.07.2017, согласно которому ООО "Гарант-Строй" (подрядчик) принимает на себя обязательства выполнить своими силами комплекс работ по устройству утепления и оштукатуривания фасада "Мокрый фасад" по адресу: г, Тобольск, 7 микрорайон, дома N 48, 49а (из материалов подрядчика), а ООО "СтоунСтрой" (заказчик) обязуется принять и оплатить стоимость работ в соответствии с договором (т. 1 л.д. 92-96).

Стоимость работ по устранению недостатков по жилому дому, расположенному по адресу Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 49а составило 672 828 руб. 03 коп., по жилому дому по адресу Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, 48 составила 71 489 руб. 79 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ от 30.09.2017 N 1, справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2017 N 1 (т. 1 л.д. 113-116).

Согласно представленным в материалы дела платежным поручениям, работы по устранению недостатков полностью оплачены (т. 1 л.д. 117-119).

Истец направил в адрес ответчика претензии N 7/11 от 08.11.2017 и N 8/11 от 08.11.2017, в которых требовал о возмещении расходов на устранение недостатков работ в общей сумме 844 317 руб. 82 оп. (т. 1 л.д. 145-150).

Поскольку в добровольном порядке ответчик недостатки не устранил, как и не компенсировал истцу затраты, понесенные в связи с самостоятельным их устранением, истец обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, удовлетворившего исковые требования, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как верно определено судом первой инстанции отношения сторон вытекают из договора строительного подряда, в связи с чем правоотношения между истцом и ответчиком регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ, применяемого к договору строительного подряда в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721); гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (статья 722 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

В силу пункта 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок после их обнаружении.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

В настоящем случае недостатки выявлены в пределах гарантийного срока (пункт 10.1 договоров).

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьи 15 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, истец, требующий возмещения убытков, должен доказать факт возникновения убытков, их размер, неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору, причинно-следственную связь между нарушением договорных обязательств и наступившими отрицательными последствиями в имуществе истца. Данное требование может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы определена в статье 723 ГК РФ, из которой следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Кроме того, по пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Положения названных норм предусматривают презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока.

В материалы дела представлены акты обследования квартир по адресу: г. Тобоьск, 7 микрорайон, 49а за декабрь 2016 года, в которых комиссией из представителей ООО "Управляющая компания "7 ключей", ООО "СтоунСтрой" и собственников обследуемых квартир выявлены влажность и промерзание торцевых стен (т. 4 л.д. 56-64).

На основании неоднократных жалоб и претензий собственников жилых помещений (т. 4 л.д. 47-53) ООО "СтоунИнжиниринг" письмами от 20.03.2017 N 37, от 20.03.2017 N 38 сообщило ООО "Строймонтаж-Т" о выявленных недостатках, повлекших за собой промерзание стен в торцевых комнатах и образования конденсата на стенах ванных комнат, с просьбой их устранения (т. 1 л.д. 86, 91).

В письме от 06.03.2017 N 79 ООО "Строймонтаж-Т" сообщило ООО "СтоунИнжиниринг" о том, что работы по устройству каменной кладки были выполнены в соответствие с проектной документацией, требованиями СНиП 3.03.01-97 "Несущие и ограждающие конструкции" (т. 1 л.д. 90).

В ходе досудебных переговоров ответчик не отрицал наличие указанных истцом недостатков, считая, что таковые возникли не в связи с некачественным выполнением работ, в связи с чем не принял мер для устранения выявленных недостатков.

Согласно пункту 15.2 договоров при возникновении между заказчиком и генеральным подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин и невозможности урегулирования этого спора переговорами по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза.

В обоснование своих требований истец провел внесудебную экспертизу.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 015/17-1 от 17.04.2017 (т. 2 л.д. 17-79), N 015/17-2 от 20.04.2017 (т. 3 л.д. 1-164), подготовленное ООО Региональный центр строительных исследований "Артель".

Так, согласно выводам эксперта в заключении N 015/17-1 от 17.04.2017 установлено, что при проведении тепловизионного обследования ограждающих конструкций жилого дома, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, дом 48, выявлены места с повышенной теплопроводностью ограждающих конструкций, а также места с дефектами (нарушениями) монтажных швов оконных блоков. По глади стены торцевого фасада выявлены участки с температурными неоднородностями. Температурное поле наружной стены неравномерное.

Для установления причины температурных перепадов было выполнено вскрытие наружной стены, установлено: некачественно выполненная кирпичная кладка несущего слоя стены - швы заполнены раствором не полностью, происходит продувание, нарушение п. 9.2.5 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции"; некачественно выполнено утепление конструкций стен - швы (зазоры) между пенополистирольными плитами заполнены монтажной пеной (жидкий пенополиуретан) не герметично; определен коэффициент теплопроводности утеплителя - 0,0429 Вт/(м* °С), установлено, что использован утеплитель с более высокой теплопроводностью, чем он был указан в проектной документации - 0,031 Вт/(м* °С) (шифр 14-П-2013-ЭЭ "Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов").

Следствием этих причин температурных перепадов является недостаточное сопротивление теплопередачи ограждающих конструкций - стен. Температура поверхности откоса ниже точки росы, в этом месте будет конденсироваться влага, и увлажняться поверхность оконного откоса, тем самым разрушая отделочные покрытия откоса, нарушение СП 50.13330.2012 "Тепловая защита зданий".

Для выявления причины понижения температуры было выполнено контрольное вскрытие оконного откоса. Причиной понижения температуры является некачественное устройство монтажного шва оконного блока: установлено, что внутренний пароизоляционный слой монтажного шва, который должен устраиваться непрерывно по всему периметру оконного блока, не доходит до подоконной доски, что является нарушением требований п. 4.3 обязательного приложения А ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия".

Также понижение температуры на поверхности откоса связано с тем, что швы кирпичной кладки стен заполнены раствором не полностью, происходит продувание, нарушение п. 9.2.5 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции" При полностью закрытой фурнитуре оконных блоков наблюдается продувание по всему периметру стеклопакетов, вследствие этого на поверхности оконного профиля конденсируется влага и наледь.

Для исключения повышенной теплопроводности конструкции в указанных местах необходимо проведение следующих мероприятий:

1. Выполнить работы по переустройству монтажного шва оконных блоков, в том числе по переустройству оконных откосов во всех помещениях квартиры в соответствие с требованиями ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия".

2. Выполнить регулировку оконных створок.

3. В уровне первого этажа выполнить работы по заполнению раствором кирпичной кладки наружных стен квартиры метод инъекцирования.

4. В уровне первого этажа выполнить работы по дополнительному утеплению торцевой стены фасада утеплителем - пенополистерол, толщиной не менее 50 мм., коэффициентом теплопроводности утеплителя не более 0,038 Вт/(м* °С), с последующим оштукатуриванием. Либо выполнить устройство дополнительного утепления методом инъецирования пенного утеплителя на основе пенополиуретана с наружной стороны.

5. В дальнейшем при строительстве многоквартирных жилых домов с данной конструкцией стены предусмотреть мероприятия по исключению недостатков и дефектов кладки (кладка в пустошовку внутреннего несущего и наружного облицовочного слоев). При укладке утеплителя предусмотреть герметичное устройство швов между пенополистирольными плитами (выполнить заполнение зазоров утеплителя при его укладке монтажной пеной (жидкий пенополиуретан).

Исходя из выводов эксперта в заключении N 015/17-2 от 20.04.2017 также следует, что при проведении тепловизионного обследования ограждающих конструкций жилого дома, расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, 7 микрорайон, дом 49а, выявлены аналогичные нарушения.

Кроме того, при проверке регулировки оконных створок ПВХ блоков было выявлено нарушение плавности хода механизма открывания-закрывания в помещении кухни, что не соответствует пункту 5.8.5 ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия". Зафиксировано поражение отделочного слоя стен грибком и плесенью в местах, где зафиксирована пониженная температура поверхности ограждающих стен в ходе проведения тепловизионной диагностики.

Для исключения повышенной теплопроводности конструкций в указанных местах необходимо проведение следующих мероприятий:

1. Выполнить работы по переустройству монтажных шов оконных блоков, в том числе по переустройству оконных откосов во всех помещениях квартир в соответствии с требованиями ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия".

2. Выполнить регулировку оконных створок.

3. В помещениях, где имеются следы проявления плесени и грибка выполнить работы по снятию отделочного слоя, снятию штукатурного слоя, просушки ограждающих конструкций и обработке поверхности стены противогрибковыми составами. Восстановить штукатурно-отделочный слой поверхности стены.

4. Для приведения системы вентиляции в работоспособное состояние необходимо выполнить устройство механической вентиляции путем установки бытовых вентиляторов с обратным клапаном.

5. Выполнить работы по заполнению раствором кирпичной кладки наружных стен квартир методом инъектирования.

6. Выполнить работы по дополнительному утеплению стен фасадов утеплителем - пенополистерол, толщиной не менее 50 мм., с последующим оштукатуриванием.

7. В дальнейшем при строительстве многоквартирных жилых домов с данной конструкцией стены предусмотреть мероприятия по исключению недостатков и дефектов кладки (кладка в пустошовку внутреннего несущего и наружного облицовочного слоев). При укладке утеплителя предусмотреть герметичное устройство швов между/пенополистирольными плитами (выполнить заполнение зазоров утеплителя при его укладке монтажной пеной (жидкий пенополиуретан).

Ответчик заявил о недостоверности выводов внесудебной экспертизы, в том числе в связи с тем, что не был уведомлен о ее проведении, заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 05.06.2018 представитель ООО "Строймонтаж-Т" выразил готовность внесения денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет суда, представил суду и представителю ООО "СтоунСтрой" ответ экспертной организации о возможности проведения экспертизы. Кроме того, ответчику было предложено разрешить вопрос относительно восстановления стены дома после проведения экспертизы в случае вскрытия экспертом определенных участков стены.

В абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

В суде первой инстанции ходатайство ответчика о проведении судебной экспертизы было отклонено с учетом наличия в материалах дела других доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель истца представил возражения на проведение экспертизы, в которых указывал на то, что в настоящее время вся поверхность стены утеплена, в связи с чем проведение тепловизионного обследования не представляется возможным. Также представил письмо ООО "Управляющая организация "7 ключей" от 08.02.2018 N 39, согласно которому ООО "Управляющая организация "7 ключей" не дает согласия на вскрытие (демонтаж) дополнительного утеплителя торцевых стен жилых домов по адресу: г. Тобольск, 7 микрорайон, жилые дома N N 48 и 49а.

Суд апелляционной инстанции считает, что экспертиза, о назначении которой заявлено ответчиком, касается существенных вопросов, имеющих значение для разрешения настоящего спора, а именно, причин возникновения недостатков.

С целью предоставления ответчику возможности реализовать право на предоставление доказательств в обоснование своих возражений против иска (часть 2 статьи 7, статьи 8, 9, 65, 82 АПК РФ) судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции было отложено до 14.06.2018, ответчику предложено внести денежные средства на депозит суда (часть 1 статьи 108 АПК РФ), предоставить гарантию устранения повреждений, которые могут возникнуть в ходе экспертного исследования, поскольку согласно пояснениям истца стены были утеплены (подтверждены материалами дела).

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Так, в силу части 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения эксперту определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертом.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопросы о сроке ее проведения и размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией).

В целях процессуальной экономии представляется целесообразным, чтобы сторона, предлагающая кандидатуру эксперта, предварительно запросила у экспертной организации информацию о сроках проведения экспертизы и ее стоимости, исходя из предполагаемой редакции вопросов. При этом желательно, чтобы указанная информация была представлена экспертом в письменном виде во избежание в дальнейшем ситуации, связанной с увеличением размера вознаграждения эксперту.

Согласно части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Если указанное ходатайство заявлено обеими сторонами, требуемые денежные суммы вносятся сторонами на депозитный счет арбитражного суда в равных частях.

В случае если указанные денежные средства не внесены, суд вправе, руководствуясь частью 2 статьи 108 АПК РФ, отказать в проведении экспертизы.

На момент проведения судебного заседания 14.06.2018 денежные средства для оплаты экспертизы ответчиком внесены не были, гарантия устранения повреждений не представлена, представитель ответчика в судебное заседание не явился, никак не обозначил свою позицию относительно необходимости назначения судебной экспертизы, как и не заявил о недостаточности времени для совершения обозначенных судом апелляционной инстанции в судебном заседании 05.06.2018 процессуальных действий.

В отсутствие доказательств внесения денежных средств за проведение экспертизы на депозитный счет у суда апелляционной инстанции нет оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении судебной стороительно-технической экспертизы.

При этом апелляционный суд учитывает, что у ответчика было достаточно возможностей реализовать право на установление причин промерзания стен в досудебном порядке (пункт 5 статьи 720 ГК РФ), учитывая, что о данном обстоятельстве ему сообщалось неоднократно, соглашается с выводом суда первой инстанции о соответствии заключения, подготовленного ООО Региональный центр строительных исследований "Артель", предъявляемым законом требованиям, заключения являются надлежащими доказательствами по настоящему делу (статьи 64, 67, 68 АПК РФ) и подлежат оценке в совокупности с иными доказательствами (статья 71 АПК РФ).

Доводу ответчика о том, что он не извещался о проведении экспертизы, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Кроме того, в материалах дела имеется акт от 27.06.2017 о том, что комиссией в составе представителей истца, ответчика и собственников квартир были обнаружены следы плесени, образовавшейся в результате сырости, в акте имеется отметка представителя ответчика о том, что выявленное замечание совместно с собственником квартиры будет устранено до 15.07.2017 (т. 3 л.д. 65).

При этом относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы экспертизы, ответчиком в материалы дела не представлено, несмотря на то, что у него была возможность обосновать свои доводы относительно причин промерзания до вынесения спора на рассмотрение суда (часть 2 статьи 9, часть 3 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика относительно того, что образец утеплителя взят не на спорном объекте в ходе натурного обследования, а в ином месте, отклоняется, поскольку из заключений экспертизы, в том числе раздела "Результаты натурного обследования", актов о проведении экспертных работ в ходе натурного обследования (экспертизы), следует, что экспертом снаружи здания выполнены контрольные вскрытия наружных стен со стороны торцевых фасадов, по результатам которых установлен фактический конструктив стены (приложение N 1 фото N 1, N 2). На фотографиях зафиксирована выемка части утеплителя, использованного при строительстве спорных домов.

Действительно, в экспертных заключениях (т.2 л.д. 49, т.3 стр. заключения 122) указано, что геометрические параметры образца (пробы) составляют 2000х1000 мм. Однако согласно пояснениям истца это общий размер плиты по технической документации. Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью данного довода, поскольку изъять образец размером 2000х1000 мм без существенного повреждения конструкции здания невозможно, к тому же вскрытие наружной стены домов таких размеров экспертом и не проводилось, исходя из заключений. Следовательно, указанная ссылка в экспертных заключениях на размер образца приведена не в целях обозначения размера отобранной пробы, а геометрических параметров самой плиты утеплителя, фактически использованного на объекте и из которого была отобрана проба.

Поэтому данное обстоятельство при изложенных выше исследованиях эксперта не опровергает, что экспертному исследованию подвергались именно образцы утеплителя, изъятые в результате натурного обследования объекта оценки.

Также отклоняются доводы ответчика о том, что изменение материала утеплителя относительно проектной документации было им надлежащим образом согласовано.

Согласно пунктам 4.3, 5.2 договоров все материалы должны быть качественными и соответствовать проектным решениям.

Более того, в пункте 12.1 договоров установлено, что генеральный подрядчик не вправе производить работы с отклонениями от проектной документации без письменного согласования с заказчиком и соответствующей записи в журнале производства работ.

В настоящем случае замена утеплителя с заказчиком согласована не была, изменения в проектную документацию не вносились, иное материалами дела не подтверждается. Согласование с организацией, осуществляющей авторский надзор, согласование с заказчиком с учетом условий договоров заменять не может. Положения статьи 716 ГК РФ (пункты 1,2) применены судом первой инстанции обоснованно.

При этом заключениями экспертизы и иными материалами дела подтверждается, что ответчик применил утеплитель, показатели теплопроводности которого значительно хуже требуемых и установленных проектной документацией.

Доводы ответчика о приемке выполненных работ без замечаний не имеют правового значения, поскольку согласно разъяснениям, приведенным в пунктах 12, 13 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и качеству работ.

Материалами дела подтверждается наличие недостатков в выполненных ООО "Строймонтаж-Т" работах по договорам N 02-04/2014 от 02.04.2014, N 03-04/2014 от 02.04.2014.

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по выполнению строительных работ, не предупредил заказчика о негативных последствиях замены материала, то именно на него должна быть возложена обязанность по устранению выявленных недостатков.

Требования о взыскании убытков в размере 844 317 руб. 82 коп. реального ущерба в виде расходов на устранение выявленных недостатков и проведение экспертизы обоснованно удовлетворены судом первой инстанции на основании статей 393, 15, пункта 1 статьи 723, пункта 5 статьи 720 ГК РФ с учетом доказанности как наличия прямой причинно-следственной связи между возникновением ущерба и противоправными действиями (бездействием) ответчика, вины ответчика в возникновении убытков, таки и несения истцом расходов в заявленном размере.

В нарушение правил статьи 65 АПК РФ подателем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиций, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ, в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по государственной пошлине за ее подачу в сумме 3000 руб. относятся на подателя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 20 февраля 2018 года по делу N А70-16692/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

Д.С. Дерхо Д.Г. Рожков