Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 04АП-2806/18

г. Чита

21 июня 2018 г.

Дело N А78-20228/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей Ломако Н.В., Каминского В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ерманченкова Вадима Леонидовича на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 апреля 2018 года по делу N А78-20228/2017 по заявлению индивидуального предпринимателя Ерманченкова Вадима Леонидовича (ОГРНИП 07753617600033, ИНН 753602384047, место нахождения: 672038, Забайкальский край, г. Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 10475550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул. Бутина,10) о признании недействительным решения от 01.09.2017 N 17-05/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции - О.В. Новиченко),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ермаченков В.Л., паспорт, Баженов Н.А., представитель по доверенности от 23.03.2017,

от заинтересованного лица: Цуленкова Е.А., представитель по доверенности от 09.01.2018, Шахова Ю.А., представитель по доверенности от 11.01.2018.

установил:

Индивидуальный предприниматель Ерманченков Вадим Леонидович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным решения от 01.09.2017 N 17-05/15 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения к уплате налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 1288 104 рубля;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога, уплачиваемого в связи с применением по упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 214 420, 80 рублей;

- начисления пени по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 года в сумме 354 196,61 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите от 01.09.2017 N 17-05/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, как несоответствующее Налоговому кодексу РФ, в части привлечения индивидуального предпринимателя Ермаченкова Вадима Леонидовича к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 107210,4 руб. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Ермаченкова Вадима Леонидовича. В остальной части заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что предприниматель фактически участвовал в долевом строительстве с целью последующей перепродажи объектов недвижимости, поэтому налоги подлежали уплате как от результатов предпринимательской деятельности. Вместе с тем, суд посчитал возможным снизить размер штрафных санкций.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Забайкальского края от 9 апреля 2018 года по делу N А78-20228/2017 отменить, заявленные требования удовлетворить.

Полагает, что представленными в дело документами подтверждено, что объекты недвижимости по договорам долевого участия в строительстве приобретались для решения жилищных проблем членов семьи, но в связи со сложными финансовыми обстоятельствами, необходимостью отдыха и лечения эти объекты впоследствии были проданы. Таким образом, продажа объектов не была связана с предпринимательской деятельностью, поэтому оснований к доначислению налогов не имелось.

На апелляционную жалобу поступил отзыв налогового органа, в котором он соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 17.05.2018.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители налогового органа дали пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите N 16-05/5703 от 21.09.2016 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ерманченкова Вадима Леонидовича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; налога на доходы физических лиц, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.01.2013 по 31.08.2016; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2013 по 31.12.2015; единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.01.2013 по 31.12.2015 (т.2 л.д. 12).

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 17-05/14 от 26.05.2017, в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений (т. 2 л.д. 36-56).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 22.08.2017 на 11 час. 00 мин., о чем налогоплательщик уведомлен извещением N 17-14/1053 от 08.08.2017, врученным представителю налогоплательщика (т. 2 л.д. 35).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения, заместителем начальника налогового органа 01.09.2017 принято решение N 17-05/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение о привлечении к ответственности) (т. 2 л.д. 57-82), согласно которому предприниматель, в частности, привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в виде штрафа в размере 214420,80 руб. Налоговым органом доначислены суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2013, 2014, 2015 годы, в размере 1578811 руб., а также пени по состоянию на 01.09.2017 за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 448350,14 руб.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю по апелляционной жалобе от 13.12.2017 N 2.14-09/251-ИП/19774 решение N 17-05/15 от 01.09.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения индивидуального предпринимателя Ерманченкова Вадима Леонидовича оставлено без изменения, утверждено и признано вступившим в силу (т. 2 л.д. 4-11).

Не согласившись с решением налогового органа в части выводов налогового органа о занижении налогоплательщиком доходов, полученных от реализации нежилых помещений и квартир, по упрощенной системе налогообложения, полагая, что доход от реализации нежилых помещений и квартир не должен включаться в доходы для целей применения УСН, предприниматель оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края заявленные требования удовлетворены частично.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции РФ, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно указывает суд первой инстанции и соответствует решению налогового органа, основанием доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, явились выявленные в ходе выездной налоговой проверки факты осуществления налогоплательщиком действий, направленных на систематическое получение прибыли от реализации квартир и нежилых помещений физическим лицам за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

В общей сумме доходов за 2013 год не учтены доходы в размере 3600000 руб., полученные от продажи индивидуальному предпринимателю Колесниковой Т.В. нежилого помещения N 4 площадью 220,6 кв м, расположенного в цокольном этаже строящегося многоквартирного жилого дома по адресу: г. Чита ул. Токмакова, 7 (по договору уступки прав требования от 29.11.2013 по договору участия в долевом строительстве N Д/т Н1 от 23.04.2013 (т. 2 л.д. 93-99), за 2014 год - в размере 9500000 руб., полученные от продажи 2 квартир, расположенных в жилом доме по адресу: г. Чита, ул. Токмакова, 7, по договорам купли-продажи Лашук В.Н., Пискунову А.Л. (т. 2 л.д. 135-138, т. 3 л.д. 19), за 2015 год - в размере 9159600 руб., полученные от продажи нежилого помещения N 9 по адресу: г. Чита ул. Бутина, 123, по договору купли-продажи Макушеву В.А. (т. 2 л.д. 110-112), а также 2 квартир, расположенных в жилом доме по адресу: г. Чита, ул. Токмакова, 7, по договорам купли-продажи Олейник В.С., Авериной Т.П. (т. 2 л.д. 147-149, т. 3 л.д. 24-28).

Реализованная недвижимость ранее приобретена индивидуальным предпринимателем в 2013 году по договорам участия в долевом строительстве у застройщика ООО "Проектно Строительная Компания "АртСтрой" (т. 2 л.д. 100-109, 117-128, 139-144), за исключением квартиры N 12 по ул. Токмакова, приобретенной у Пискуновой О.Г., которая также приобрела данное недвижимое имущество по договору об инвестиционной деятельности в строительстве от 09.12.2010 у застройщика ООО "Проектно Строительная Компания "АртСтрой" (т. 3 л.д. 29-40), а также нежилого помещения N 9 по адресу: г. Чита, ул. Бутина, 123, приобретенного у Колесниковой Т.К. по договору купли-продажи от 29.11.2013 (т. 2 л.д. 113-115).

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что поскольку заявитель не имел намерения использовать указанное имущество для его личных нужд, совершение сделок в течение непродолжительного временного периода носило систематический характер, квартиры реализовывались без отделки, то продажа этих помещений должна рассматриваться как продажа имущества, используемого в связи с осуществлением предпринимательской деятельности для извлечения прибыли.

В соответствии с п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения предусматривает, в том числе, его освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности. На основании вышеизложенного налоговый орган в обжалуемом решении указал, что доход, полученный от реализации помещений, подлежит налогообложению единым налогом в соответствии с гл. 26.2 НК РФ, доначислил налог по упрощенной системе налогообложения, пени, а также привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, обстоятельства, на которые ссылается налоговый орган, подтверждаются доказательствами, представленными в материалы дела.

Соглашаясь с выводами налогового органа, суд первой инстанции обоснованно учел следующее.

Индивидуальный предприниматель состоит на учете в налоговом органе, и им заявлены, в частности, следующие виды предпринимательской деятельности: подготовка строительной площадки, производство электро-монтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ (т. 1 л.д. 10-12).

В спорный период налогоплательщик применял упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы".

В соответствии с пп. 2 п. 1 и п. 3 ст. 228 НК РФ физические лица самостоятельно производят исчисление и уплату налога на доходы физических лиц исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности, и имущественных прав. Налогоплательщики обязаны представить в налоговый орган по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию.

В силу п. 1 ст. 220 НК РФ налогоплательщик имеет право на получение имущественного налогового вычета.

В соответствии с абз. 2 пп. 1 п. 1 ст. 220 НК РФ вместо использования права на получение имущественного налогового вычета, предусмотренного настоящим подпунктом, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов, за исключением реализации налогоплательщиком принадлежащих ему ценных бумаг.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" от 12.10.2006 N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 2 Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

В соответствии с п. 3 ст. 346.11 НК РФ применение индивидуальным предпринимателем упрощенной системы налогообложения предусматривает, в том числе, его освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Из определения, приведенного в п. 2 ст. 11 НК РФ следует, что индивидуальные предприниматели - это физические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, наличие у налогоплательщика статуса индивидуального предпринимателя само по себе не означает, что любой полученный им доход облагается налогом как доход, полученный от предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции Конституционного суда РФ, изложенной в постановлении от 17.12.1996 N 20-П, имущество физического лица юридически не разграничено на имущество, используемое в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговый орган обоснованно квалифицировал осуществляемую заявителем деятельность по реализации недвижимого имущества как предпринимательскую и подлежащую налогообложению по упрощенной системе налогообложения, поскольку реализованные объекты недвижимости принадлежали ему непродолжительное время; реализация объектов недвижимого имущества осуществлялась систематически на протяжении всего периода, охваченного выездной налоговой проверкой; квартиры приобретались "черновые", без отделки, в момент реализации в них никто не проживал; в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства использования недвижимого имущества для удовлетворения личных потребностей Ермаченкова В.Л. как физического лица.

Правильно учтены судом первой инстанции и доводы налогового органа о наличии устойчивой связи застройщика ООО "Проектно Строительная Компания "АртСтрой" с индивидуальным предпринимателем Ермаченковым В.Л., который являлся одновременно участником долевого строительства, а также подрядчиком на выполнение работ, соотносимых с заявленными им в ЕГРИП видами деятельности. Договоры долевого участия в строительстве заключались в тот же период времени, что и выполнялись работы на объекте, расположенном по адресу: г. Чита, ул. Токмакова, 7.

Так, индивидуальный предприниматель в проверяемый период являлся подрядчиком у ООО "Проектно Строительная Компания "АртСтрой" в том числе по договорам:

- по оказанию услуг монтажу узла управления отопления, монтаж стояков, труб холодного и горячего водоснабжения по адресу ул. Бутина, 125, что подтверждается договорами подряда N 1 от 15.09.2011, N 2 от 16.09.2011, N 2 от 05.09.2012;

- по оказанию услуг по монтажа водомерного узла, теплового узла, розлива ГВС и стояков ГВС по адресу ул. Токмакова, 7, что подтверждается договора подряда N 4 от 05.09.2012, N 5 от 05.09.2012, N 6 от 05.09.2012, N 1 от 05.09.2012, N 2 от 16.09.2011;

- по оказанию услуг монтажа теплового узла по адресу ул. Бутина, 123 "А", что подтверждается договором подряда N 8 от 10.11.2012, а также соответствующими им первичными документами (т. 3 л.д. 95-192, т. 5 л.д. 80-221).

При проверке расчетов судом первой инстанц2ии было установлено, что в материалы дела представлены взаимоисключающие друг друга копии доказательств, раскрывающих форму расчетов между индивидуальным предпринимателем и ООО "Проектно Строительная Компания "АртСтрой" за произведенные подрядные работы и реализованные по договорам долевого участия в строительстве объекты, в частности:

копии квитанций к приходным кассовым ордерам о принятии ООО ПСК "АртСтрой" от Ермаченкова В.Л. наличных денежных средств при оплате стоимости квартир по договорам долевого участия в строительстве (ул. Токмакова, 7, квартиры 8, 30, оригиналы которых представлены на обозрение суда в ходе судебного разбирательства (т. 2 л.д. 128, 142);

копия справок ООО ПСК "АртСтрой" о внесении сумм денежных средств за квартиры по ул. Токмакова, 7, квартиры 8, нежилых помещений N 2, N 4 по ул. Токмакова, 7 (т. 2 л.д. 126, т. 6 л.д. 186);

копия соглашения о зачете встречных денежных требований от 31.07.2013 между ООО ПСК "Артстрой" и индивидуальным предпринимателем Ермаченковым В.Л., в котором указано, что между ООО ПСК "Артстрой и ИП Ермаченковым В.Л. заключены договоры подряда, в соответствии с которыми ИП Ермаченков В.Л. выполняет сантехнические (строительные) работы с использованием своих материалов. На основании акта сверки по состоянию на 18.07.13 сумма задолженности в пользу ИП Ермаченкова В.Л. составляет 14 020 412 руб., а также заключен договор долевого участия в строительстве N Д/Т Н1 от 23.04.2013 на сумму 12 600 000 руб. 00 коп. Стороны пришли к соглашению о том, что денежная сумма в размере 12 600 000 руб. засчитывается сторонами в счет исполнения следующих денежных обязательств:

- по договорам подряда N 1 от 05.09.12, N 2 от 05.09.12, N 2 от 16.09.11, N 8 от 10.11.12г., N 4,5,6 от 05.09.12, N 1 от 15.09.11, доп. соглашение от 11.07.12 к договору подряда N 2 от 16.09.11 в счет оплаты цены договора;

- по инвестиционному договору ДУДС N Д/Т Н1 от 23.04.13 в счет оплаты (инвестиций) цены договора (т. 6 л.д. 183-184).

Как указывает суд первой инстанции, опровергая достоверность указанного доказательства, заявитель сослался на отсутствие оригинала данного документа, а также ненадлежащее заверение его со стороны представившего его лица в ходе выездной налоговой проверки. На обозрение суду в материалы дела представлен оригинал сопроводительного письма за подписью конкурсного управляющего ООО ПСК "АртСтрой", представившего копии запрашиваемых налоговым органом документов в отношении Ермаченкова В.Л. на 210 листах, в том числе копии соглашения о зачете встречных денежных требований (т. 7 л.д. 2).

При допросе главный бухгалтер ООО ПСК "АртСтрой" Пронькина С.Г. подтвердила свою подпись на представленной для обозрения справки от 30.07.3017 и пояснила, что справки такого вида составлялись и выдавались участнику долевого строительства для предъявления в Регистрационную палату (т. 6 л.д. 187-190).

В ходе допроса директор ООО "НЭТ" Кочергин С.В. сообщил, что при перечислении денежных средств по договору уступки права требования по договору долевого участия в строительстве N Д/Т Н1 от 23.04.2013 для подстраховки были запрошены оригиналы квитанций к приходным кассовым ордерам, по которым Ермаченков рассчитался с застройщиком ООО ПСК "Артстрой". После проведенной операции подлинники остались у организации, обратно Ермаченкову не отдавали. Оригиналы предоставить не могут в связи с их утратой. Свидетель представил копию справки об отсутствии задолженности от 30.07.2013 и договор переуступки права требования по договору участия в долевом строительстве (т. 6 л.д. 193-200).

Исходя из указанного, суд первой инстанции обоснованно согласился с доводами заявителя об отсутствии надлежащего заверения копий документов лицом, их предоставившим, вместе с тем, также правильно указал и то, что налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства не подтверждено совершение спорных сделок вне рамок его предпринимательской деятельности. Сама по себе наличная форма расчетов за спорное имущество могла иметь место как в предпринимательской деятельности, так и при удовлетворении личных бытовых потребностей физического лица.

Согласно позиции налогового органа ООО ПСК "АртСтрой" произвело оплату индивидуальному предпринимателю Ермаченкову В.Л. за выполненные подрядные работы по представленным актам формы КС-2 в размере 6751112 руб. (т. 4 л.д. 20), остаток задолженности составляет 26603240 руб. Стоимость квартир, оформленных как долевое участие в строительстве, в суммовом выражении составляет 26603240 руб. Согласно реестра требований кредиторов ООО ПСК "АртСтрой" на 05.05.2017, в отношении которого введена арбитражным судом процедура конкурсного производства в рамках дела N А78-5472/2014, задолженность в размере 26966803 руб. не заявлена индивидуальным предпринимателем (т. 4 л.д. 21-37). Налоговый орган предполагает, что спорная недвижимость участвовала как форма оплаты за выполненные работы в рамках предпринимательской деятельности, но юридически были оформлены договоры долевого участия в строительстве.

Суд первой инстанции предложил предпринимателю представить доказательства в подтверждение доводов об удовлетворении личных потребностей совершением сделок по приобретению и реализации недвижимого имущества; представить пояснения по наличию и размеру долга ООО ПСК "АртСтрой" перед заявителем и заявлению (незаявлению) его в деле о банкротстве.

Как правильно указывает суд первой инстанции, предприниматель подтвердил выполнение для ООО ПСК "АртСтрой" подрядных работ и наличие у него долга за выполненные работы, не включенного в реестр требований кредиторов. Вместе с тем, их реальный размер со стороны налогоплательщика документально не подтвержден. Опровергая расчет долга, произведенный налоговым органом, заявитель в ходе судебного заседания сослался на включение в акты формы КС по подрядным работам стоимости материалов, которые принадлежали заказчику. Вместе с тем, такие пояснения противоречат материалам дела, поскольку заключенные договоры подряда, в том числе с учетом дополнительных соглашений, предусматривали выполнение работ иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, что следует из действия нормы пункта 1 статьи 704 Гражданского кодекса РФ, в силу которой если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами. Не подтверждены и доводы налогоплательщика о наличии авансов, произведенных в более ранних периодах заказчиком.

Доводы заявителя об удовлетворении личных потребностей совершением сделок по реализации недвижимого имущества (в том числе для проживания семьи, родственников или улучшения жилищных условий), приведенные и апелляционному суду, также были правильно отклонены судом первой инстанции, как документально не подтвержденные.

Как правильно указывает суд первой инстанции, отсутствие у родственников, проживающих совместно с Ермаченковым В.Л., недвижимого имущества согласно представленным выпискам из ЕГРП, свидетельствам о рождении, справки о составе семьи (т. 3 л.д. 194, т. 4 л.д. 3-8) само по себе, а также с учетом обстоятельств ведения предпринимательской деятельности, установленных в настоящем деле, не указывает на удовлетворение личных потребностей физического лицами сделками как по приобретению, так и отчуждению недвижимого имущества.

Апелляционным судом по результатам исследования доказательств делаются аналогичные выводы, поскольку объективных доказательств того, что родственники и члены семьи предпринимателя являлись лицами, на которых оформлялись бы какие-либо документы, которые предпринимали действия по вселению или ремонту жилых помещений, в материалах дела не имеется. Не подтверждается материалами дела и того, чтобы сам предприниматель осуществлял ремонт жилых помещений. При этом доводы о том, что предприниматель вынужден был их продать в связи с необходимость отдыха и лечения, также отклоняются апелляционным судом, поскольку расходы на лечение в общей сумме 653 690,45 руб. как необходимые расходы не соотносятся со стоимостью объектов (т.7 л.д.69-100), а трата денежных средств на туристические поездки и приобретение для дочери автомобилей является усмотрением предпринимателя, наличия сложной финансовой ситуации не подтверждает. Более того, предприниматель совершенно свободен в расходовании доходов от предпринимательской деятельности, но после уплаты налогов.

Судом первой инстанции правильно отклонены и доводы заявителя, согласно которым в ходе выездной налоговой проверки налоговый орган не собрал доказательств по получению прибыли от реализации спорного недвижимого имущества, в том числе с учетом обозначенной причины продажи нежилого помещения N 9 по ул. Бутина, 123 - нарушением выполнения розлива стояков, канализации, фактов его затопления и невозможностью его нормального использования (т. 6 л.д. 147-181). Необходимо учитывать, что само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию деятельности как предпринимательской, поскольку извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не её обязательным результатом. Предпринимательская деятельность связана с различного рода рисками, предполагающими не только отсутствие прибыли от такой деятельности, но вероятность возникновения убытков.

Апелляционный суд здесь также отмечает, что отсутствие прибыли от реализации конкретных объектов не имеет значения с точки зрения определения налоговых обязательств, поскольку налоги начисляются не по итогам отдельных хозяйственных операций, а по итогам хозяйственной деятельности за налоговый период, в данном случае это год.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленный заявителем анализ снятия наличных средств для собственных нужд индивидуального предпринимателя за 2008-2013 годы (т.6 л.д.4-146), документы, подтверждающие расходование денежных средств после реализации спорного имущества на ремонт дома, квартиры, обслуживание автомобиля, отдых членов семьи, лечение, коммунальные услуги, прочие расходы (т. 7 л.д. 8-158, т. 8 л.д. 1-190), документы о наличии заболеваний у индивидуального предпринимателя (т. 8 л.д. 195-199) не опровергают выводы налогового органа о неверном включении спорных доходов в налоговую декларацию по налогу на доходы физических лиц. При этом перечисление денежных средств на личную карту физического лица не подтверждает приобретение недвижимости в личных целях.

Ссылка индивидуального предпринимателя на то, что заявленный им при государственной регистрации код экономической деятельности не подразумевает покупку и продажу недвижимого имущества, приведенная и апелляционному суду, обоснованно признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку процедура регистрации в качестве индивидуального предпринимателя носит заявительный характер, то есть сам гражданин решает вопросы о целесообразности выбора вида деятельности, равно как и о том, способен ли он нести обременения, вытекающие из правого статуса индивидуального предпринимателя. Кроме того, законодательством не установлена обязанность по сообщению индивидуальными предпринимателями в регистрирующий орган сведений о кодах по ОКВЭД в случае их изменения.

Суд первой инстанции пришел к правильным выводам о том, что в данном случае имело место участие в долевом строительстве с целью последующей продажи объектов недвижимости. Ермаченков В.Л. в проверяемый период фактически осуществлял предпринимательскую деятельность по приобретению и последующей реализации недвижимого имущества, в связи с чем была обязан исполнять налоговые обязанности, возложенные на индивидуальных предпринимателей, в том числе по самостоятельной уплате и декларированию налогов по упрощенной системе налогообложения в соответствии с его действительной налоговой обязанностью, поэтому доначисление налоговым органом налога по упрощенной системе налогообложения, пени за просрочку его уплаты, привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату сумм указанного налога, является правомерным.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал, что имеются основания для снижения суммы санкции в связи со следующим.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим, исходя из положений подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, в соответствии с которым суд или налоговый орган вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 данной статьи.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом и учитываются им при применении налоговых санкций.

Пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Как правильно указывает суд первой инстанции, налоговый орган при вынесении решения не установил наличия смягчающих ответственность обстоятельств, что следует из его непосредственного содержания, однако в качестве смягчающих ответственность обстоятельства мог учесть, но не учел того, что налогоплательщик ранее не привлекался к налоговой ответственности за аналогичное правонарушение, а также факт надлежащей уплаты налога на доходы физических лиц при отсутствии претензий со стороны налогового органа до результатов выездной налоговой проверки.

Учитывая, что индивидуальный предприниматель ранее не привлекался к ответственности за аналогичное правонарушение, уплачивал налог на доходы физических лиц и налог по упрощенной системе налогообложения, у налогового органа в ходе проведения камеральных налоговых деклараций не возникало претензий к применению указанного общего режима налогообложения, наличие сложных хронических заболеваний у индивидуального предпринимателя, учитывая принципы справедливости и соразмерности при определении финансовой санкции, суд первой инстанции правильно посчитал возможным снизить размер оспариваемого заявителем штрафа по п. 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в 2 раза, поэтому удовлетворил требования предпринимателя частично.

Доводы предпринимателя о том, что ранее по камеральной проверке претензий к предпринимателю не имелось, не может быть принят во внимание, поскольку из закона не следует, что при проведении выездной проверки налоговый орган не может прийти к иным выводам, а само себе данное обстоятельство было учтено судом первой инстанции при снижении размера штрафа.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 09 апреля 2018 года по делу N А78-20228/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Н.В.Ломако В.Л.Каминский