Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 21АП-553/18

22 июня 2018 г.

Дело N А83-13200/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Голика В.С.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола секретарем Стефаненко Ю.В.,

при участии:

представителя заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива" - Кощеевой Е.Н.;

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Крым - Поповой С.В.;

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым - не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 января 2018 года по делу N А83-13200/2017 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Крым (296100, ул. Дзержинского, д. 30, г. Джанкой, Республика Крым)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованное лицо - общество с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (660075, ул. Красной Гвардии, д. 23, офис 303, г. Красноярск, Красноярский край)

о признании незаконным и отмене решения,

установил:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Крым (ОГРН 1149100000081 - л.д. 13-22 т. 1, далее - МИФНС N 1, заявитель или заказчик) обратилась в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконным решения N 06/7939/7939 от 24.07.2017 по делу N 06/2441-РНП Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 23-27 т.1, далее - Крымское УФАС России) об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее РНП) сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (ОГРН 1132468021861 - л.д. 28-38 т. 1, далее - ООО "Альтернатива", подрядчик).

Требования мотивированы тем, что подрядчик не выполнил в установленные государственным контрактом сроки и объеме подрядные работы по капитальному ремонту административного здания заказчика, расположенного в г. Джанкое, что стало основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, информация о таком решении своевременно размещена на сайте госзакупок и направлена подрядчику различными способами, после получения этого решения подрядчик в установленный законом срок не устранил допущенные нарушения, что является основанием для включения сведений о нем в РНП.

Решением суда первой инстанции требования удовлетворены, признано незаконным и отменено решение Крымского УФАС России об отказе во включении сведений о подрядчике в РНП, на Крымский УФАС России возложена обязанность включить эти сведения в РНП (л.д. 64-78 т.6).

Судебный акт мотивирован тем, что подрядчик надлежащим образом не выполнил взятые на себя по государственному контракту обязательства по капитальному ремонту административного здания заказчика, что стало основанием для обоснованного отказа заказчика от дальнейшего исполнения контракта; об этом решении заказчика подрядчик извещен, о чем свидетельствуют письменные доказательства и действия подрядчика; решение об одностороннем отказе от исполнения госконтракта опубликовано на сайте госзакупок; подрядчик не доказал отсутствия его вины в неисполнении условий госконтракта; решение Крымского УФАС России об отказе во включении подрядчика в РНП принято без учета этих обстоятельств и не соответствует закону.

ООО "Альтернатива" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что изложенные в судебном акте выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что заказчик надлежащим образом не известил подрядчика о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта и до вступления этого решения в силу обратился в Крымский УФАС России с заявлением о включении подрядчика в РНП; подрядчик несвоевременно и не в полном объеме выполнил капитальный ремонт здания из-за препятствующих этого действий заказчика, который несвоевременно предоставил объект ремонта, затягивал рассмотрение обращений подрядчика по объемам и цене работ, не содействовал подрядчику в выполнении ремонта (л.д. 105-112 т.6).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что заказчик не согласен с доводами подрядчика, так как последний различными способами извещался о решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, нарушение срока выполнения подрядных работ заказчик отсчитывал исходя из сроков, приведенных в графике выполнения работ, который согласован сторонами контракта; заключенный контракт не предусматривает возможность увеличения цены ремонта (л.д. 131-135 т.6).

В судебном заседании представитель подрядчика поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заказчика возражал против этих доводов по мотивам, изложенным в отзыве, а также пояснил, что подрядчик частично выполнил ремонт четвертого этажа административного здания, неосвоенные бюджетные средства, которые были предназначены на ремонт всего административного здания возвращены в бюджет и нового финансирования на этот ремонт заказчик не получил.

Представитель Крымского УФАС России в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен определением от 24.05.2018, копию которого получил 30.05.2018, что подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 147-1494 т. 6).

29.05.2018 информация о судебном заседании размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции), о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 150 т. 6).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившегося участника.

В соответствии со 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Двадцать первый арбитражный апелляционный суд исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

24.07.2017 (полный текст изготовлен 26.07.2017) Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Крымского УФАС России по делу N 06/441-17-РНП (л.д. 28-151 т.3, 1-151 т.4, 1-124 т.4) по заявлению МИФНС N 1 от 11.07.2017 (л.д. 42-55 т.1, 29-39 т.3) принято решение об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО "Альтернатива" (л.д. 39-41 т. 1).

Данное решение мотивировано тем, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта на 24.07.2017 не вступило в силу, так как подрядчик получил решение заказчика 21.07.2017 (что следует из отчета об отслеживании с ПИ 296100111060440); вручение письма подрядчику 26.06.2017 курьерской службой Крымским УФАС России не учтено, так как на бланке о получении проставлен оттиск печати, не принадлежащий подрядчику.

Из названного дела антимонопольного органа следуют обстоятельства.

21.12.2016 по результатам электронного аукциона между заказчиком - МИФНС N 1, и подрядчиком - ООО "Альтернатива", в письменной форме заключен государственный контракт на выполнение капитального ремонта административного здания заказчика по адресу: Республика Крым, г. Джанкой, ул. Дзержинского, 30, в соответствии с проектно-сметной документацией (приложение N 4), техническим заданием (приложение 2), графиком выполнения работ (приложение 1) за 29.299.426,70 руб. (в т.ч. НДС) за счет средств федерального бюджета в пределах доведенных до заказчика лимитов на 2016 года и для нужд заказчика (л.д. 77-118 т. 1).

Из переписки заказчика и подрядчика следует, что заказчик согласовывал изменение объема работ, но без увеличения цены контракта (л.д. 145-156 т.2). Подрядчик в январе 2017 года уведомлял заказчика о приостановлении выполнения работ (л.д. 157-165 т.2).

Вместе с тем, стороны контракта утвердили график выполнения работ, по которому работы на 4 этаже должны быть окончены 10.04.2017, на 3 этаже - 20.03.2017, на 2 этаже - 12.04.2017, на 1 этаже - 12.04.2017, прочие (фасад, кровля, пожарная сигнализация и, пуско-наладочные работы) - до 10.04.2017 (л.д. 45 т.2).

22.03.2017, 04.04.2017, 14.04.2017, 24.04.2017, 25.04.2017, 02.05.2017 заказчиком направлялись подрядчику претензии о невыполнении подрядных работ по демонтажу существующих коммуникаций, оконных проемов и монтажу новых, отделки помещений 1-4 этажей (л.д. 139-145 т.1, 1-22 т.2), на что подрядчик пообещал увеличить количество рабочих на объекте и взять выполнение работ под контроль (л.д. 23 т.2).

На претензии заказчика о невыполнении работ в установленные сроки и объеме от 11.05.2017 и 26.05.2017 подрядчик письмом от 29.05.2017 сообщил о выполнении работ на 4 этаже и повторно направил новый график выполнения оставшихся работ с окончательным сроком - 30.06.2017, заявитель на это выразил несогласие (л.д. 38-42 т.1).

13.06.2017 заказчик принял решение N 02.1-06/07851 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с систематическим нарушением подрядчиком сроков и объемов выполнения капитального ремонта (л.д. 88-91 т.1, 140-143 т.2).

Производство по делу N А83-12491/2017 по иску подрядчика к заказчику об оспаривании решения об одностороннем отказе от исполнения контракта определением от 03.11.2017 Арбитражного суда Республики Крым прекращено ввиду отказа истца от иска (л.д. 151-152 т.6).

Названное решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта направлено заказчиком подрядчику несколькими способами:

1) 13.06.2017 на электронный адрес подрядчика, что подтверждает скриншот (л.д. 93 т.1, 139 т.2),

2) 14.06.2017 заказным письмом через Почта России, трек 29610011060440 (л.д. 92 т.1), которое получено подрядчиком 21.07.2017 (л.д. 153 т.6),

3) 26.06.2017 курьерской службой СДЭК, надлежащих доказательств вручения (с удостоверением подписи получателя оттиском печати подрядчика) не представлено (л.д. 94 т.1, 87-97 т.2).

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд критически оценивает представленные подрядчиком доказательства ненадлежащего вручения корреспонденции, направленной на электронный адрес и телеграммой (списки работников, журнал входящей корреспонденции, о блокировании его электронного ящика - л.д. 95-96 т.1, 86, 128-135 т.2), так как из писем подрядчика от 16.06.2017, 06.07.2017, 11.07.2017 следует, что подрядчик знал о решении заказчика, но с ним не согласился и предложил отказаться от взаимных односторонних его отказов от исполнения контракта и пообещал в срок до 15.09.2017 закончить капитальный ремонт (л.д. 67, 74 т.1).

Данная переписка и способы направления заказчиком решения свидетельствуют о том, что подрядчик получил решение заказчика, направленное по электронному адресу 13.06.2017.

Также 13.06.2017 названное решение заказчика размещено на официальном сайте http://zakupki.gov.ru.

В соответствии со статьей 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05.04.2013 (ред. от 07.06.2017, далее - Закон N 44-ФЗ):

часть 12 - решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю); выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта; датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте;

часть 13 - решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как установлено подрядчик получил по электронной почте решение заказчика 13.06.2017, через 10 дней это решение вступило в силу, и на 11.07.2017 заказчик правомерно обратился в Крымский УФАС России с заявлением о включении подрядчика в РНП.

Крымским УФАС России решение об отказе в таком включении принято формально, без учета всех обстоятельств, в том числе направления решения заказчика на электронный адрес подрядчика.

Пункт 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предписывает заказчику отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения; данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Таких обстоятельств по делу не установлено. Подрядчик, получив решение заказчика, не принял никаких мер по устранению нарушений исполнения контракта, а наоборот, в очередной раз, предложил продлить срок выполнения капитального ремонта еще на три месяца.

В соответствии со статьями 310, 702, 740 ГК РФ, частью 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, подпунктом 15.4.6 заключенного контракта заказчик вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке, если подрядчик не приступает к исполнению контракта более, чем на 10 дней и более (однократно).

Часть 2 статьи 450 ГК РФ предусматривает, что основанием для расторжения договора является существенное нарушение договора, то есть такое нарушение, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из пояснений представителя заказчика и условий контракта, для заказчика было важно выполнение капитального ремонта до начала второго полугодия 2017 года, так как объект ремонта - это здание, в котором заказчик осуществляет свою работу как государственный орган, неиспользованное бюджетное финансирование подлежит возврату в бюджет, что и произошло, без дальнейшего возобновления финансирования.

Несоблюдение подрядчиком срока, в течение которого должны были быть начаты демонтажные и подготовительные работы, лишило заказчика возможности достигнуть цели, с которой он заключал контракт. Такое поведение подрядчика является существенным нарушением условий контракта и основанием для отказа заказчика от его исполнения.

При принятии решения об одностороннем отказе от исполнения условий договора заказчик действовал добросовестно, разумно и в установленных законом пределах, не нарушал прав подрядчика, предварительно и неоднократно направлял подрядчику претензии о нарушении сроков и объемов подрядных работ, различными способами направил подрядчику решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и разместил его на сайте http://zakupki.gov.ru в установленный законом срок.

Как следует из письменных доказательств, фактически подрядчик с нарушением установленных сроков выполнения работ согласен; он выполнил частично работы только на одном вместо четырех этажей административного здания, с апреля 2017 года действия подрядчика свелись к переписке с заказчиком по различным вопросам, в том числе увеличения объема и цены подрядных работ. Доказательств готовности к продолжению выполнения работ в этот период подрядчик не представил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Пунктом 2 названной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

Согласно пункту 3 статьи 405, пункту 1 статьи 406 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора - не совершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Из установленных обстоятельств следует, что подрядчик не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась для выполнения подрядных работ, в том числе по поставке на объект необходимых материалов и механизмов, направления рабочих.

Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что обязательство было не выполнено по вине должника (подрядчика); последний не доказал просрочку кредитора (заказчика), из-за которой не мог выполнить обязательство.

Совершенные после одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта действия подрядчика, предлагавшего расторгнуть контракт и принявшего решение об одностороннем отказе подрядчика от исполнения контракта, не влияют на разрешение возникших правоотношений и оценку возникших обстоятельств, так как первоначально решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принял заказчик, это решение обоснованно и вступило в силу.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ установлено:

часть 2 - в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о подрядчиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов;

часть 6 - в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

часть 7 - в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Аналогичные положения предусмотрены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062 (ред. от 25 декабря 2014 года, далее - Правила N 1062).

Кроме того, пунктами 10-12 Правил N 1062 предусмотрено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя); и в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном подрядчике в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года), необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, приведенных в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, следует, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя как включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Из установленных обстоятельств и норм права следует, что подрядчик допустил виновные, умышленные действия. Это неправомерное поведение подрядчика привело к нарушению прав заказчика в предусмотренный срок получить результат выполненных работ по капитальному ремонту здания, стоимость которого значительна. Крымским УФАС России решение об отказе во включении подрядчика в РНП принято с нарушением норм закона и нарушает права заказчика, что является основанием для признания такого решения незаконным. Для восстановления прав заказчика уд первой инстанции избрал соразмерный способ - возложение обязанности включить соответствующие сведения в РНП.

Судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального права; изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела. Оснований для отмены судебного акта не установлено, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 23.04.2018, далее НК РФ) по рассматриваемым арбитражными судами делам о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для организаций уплачивается в размере 3.000 рублей.

Пункт 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ устанавливает, что при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Таким образом, ООО "Альтернатива" при подаче апелляционной жалобы излишне уплатил 1500 руб. государственной пошлины, которые подлежат возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 18 января 2018 года по делу N А83-13200/2017 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альтернатива" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альтернатива" (660075, ул. Красной Гвардии, д. 23, офис 303, г. Красноярск, Красноярский край, ОГРН 1132468021861) из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1.500,00 рублей (одна тысяча пятьсот рублей), перечисленную платежным поручением N 101 от 19 февраля 2018 года через АО "Альфа-Банк".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

В.С. Голик А.В. Привалова