Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-17533/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-212227/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А. Чеботаревой, П.В. Румянцева
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ОАО "ОЭК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-212227/17,

принятое судьей И.А. Блинниковой,

по заявлению ОАО "Объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1027804911441, ИНН 7810258843)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Комитет по тарифам и ценовой политике Ленинградской области

о признании недействительным приказа от 20.12.2016 г. N 1811/16,

при участии:

от заявителя: Шедей А.А. по дов. от 28.05.2018, Буданова Е.Н. по дов. от 09.01.2018; Колосова С.А. по дов. от 09.01.2018, Иванов А.Ю. по дов. от 25.01.2018;

от ответчика: Абакумова Ю.И. по дов. от 29.09.2017, Савостина Е.В. по дов. от 10.01.2018, Сапаров Н.Ч. по дов. от 24.11.2017,

от третьего лица: Рожен Ю.А. по дов. от 10.01.2018;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Объединенная энергетическая компания" (далее - ОАО "ОЭК", Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным приказа Федеральной антимонопольной службы от 20.12.2016 г. N 1811/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2018 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "ОЭК" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

Заявитель считает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

Указывает, что ОАО "ОЭК" не совмещает деятельность по производству электрической энергии и деятельность по передаче электрической энергии, и не владеет имуществом, непосредственно используемым при производстве электрической энергии. Со ссылкой на Приказ Минэнерго РФ N 516 от 08.06.2016, которым подстанция ПС 220 кВ "Ручьи" отнесена к объектам ЕНЭС, указывает, что спорная подстанция не входит в имущественный комплекс генерирующих объектов, осуществляющих деятельность по производству электрической энергии, не является пристанционным оборудованием Северной ТЭЦ-21. Считает, что владение территориальной сетевой организацией объектами электросетевого хозяйства, указанными в пункте 81(6) Основ ценообразования (имеющими общие связи с объектами генерации), является основанием не учитывать расходы на такие объекты при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии для ТСО, но не является основанием для принятия решения о несоответствии пункту 6 критериев ТСО.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Федеральная антимонопольная служба и третье лицо считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать заявителю в удовлетворении жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, усматривает основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы. При этом коллегия судей исходит из следующего.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, ОАО "Объединенная энергетическая компания" является территориальной сетевой организацией, оказывает услуги по передаче электрической энергии, обеспечивая электроснабжение потребителей на территории Ленинградской области и иных субъектов Российской Федерации, входит в группу компаний ПАО "Россети".

В 2014 году ОАО "ОЭК" по конкурсу в соответствии с договором купли-продажи имущества от 12.09.2014 N 07/09 приобрело и включило в состав своего электрохозяйства подстанцию ПС 220 "Ручьи".

Указанное обстоятельство послужило основанием для принятия Комитетом по тарифам и ценовой политике Ленинградской области приказа N 101-П31.10.2016, в соответствии с которым с 01.11.2016 прекращено действие индивидуальных тарифов между ОАО "ОЭК" и ПАО "Ленэнерго" на услуги по передаче электрической энергии на территории Ленинградской области, ОАО "ОЭК" лишено права получения необходимой валовой выручки.

Комитет пришел к выводу о том, что ОАО "ОЭК" не соответствует пункту 6 Критериев отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 28.02.2015 N 184.

Не согласившись с приказом, ОАО "ОЭК" в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 03.03.2004 N 123 обратилось в Федеральную антимонопольную службу.

Приказом ФАС России от 20.12.2016 N 1811/16 в удовлетворении требования ОАО "ОЭК" об отмене приказа Комитета по тарифам и ценовой политике Ленинградской области от 31.10.2016 N 101-П отказано.

Не согласившись с приказом ФАС России, Общество обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статьи 6 Федерального закона от 26.03.2013 N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктом 81(6) Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, пунктом 6 Критериев отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.2015 N 184, письмом АО "СО ЕЭС" от 01.11.2016 N Р32-82-IV-19-5594, и исходил из того, что пристанционное оборудование ПС 220 "Ручьи" является неотъемлимой составной частью электростанции Северная ТЭЦ (ТЭЦ-21), в связи с чем в соответствии со статьей 6 Федерального закона N36-ФЗ и пунктом 81(6) Основ ценообразования тарифы на услуги по передаче электрической энергии в отношении электростанции не могут быть установлены.

Кроме того, суд указал, что ОАО "ОЭК" не представило доказательств того, что оспариваемый приказ ФАС России нарушает его права и законные интересы.

Апелляционная коллегия полагает возможным не согласиться с выводами суда.

В соответствии с Основными направлениями реформирования электроэнергетики Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 11.07.2001 N 526 "О реформировании электроэнергетики Российской Федерации" предусмотрено обособление различных видов деятельности в энергетической сфере: генерации (производства энергии), оказания услуг по передаче энергии, сбыта энергии, оперативно-диспетчерского управления, а также определено понятие "производство энергии (генерация) и "передача электрической энергии (мощности)".

Под производством энергии (генерация) понимается коммерческая деятельность организаций независимо от организационно-правовой формы по производству и продаже (поставке) электрической энергии (мощности) и (или) тепловой энергии (мощности) на оптовый или розничные рынки для дальнейшего преобразования, передачи, распределения и продажи (поставки) потребителям.

Под передачей электрической энергии (мощности) - оказание коммерческим организациям независимо от организационно-правовой формы - субъектам оптового рынка электроэнергии (мощности) услуг по передаче электроэнергии (мощности) по магистральным линиям электропередачи.

При этом в целях обеспечения последовательного и постепенного реформирования оптового и розничных рынков электрической энергии и мощности статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 36-ФЗ установлено, что юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии, а также запрещается иметь одновременно на праве собственности или ином предусмотренном федеральными законами основании имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, и имущество, непосредственно используемое при осуществлении деятельности по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

В соответствии с пунктом 4 статьи 23.1 Федерального закона N 35-ФЗ услуги по передаче электрической энергии подлежат государственному регулированию. Государственное регулирование цен (тарифов), надбавок осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Основами ценообразования (пункт 1 статьи 23 Федерального закона N 35-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 21 Федерального закона N 35-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации наделяются полномочиями на государственное регулирование и контроль в электроэнергетике.

Согласно статье 3 Федерального закона N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике" субъектами электроэнергетики являются лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе производство электрической, тепловой энергии и мощности, приобретение и продажу электрической энергии и мощности, энергоснабжение потребителей, оказание услуг по передаче электрической энергии, оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике, сбыт электрической энергии (мощности), организацию купли-продажи электрической энергии и мощности.

В соответствии с этой же нормой права территориальной сетевой организацией является коммерческая организация, которая оказывает услуги по передаче электрической энергии и которая соответствует утвержденным Правительством Российской Федерации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.2015 N 184 утверждены Критерии отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям (далее - Критерии ТСО).

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2016 N 989 введен в действие шестой критерий, согласно которому условием отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям является отсутствие во владении и (или) пользовании объектов электросетевого хозяйства, расположенных в административных границах субъекта Российской Федерации и используемых для осуществления регулируемой деятельности в указанных границах, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании иному лицу, владеющему объектом по производству электрической энергии (мощности), который расположен в административных границах соответствующего субъекта Российской Федерации и с использованием которого осуществляется производство электрической энергии и мощности с целью ее продажи на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и (или) розничных рынках электрической энергии.

В соответствии с пунктом 24 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178, основанием для установления (пересмотра), а также продолжения действия установленной цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии в отношении юридического лица, владеющего на праве собственности или на ином законном основании объектами электросетевого хозяйства, является его соответствие критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

В случае выявления несоответствия юридического лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства, одному или нескольким критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов направляет такому юридическому лицу уведомление об отсутствии оснований для установления (пересмотра) цены (тарифа) на услуги по передаче электрической энергии (с указанием критериев отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, которым такое юридическое лицо не соответствует).

Таким образом, с момента принятия органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области регулирования цен (тарифов) решения о несоответствии юридического лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства, одному или нескольким критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, такое юридическое лицо теряет статус сетевой организации и переходит в статус владельца объектов электроэнергетики (владельца объектов электросетевого хозяйства), в связи с чем такому юридическому лицу не устанавливается тариф на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В рассматриваемом случае Комитетом по тарифам и ценовой политике Ленинградской области установлено несоответствие ОАО "ОЭК" шестому критерию ТСО.

Суд первой инстанции, поддерживая позицию Комитета и ФАС России, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что пристанционное оборудование ПС 220 кВ "Ручьи" (распределительные устройства) является неотъемлимой составной частью электростанций Северной ТЭЦ-21.

Вместе с тем, Приказом Минэнерго РФ N 516 от 08.06.2016 Подстанция ПС 220 "Ручьи" отнесена к объектам Единой национальной (общероссийской) электрической сети.

Постановлением Правительства РФ от 26.01.2006 N 41 установлены критерии отнесения объектов электросетевого хозяйства к объектам ЕНЭС.

Согласно пункту 5 критериев к указанным объектам электросетевого хозяйства относятся трансформаторные и иные подстанции, проектный номинальный класс напряжения которых составляет 220 киловольт и выше, соединенные с линиями электропередачи, указанными в пунктах 1 - 3 настоящего документа, а также технологическое оборудование, расположенное на этих подстанциях, за исключением распределительных устройств электрических станций, входящих в имущественный комплекс генерирующих энергообъектов.

Таким образом, факт отнесения ПС 220 кВ "Ручьи" к объектам Единой национальной (общероссийской) электрической сети подтверждает, что имеющиеся на станции распределительные устройства не входят в имущественный комплекс генерирующего объекта - Северной ТЭЦ (ТЭЦ-21).

В соответствии с шестым Критерием отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.02.2015 N 184, условием отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям является отсутствие во владении и (или) пользовании объектов электросетевого хозяйства, расположенных в административных границах субъекта Российской Федерации и используемых для осуществления регулируемой деятельности в указанных границах, принадлежащих на праве собственности или ином законном основании иному лицу, владеющему объектом по производству электрической энергии (мощности), который расположен в административных границах соответствующего субъекта Российской Федерации и с использованием которого осуществляется производство электрической энергии и мощности с целью ее продажи на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и (или) розничных рынках электрической энергии.

Вместе с тем, доказательств того, что у лица, владеющего объектом по производству электрической энергии, находится в пользовании спорный объект электросетевого хозяйства, и с его использованием осуществляется производство электрической энергии и мощности с целью ее продажи на оптовом рынке электрической энергии (мощности) и (или) розничных рынках электрической энергии, антимонопольным органом не представлено.

Письмо АО "Системный оператор Единой энергетической системы" от 01.11.2016, на которое ссылается ФАС России, данное обстоятельство не подтверждает. Наличие договорных отношений между ОАО "ОЭК" и собственником Северной ТЭЦ антимонопольным органом не устанавливалось, факт реального использования Северной ТЭЦ спорного оборудования ФАС России не подтвержден.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что ФАС России в нарушение требований, установленных частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ не представило достаточных доказательств несоответствия ОАО "ОЭК" шестому критерию отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям.

Доказательств, свидетельствующих о совмещении ОАО "ОЭК" деятельности по передаче электрической энергии и деятельности по производству электрической энергии, не имеется.

Наличие общих технологических связей объектов по производству и передаче электрической энергии, принадлежащих разным хозяйствующим субъектам, из числа систем, указанных в пункте 81(6) Основ ценообразования, не является признаком совмещения деятельности по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 владение территориальной сетевой организацией объектами электросетевого хозяйства, указанными в пункте 81(6) Основ ценообразования (имеющими общие связи с объектами генерации), является основанием не учитывать расходы на такие объекты при установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии для ТСО, но не основанием для принятия решения о несоответствии пункту 6 Критериев ТСО и лишения организации статуса сетевой.

Не соглашается апелляционная коллегия также с выводом суда о недоказанности заявителем нарушения оспариваемым приказом прав и законных интересов Общества, поскольку лишение сетевой организации указанного статуса и прекращение действия индивидуальных тарифов лишает ОАО "ОЭК" возможности получать плату на содержание и обслуживание иных объектов электросетевого хозяйства, что, безусловно, нарушает его права в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия считает, что решение суда подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений незаконным.

При этом орган, осуществляющий публичные полномочия, обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявитель жалобы в заявлении о признании недействительным приказа ФАС России от 20.12.2016 просил обязать ФАС России выдать предписание Комитету по тарифам и ценовой политике Ленинградской области установить ОАО "ОЭК" долгосрочные индивидуальные тарифы на услуги по передаче электрической энергии на территории Ленинградской области с учетом выпадающих доходов с 01.11.2016.

Указанное требование ОАО "ОЭК" в заявленном виде удовлетворению не подлежит, поскольку не вытекает из основного требования. Апелляционная коллегия отмечает, что в рассматриваемом случае ФАС России вправе самостоятельно определить способ устранения прав и законных интересов заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.02.2018 по делу N А40-212227/17 отменить.

Признать недействительным приказ Федеральной антимонопольной службы от 20.12.2016 N 1811/16.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Объединенная энергетическая компания".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663) в пользу ОАО "Объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1027804911441, ИНН 7810258843) 3000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела Арбитражным судом г.Москвы, 1 500 руб. - за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить ОАО "Объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1027804911441, ИНН 7810258843) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 6000 руб., перечисленную по платежному поручению N 5135 от 31.10.2017, а также 1500 руб., перечисленную по платежному поручению N 5218 от 03.11.2017.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева П.В. Румянцев