Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2018 г. N 18АП-7053/18

г. Челябинск

25 июня 2018 г.

Дело N А76-21369/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.04.2018 по делу N А76-21369/2017 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области - Клементьева И.С. (доверенность N 06-Д от 09.01.2018), Кононова Т.В. (доверенность N 43-Д от 18.01.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Васянина А.А. (доверенность N 74 от 14.11.2017);

акционерного общества "Южуралмост" - Анеликова Е.Н. (доверенность N 09-Д от 09.01.2018).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительными решения и предписания от 03.07.2017 N ГЗ-418-ж/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Южуралмост" (далее - АО "Южуралмост"), акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", закрытое акционерное общество "Уралмостострой" (далее - ЗАО "Уралмостострой"), областное государственное казенное учреждение "Челябинскавтодор" (далее - ОГКУ "Челябинскавтодор") и общество с ограниченной ответственностью "Гефест" (далее - ООО "Гефест").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.04.2018 (резолютивная часть решения объявлена 09.04.2018) требования заявителя удовлетворены частично, признаны недействительными пункт 3 решения УФАС по Челябинской области от 03.07.2017 по делу N 418-ж/2017 и пункт 1.3 предписания от 03.07.2017 по делу N 418-ж/2017, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, Министерство обжаловало его в этой части в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на незаконность оспоренных ненормативных правовых актов управления в полном объеме. Обращает внимание на то, что суд посчитал обоснованным вменение заявителю нарушения ч.8 ст.69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) так как формулировка протокола подведения итогов аукциона в части вывода о несоответствии заявки ЗАО "Уралмостострой" требованиям аукционной документации является некорректной. Однако, по мнению заявителя, отраженные в протоколе основания отклонения этой заявки соответствуют положениям п.2 ч.6 ст.66 Закона N 44-ФЗ. Указывает на то, что заявка ЗАО "Уралмостострой" не соответствовала аукционной документации и требованиям ч.2 ст.31 Закона N 44-ФЗ, так как в подтверждение опыта работы участник представил ненадлежащие документы (представлены два государственных контракта, по одному из которых часть работ сдана ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок, а второй контракт - на ремонт автодорог, не подтверждает опыт работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства), в связи с чем такая заявка была обоснованно отклонена. Ссылается на то, что законность отклонения этой заявки антимонопольным органом под сомнение не ставилось, претензии предъявлялись лишь к оформлению протокола подведения итогов аукциона. Также полагает неверным вывод суда первой инстанции о легитимности состава комиссии УФАС по Челябинской области.

УФАС по Челябинской области также не согласилось с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных требований и обратилось с апелляционной жалобой. Полагает неверным вывод суда о том, что положения п.3.2 проекта контракта не противоречат закону. Указывает на то, что предметом контракта является реконструкция объекта капитального строительства, и в силу закона результатом работ является реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено положительное заключение органа госстройнадзора (ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ), тогда как из проекта контракта следует, что результатом работ является ввод объекта в эксплуатацию, что относится в силу закона к обязанности заказчика. Считает, что приемка выполненных по контракту работ не может выходить за рамки контракта, и законодатель не связывает приемку и оплату работ по контракту с действиями заказчика по получению разрешения на вывод объекта в эксплуатацию. По мнению управления, именно заключение органа госстройнадзора подтверждает факт выполнения работ по контракту, тогда как в п.3.2 проекта контракта указана обязанность подрядчика ввести объект в эксплуатацию. Также указывает на несоответствие требованиям ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ положений п.2.7 проекта контракта, предусматривающего оплату работ вне зависимости от результата работ, в том числе без заключения органа госстройнадзора. Полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

С апелляционной жалобой на решение суда обратилось и АО "Южуралмост". В апелляционной жалобе ссылается на нарушение судом норм процессуального права. Обращает внимание на то, что рассмотрение жалобы ЗАО "Уралмостострой" на действия аукционной комиссии осуществлялось УФАС по Челябинской области в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), в силу п.3.5 которого выполнение административной функции осуществляется комиссией, формируемой приказом контрольного органа. При этом, как указывает податель жалобы, комиссия была сформирована Приказом от 04.07.2016 N 128, которым утвержден основной и замещающий составы комиссии, и у должностных лиц, входящих в замещающий состав комиссии, полномочия возникают только в отсутствие лиц, входящих в основной состав комиссии либо в случае невозможности их присутствия. В то же время, оспоренное решение принято комиссией управления в составе лиц, входящих в замещающий состав, и доказательств невозможности присутствия лиц, входящих в основной состав, не представлено. Просит удовлетворить требования Министерства в полном объеме.

В судебном заседании представители заявителя и АО "Южуралмост" доводы апелляционных жалоб этих лиц поддержали и возражали против удовлетворения апелляционной жалобы управления.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционных жалоб заявителя и АО "Южуралмост" возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы управления.

Представители иных третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, полагает необходимым руководствоваться следующим.

Из материалов дела следует, что Министерством (заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет 31.05.2017 размещено извещение N 0169200003617000038 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Аргаяш-Кулуево-Марксист-Альмеева, в том числе в обход села Давлетбаева 1,738 километра, участок Кулуево-Альмеева. Начальная (максимальная) цена контракта составила 368585962 руб. дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 16.06.2017.

Также опубликована аукционная документация, включающая проект государственного контракта, в соответствии с пунктом 2.7 которого, оплата выполненных работ в текущем финансовом году осуществляется за фактически выполненные работы на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и счета-фактуры в течение 30 дней после их подписания, но не позднее срока завершения операций по исполнению бюджета в текущем финансовом году, установленного бюджетным законодательством. Пунктом 3.2 проекта контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги согласно капитальному графику производства работ и ввести объект в эксплуатацию не позднее 25.10.2018.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 16.06.2017, на участие в аукционе поступили три заявки (ЗАО "Уралмостострой", АО "Южуралмост" и ООО "Гефест"), все заявки допущены к участию в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 22.06.2017, заявки ЗАО "Уралмостострой" и ООО "Гефест" отклонены. Основаниями отклонения заявки ЗАО "Уралмостострой" послужили следующие выводы: 1) несоответствие участника аукциона требованиям, установленным ч.ч.1, 1.1, 2 ст.31 Закона N 44-ФЗ (п.2 ч.6 ст.69 закона N 44-ФЗ); 2) предоставление недостоверной информации, предусмотренной ч.ч.3, 5 ст.66 Закона N 44-ФЗ (ч.6.1 ст.66 Закона N 44-ФЗ). Победителем аукциона признано АО "Южуралмост" (т.2 л.д.252-256).

По итогам аукциона 11.07.2016 с победителем аукциона заключен государственный контракт N 95-д (т.1 л.д.66-83).

26.06.2017 в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ЗАО "Уралмостострой" на действия аукционной комиссии при проведении указанного аукциона.

По итогам рассмотрения этой жалобы управлением принято решение от 03.07.2017 N 418-ж/2017, которым доводы жалобы ЗАО "Уралмостострой" признаны обоснованными в связи с ненадлежащим оформлением членами аукционной комиссии протокола подведения итогов электронного аукциона (п.1 решения), в действиях аукционной комиссии установлено нарушение ч.8 ст.69 Закона N 44-ФЗ (п.2 решения), по результатам внеплановой проверки в действиях заказчика установлено нарушение ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ (п.3 решения), решено выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (п.4 решения), материалы дела решено передать должностному лицу управления для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (п.5 решения).

На основании этого решения управлением выдано предписание от 03.037.2017 N 418-ж/2017, которым предписано:

1) Министерству: 1.1) с даты размещения в единой информационной системе в сфере закупок предписания не заключать контракт по итогам аукциона; 1.2) после исполнения аукционной комиссией и Министерством пунктов 2 и 3 предписания продолжить процедуру определения поставщика, направленную на заключение контракта, в соответствии с требованиями действующего законодательства; 1.3) при направлении контракта победителю аукциона: установить в проекте контракта условие исполнения контракта, предусмотренное ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ, о том, что результатом выполненных работ по контракту является построенный объект капитального строительства в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; привести пункт 3.2 проекта контракта в соответствие с ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ;

2) Аукционной комиссии: 2.1) в срок до 10.07.2017 принять решение об отмене протокола подведения итогов электронного аукциона от 22.06.2017; 2.2) в срок до 11.07.2017 зафиксировать результаты рассмотрения заявок на участие в аукционе в протоколе подведения итогов, указав в нем сведения, предусмотренные ч.8 ст.69 закона N 44-ФЗ, при принятии решения о несоответствии заявок участников аукциона требованиям документации об аукционе, в том числе обоснование решения о несоответствии участников аукциона требованиям, установленным документацией об аукционе, положения Закона N 44-ФЗ, которым не соответствует участник аукциона, положений документации об аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным в документации о нем; 2.3) в срок до 12.07.2017 передать протокол и решение, оформленные по итогам исполнения пунктов 2.1 и 2.2 предписания, в Министерство для размещения в единой информационной системе и направления оператору электронной площадки АО "Единая Электронная Торговая Площадка";

3) Министерству: 3.1) в срок до 13.07.2017 разместить протокол и решение, оформленные по итогам исполнения пунктов 2.1 и 2.2 предписания в единой информационной системе; 3.2) после исполнения п.3.1 предписания продолжить процедуру определения поставщика, направленную на заключение контракта в соответствии с требованиями действующего законодательства;

4) АО "Единая Электронная Торговая Площадка": 4.1) с 06.07.2017 обеспечить Министерству, аукционной комиссии возможность исполнения предписания; 4.2) в срок до 07.07.2017 уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, об оформлении протокола подведения итогов аукциона в соответствии с п.2.2 предписания, требованиями ч.8 ст.69 закона N 44-ФЗ, а также о необходимости наличия на счетах для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; 4.3) с 06.07.2017 осуществить блокирование подписания контракта заказчиком по итогам аукциона, оформленного протоколом подведения итогов от 22.06.2017, до исполнения предписания; 4.4) с 07.07.2017 осуществить блокирование денежных средств в размере обеспечения заявки участников закупки, одавших заявки на участие в аукционе; 4.5) прекратить блокирование в соответствии с ч.6 ст.44 Закона N 44-ФЗ;

5) Министерству в подтверждение исполнения предписания в срок до 14.07.2017 в адрес управления представит доказательства исполнения предписания, а именно: сведения о незаключении контракта по итогам аукциона согласно п.1 предписания; протоколы (решения), составленные по итгам исполнения пунктов 2.1 и 2.2 предписания; документы, подтверждающие размещение указанных протоколов (решений) в единой информационной системе и направление оператору электронной площадки;

6) Министерству в подтверждение исполнения предписания в срок до 28.07.2017 в адрес управления представить копию контракта, заключенного с учетом исполнения п.1.2 предписания;

7) АО "Единая Электронная Торговая Площадка" в подтверждение исполнения предписания в срок до 20.07.2017 в адрес управления представить доказательства исполнения п.4 предписания.

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления в полном объеме, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Рассмотрев спор по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности пункта 3 решения и пункта 3.1 предписания управления, требования заявителя о признании недействительными ненормативных правовых актов в этой части удовлетворил. В остальной части оспоренные акты управления судом признаны соответствующими закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Законом N 44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона N 44-ФЗ).

Статьей 99 Закона N 44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (пп."а" п.1 ч.3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (п.1 ч.15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями ст.106 Закона N 44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (ч.3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (ч.8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (ч.9).

Порядок исполнения государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14.

Согласно пункту 3.5 Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа (далее - Комиссия), формируемой приказом контрольного органа.

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

В силу п.3.28 Административного регламента рассмотрением жалобы руководит председатель Комиссии либо в отсутствие председателя его заместитель, осуществляющий его обязанности.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ и в целях улучшения организации осуществления возложенных на территориальные органы ФАС России полномочий по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе Приказом от 04.07.2016 N 128 (т.2 л.д.94-96) УФАС по Челябинской области создана Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд в составе: председатель Комиссии - Козлова А.А. (руководитель УФАС по Челябинской области, в соответствии с Приказом ФАС России от 21.02.2006 N 62-к - т.2 л.д.103); члены комиссии Кокшарова И.О., Урванцева Д.С., Яныбаева А.Ф., Черенкова Е.Б.

Пунктами 1.1 и 1.2 Приказа, определена возможность выполнения функций членов Комиссии иными лицами, в случае отсутствия или невозможности исполнения своих обязанностей председателем или членами Комиссии.

В частности, в случае отсутствия председателя Комиссии или невозможности его присутствия на заседании Комиссии функции указанного председателя выполняет один из следующих сотрудников: Сапрыкина Н.В. или Ливончик В.А. (п.1.1 приказа). В случае отсутствия члена Комиссии или невозможности присутствия на заседании Комиссии функции указанного члена комиссии выполняет один из следующих сотрудников: Долгополова К.А., Кулезнева Е.В., Васянина А.А., Яковлева Е.Н. (пункт 1.2 Приказа).

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 Приказа.

В соответствии с пунктом 3 Приказа, Комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные пунктом 2 настоящего Приказа, если на заседании Комиссии присутствует не менее трех человек из состава Комиссии, указанного в настоящем приказе.

Согласно пункту 4 Приказа, в соответствии с частью 1 статьи 112 Закона N 44-ФЗ, Комиссия вправе осуществлять согласования закупок при размещении заказчиками заказов для федеральных нужд, рассматривать жалобы участников размещения заказа и сведения об участниках размещения заказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков, проводить внеплановые проверки размещения заказа.

В настоящем случае, оспоренное решение принято следующими членами Комиссии: Председатель Комиссии - Н.В. Сапрыкина, члены Комиссии - К.А. Долгополова, Е.В. Кулезнева. При этом К.А. Долгополова, Е.В. Кулезнева выполняла функции членов Комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.1 Приказа от 04.07.2016 N 128.

Административным регламентом не предусмотрена обязанность составлять какой-либо документ в случае отсутствия или невозможности присутствовать на заседании Комиссии кого-либо из членов Комиссии или председателя Комиссии. При этом Административным регламентом установлено, что решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии (пункт 3.33.).

Таким образом, оспариваемые решения и предписание приняты уполномоченной Комиссией антимонопольного органа из трех человек (председатель и два члена комиссии), которые являются должностными лицами УФАС по Челябинской области, входящими в состав Комиссии на основании Приказа N 128. Решение принято 3 из 5 членов Комиссии, то есть при наличии кворума.

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1-2.6 и пунктом 4 Приказа N 128. Фактическое отсутствие пункта 2 Приказа, на что указывает заявитель, не ставит под сомнение функции и полномочия Комиссии. Буквальное толкование указанного Приказа также не вызывает у суда апелляционной инстанции каких-либо затруднений, полномочия, установленные в Приказе N 128, соответствуют Федеральному закону N 44-ФЗ и Административному регламенту.

С учетом этих обстоятельств суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб Министерства и АО "Южуралмост" о нелегитимности состава Комиссии УФАС по Челябинской области, принявшей оспоренные акты.

Статьей 24 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч.1). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч.2). Заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 этого Закона.

Согласно части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ, под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В силу ст.31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе - о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; о непроведении ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства; о неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке; об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято; об отсутствии у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации; участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; об отсутствии между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества; участник закупки не является офшорной компанией (п.п.1, 3-5, 7, 7.1, 9, 10 ч.1). Заказчик вправе установить требование об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица (ч.1.1). Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: 1) финансовых ресурсов для исполнения контракта; 2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; 3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; 4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта (ч.2).

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Закона N 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч.3-6 ст.66 Закона N 44-ФЗ.

Пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) этого Федерального закона, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3-9 части 1 статьи 31 этого Федерального закона.

Частью 1 статьи 69 Закона N 44-ФЗ установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 этого Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч.6 ст.69 Закона N 44-ФЗ Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: 1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; 2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается (ч.7 ст.69 Закона N 44-ФЗ).

В силу ч.8 ст.69 Закона N 44-ФЗ результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать информацию о порядковых номерах пяти заявок на участие в таком аукционе (в случае принятия решения о соответствии пяти заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или в случае принятия аукционной комиссией на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми участниками такого аукциона, принявшими участие в нем, решения о соответствии более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок установленным требованиям), которые ранжированы в соответствии с частью 18 статьи 68 этого Федерального закона и в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным документацией о таком аукционе, или, если на основании рассмотрения вторых частей заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем, принято решение о соответствии установленным требованиям более чем одной заявки на участие в таком аукционе, но менее чем пяти данных заявок, а также информацию об их порядковых номерах, решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Из материалов дела следует, что Информационной картой документации об аукционе предусмотрены требования к участникам аукциона, в соответствии с п.п.1, 3-5, 7, 7.1, 9, 10 ч.1, ч.1.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ (п.18). К требованиям к составу второй части заявок на участие в электронном аукционе отнесены в том числе предоставление участниками закупки декларации о соответствии участника пунктам 3-5, 7, 7.1, 9 ч.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ, документов, подтверждающих соответствие требованиям. установленным ч.2 ст.31 Закона N 44-ФЗ.

В протоколе подведения итогов аукциона от 22.06.2017 приведены следующие основания отклонения заявки ЗАО "Уралмостострой": 1) несоответствие участника аукциона требованиям, установленным ч.ч.1, 1.1, 2 ст.31 Закона N 44-ФЗ (п.2 ч.6 ст.69 закона N 44-ФЗ); 2) предоставление недостоверной информации, предусмотренной ч.ч.3, 5 ст.66 Закона N 44-ФЗ (ч.6.1 ст.66 Закона N 44-ФЗ).

Как обоснованно отмечено антимонопольным органом обоснование принятия аукционной комиссией указанного решения в протоколе не содержится, конкретные пункты ч.ч.1 и 2 ст.31 Закона N 44-ФЗ, которым не соответствует заявка участника, равно как и положения заявки, не соответствующие требованиям этих пунктов, не приведены. Доказательств включения участника закупки, его учредителей, членов коллегиального исполнительного органа или лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, в Реестр недобросовестных поставщиков не представлено, при том, что в основаниях отклонения заявки приведена ссылка на ч.1.1 ст.31 Закона N 44-ФЗ.

В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с выводом управления о несоответствии оформления протокола подведения итогов аукциона требованиям ч.8 ст.69 Закона N 44-ФЗ, в связи с чем пункты 1 и 2 оспоренного решения управления соответствуют закону. Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения управления в этой части изменению не подлежит. Приведенные в апелляционной жалобе Министерства возражения в указанной части подлежат отклонению, как не основанные на материалах дела.

При этом, суд апелляционной инстанции принимает доводы апелляционной жалобы Министерства о том, что законность отклонения аукционной комиссией заявки ЗАО "Уралмостострой" управлением не проверялась, выводов о необоснованности отклонения такой заявки в решении управления не содержится. В этой связи приведенный в решении суда первой инстанции анализ состава такой заявки на его соответствие требованиям закона и аукционной документации следует признать не относящимся к предмету рассматриваемого спора.

Особенности заключения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение проектных и (или) изыскательских работ и контрактов, предметом которых являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства, установлены в ст.110.2 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с ч.4 которой, результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В силу ч.2 ст.34 и ч.10 ст.70 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе. При заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст.34 и 95 Закона N 44-ФЗ.

Как следует из проекта государственного контракта, являющегося составной частью документации об электронном аукционе, в обязанность подрядчика наряду с исполнением работ по реконструкции автомобильной дороги включен ввод объекта в эксплуатацию не позднее 25.10.2018 (п.3.2 контракта). При этом в силу п.6.7 контракта государственный заказчик подписывает акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 в течение 5 рабочих дней с момента получения положительных результатов проведенной экспертизы.

Исходя из указанных условий контракта, управление пришло к выводу о нарушении заказчиком требований ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ, поскольку проект контракта не содержит условия о том, что результатом выполнения работ является реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора, а фактически результатом выполненных по контракту работ по контракту является ввод объекта в эксплуатацию, что выходит за рамки контракта.

Суд первой инстанции не согласился с позицией антимонопольного органа в этой части. Указав на необходимость оценки положений ч.4 ст.110.2 закона N 44-ФЗ в совокупности с положениями ч.8 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ, суд пришел к выводу о том, что получение положительного заключения органа государственного строительного надзора осуществляется непосредственно государственным заказчиком за рамками государственного контракта, после передачи подрядчиком результатов работ и соответствующих документов, а потому вывод УФАС по Челябинской области о нарушении Министерством положений ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ является неправомерным. В этой связи судом удовлетворены требования заявителя о признании недействительным п.3 решения и п.1.3 предписания антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции.

Так, в соответствии с ч.8 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ, заказчик в течение десяти рабочих дней с даты приемки объекта капитального строительства и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного и (или) реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключения федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, направляет представленные документы в органы, уполномоченные в соответствии с законодательством Российской Федерации на выдачу указанных заключений. Заказчик в течение десяти рабочих дней с даты получения соответствующего заключения (заключений) и представления подрядчиком имеющихся у него документов, необходимых в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, направляет документы в органы, уполномоченные в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Таким образом, указанная норма, с одной стороны, не изменяет положения ч.4 ст.110.2 Закона N 44-ФЗ о том, что результатом выполненной работы по контракту, предметом которого являются строительство, реконструкция объекта капитального строительства, является построенный и (или) реконструированный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора (что подлежит отражению в том числе в проекте контракта), а с другой стороны, относит направление необходимых документов для получения заключения органа государственного строительного надзора и последующего получения разрешения на ввод объектов в эксплуатацию к обязанностям заказчика.

Таким образом, вывод управления о несоответствии требованиям ст.110.2 Закона N 44-ФЗ положений п.3.2 проекта государственного контракта, обязывающих подрядчика наряду с исполнением работ по реконструкции автомобильной дороги осуществлять ввод объекта в эксплуатацию не позднее 25.10.2018, следует признать правомерным. Оснований для признания не соответствующим закону п.3 решения и п.1.3 предписания антимонопольного органа не имеется. Доводы апелляционной жалобы управления в этой части принимаются судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает оспоренное решение управление, а также выданное на основании этого решения предписание, отвечающие требованиям конкретности и исполнимости, законными и обоснованными, что исключает возможность удовлетворения заявленных Министерством требований о признании этих актов недействительными.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная жалоба УФАС по Челябинской области подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с п.4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, требования заявителя не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Апелляционные жалобы Министерства и АО "Южуралмост" удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.04.2018 по делу N А76-21369/2017 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

"В удовлетворении заявления Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области о признании недействительными принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области решения и предписания от 03.07.2017 N ГЗ-418-ж/2017 отказать.".

В удовлетворении апелляционных жалоб Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области и акционерного общества "Южуралмост" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

Н.Г. Плаксина Н.А. Иванова