Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2018 г. N 09АП-25887/18

г. Москва

25 июня 2018 г.

Дело N А40-168259/16

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Тетюка В.И.,

Судей: Комарова А.А., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Аэроэлектромаш"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" марта 2018 года, принятое судьей О.В. Козленковой (шифр судьи 51-1652) по делу N А40-168259/16

по иску АО "Научно-производственная корпорация "Конструкторское бюро машиностроения"

к АО "Аэроэлектромаш"

о взыскании по контракту N 364/805-2013 от 01 июля 2013 года процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 4 568 927 руб. 64 коп., штрафа в размере 505 219 руб. 19 коп., пеней в размере 5 173 444 руб. 51 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Заневский А.О. по доверенности от 09.04.2018 г.

от ответчика: Семенихин В.Г. по доверенности от 15.12.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Научно-производственная корпорация "Конструкторское бюро машиностроения" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Аэроэлектромаш" (далее - ответчик) о взыскании по контракту N 364/805-2013 от 01 июля 2013 года процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 4 568 927 руб. 64 коп., штрафа в размере 505 219 руб. 19 коп., пеней в размере 5 173 444 руб. 51 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24 января 2017 года, оставленным без изменения, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2017 года, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2017 года решение от 24 января 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 26 апреля 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-168259/16 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "14" марта 2018 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, АО "Аэроэлектромаш" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; с нарушение норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В своей жалобе заявитель указывает, что сторонами согласован изменения сроков выполнения работ, изменения, вносимые в ТЗ, повлияли на изменение сроков, истец отказался от согласованных ранее условий договора.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 01 июля 2013 года между истцом (заказчиком, ранее - ОАО "НПК "КБМ") и ответчиком (исполнителем, ранее - ОАО "Аэроэлектромаш") заключен контракт N 364/805-2013 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы "Разработка системы непрерывного электропитания для изделия 292 на изделии 06 и его модификациях".

Пунктом 6.1 контракта предусмотрено, что лимитная цена СЧ ОКР по контракту составляет 25 000 000 руб.

Содержание и сроки выполнения СЧ ОКР определяются ведомостью исполнения СЧ ОКР (приложение N 1 к контракту) (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 03 сентября 2014 года к контракту).

Срок выполнения этапа 2.1. СЧ ОКР (ориентировочная цена - 10 104 383 руб. 81 коп.) - 15 октября 2014 года.

Как установлено судом первой инстанции, платежными поручениями N 10512 от 30.12.2013, N 1418 от 20.02.2015 истец перечислил ответчику аванс в общем размере 9 228 334 руб. 04 коп.

В обоснование заявленных требований истец указал, что работы по этапу 2.1 СЧ ОКР ответчиком не выполнены, в связи с чем истец на основании пункта 8.2 контракта начислил неустойку за период с 16 октября 2014 года по 10 марта 2016 года в размере 5 173 444 руб. 51 коп., штраф (5 % от стоимости этапа СЧ ОКР) в размере 505 219 руб. 19 коп., а также на основании пункта 6.4 контракта проценты за пользование коммерческим кредитом с 16 октября 2014 года по 10 марта 2016 года в размере 4 568 927 руб. 64 коп.

В соответствии со статьей 769 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ - разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

К срокам выполнения и к цене работ, согласно п. 1 ст. 778 ГК РФ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как установлено судом первой инстанции, этап 2.1 на сумму 10 104 383 руб. 81 коп., в соответствии с ведомостью исполнения к контракту должен был быть выполнен в срок с 01.09.2013 - 30.04.2014.

Исполнитель в рамках этапа 2.1 должен был выполнить следующие работы: изготовление и передача макетных образцов для КБМ; изготовление опытных образцов; проведение ПИ СНЭП; корректировка РКД и доработка опытных образцов (при необходимости) по результатам ПИ СНЭП; выпуск отчета по результатам ПИ СНЭП; присвоение РКД литеры "О"; передача опытных образцов СНЭП для комплектации изд. 06.

Согласно уточненной ведомости исполнения, являющейся приложением к дополнительному соглашению N 2 к контракту N 364/805-2013 от 01.07.2013, срок выполнения работ по этапу 2.1 был продлен сторонами до 15 октября 2014 года.

В соответствии с материалами дела, макеты СНЭП в количестве двух штук были отгружены в адрес истца по накладным N 2347 от 16.10.2014, N 396 от 26.02.2015.

Опытные образцы СНЭП в количестве двух штук были отгружены в адрес истца - СНЭП N 101001 (накладная от 19.10.2015), СНЭП N 101003 (накладная N 99 от 05.02.2016).

11 января 2016 года обеими сторонами было оформлено в письменном виде и подписано решение по этапу 2.1 контракта, в соответствии с которым предварительные испытания изделия СНЭП, проводимые исполнителем, было решено разделить на три этапа:

- первый этап - пункты 1-4, 6-11, 13, 15, 18, 19, 22, 36 программы ПИ - срок 15.01.2016;

- второй этап - пункты 12, 16, 17, 20, 23-26, 41 программы ПИ - срок 01.03.2016;

- третий этап - пункты 5, 14, 21, 27-35, 37-40, 42-57 программы ПИ - срок 05.2016.

Отменяя решение от 24 января 2017 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 26 апреля 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-168259/16, в постановлении от 20 сентября 2017 года Арбитражный суд Московского округа указал на то, что "признавая срок выполнения работ по этапу 2.2 СЧ ОКР продленным в соответствии с подписанным сторонами решением от 11 января 2016 года о порядке проведения предварительных испытаний, первая инстанция сослалась на то, что согласно п. 13.2 контракта любые изменения или дополнения к контракту оформляются дополнительными соглашениями и что порядок оформления дополнительных соглашений контрактом не предусмотрен.

При этом первая инстанция не истолковала условия контракта о порядке изменения его условий, в том числе касающихся срока выполнения работ, по правилам статьи 431 ГК РФ.

В связи с этим первая инстанция, установив, что согласно п. 13.2 контракта любые изменения или дополнения к контракту оформляются дополнительными соглашениями, не приняла во внимание, что стороны определили наименование документа, которым могут вноситься изменения в контракт дополнительное соглашение.

При этом первая инстанция не приняла во внимание, что ответчику это было достоверно известно, поскольку суд первой инстанции установил, что ответчик, предлагал истцу внести изменения в контракт именно путем направления истцу проектов дополнительных соглашений.

Первая инстанция не привела мотивов признания решения от 11 января 2016 года о порядке проведения предварительных испытаний дополнительным соглашением об изменении срока выполнения работ по этапу 2.1 ведомости исполнения СЧ ОКР.

Первая инстанция не приняла во внимание и не истолковала по правилам ст. 431 ГК РФ п. 2.1 контракта, согласно которому сроки выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) определяются ведомостью исполнения СЧ ОКР, которая является неотъемлемой частью контракта (приложение N 1 к контракту); п. 4.1 контракта, согласно которому СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения ОКР (приложение N 1 к контракту), которые определяют специальный порядок согласования сроков выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) и соответственно - изменения сроков исполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР).

Кроме того, первая инстанция, признав, что срок выполнения этапа 2.1 СЧ ОКР продлен решением от 11 января 2016 года, не приняла во внимание, что в силу п. 1 ст. 453 ГК РФ при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

В силу п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера исполнения договора. а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Следовательно, по общему правилу изменение договора влечет изменение соответствующих обязательств сторон лишь на будущее время и не освобождает стороны от ответственности за нарушение обязательств, возникших до такого изменения".

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой статьи 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно пункту 13.2. контракта любые изменения и дополнения к настоящему контракту, не противоречащие законодательству Российской Федерации, оформляются дополнительными соглашениями сторон в письменной форме.

Исходя из буквального прочтения пункта 13.2. контракта, сопоставления данного пункта с другими условиями контракта: содержание и сроки выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) определяются ведомостью исполнения СЧ ОКР (п. 2.1. контракта); СЧ ОКР (этап СЧ ОКР) выполняется в сроки, указанные в ведомости исполнения ОКР (п. 4.1. контракта); ведомость исполнения СЧ ОКР является неотъемлемой частью контракта (п. 13.10. контракта); во всем, что не предусмотрено контрактом, стороны руководствуются законодательством Российской Федерации (п. 13.6 контракта), а, также принимая во внимание практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, последующее поведение сторон, можно сделать следующие однозначные выводы: любые изменения и дополнения к контракту оформляются документом "дополнительное соглашение" в письменной форме (буквальное прочтение пункта 13.2. контракта): ведомость исполнения СЧ ОКР является документом, определяющим объем и сроки выполнения работ, и является неотъемлемой частью контракта; изменение объема и сроков выполнения контракта оформляется новой редакцией ведомости исполнения к контракту путем подписания сторонами дополнительного соглашения (буквальное прочтение пунктов 2.1., 4.1., 13.10. контракта в сопоставлении с п. 13.2. контракта); ранее стороны уточняли срок выполнения работ, подписав дополнительное соглашение N 2 к контракту, вводившее в действие уточненную ведомость исполнения (практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон); ответчик неоднократно направлял в адрес истца предложения об изменении сроков выполнения работ в форме дополнительных соглашений к контракту с приложением новых редакций ведомости исполнения СЧ ОКР, что подтверждается отзывом ответчика на иск и письмами от 27.05.2015 N 1-2464ф, от 10.06.2015 N ПЭО-2733, от 30.10.2015 N ПЭО-5934 (последующее поведение сторон).

Таким образом, при буквальном прочтении пункта 13.2. контракта, сопоставления данного пункта с другими условиями контракта (пунктами 2.1., 4.1., 13.10. контракта), а, также принимая во внимание практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, поведение сторон, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что документами, которыми оформляется изменение ранее согласованных условий контракта о сроке выполнения работ являются дополнительное соглашение к контракту, и новая ведомость исполнения контракта.

Между тем, решение от 11.01.2016 не является дополнительным соглашением к контракту и не может быть к нему приравнено, поскольку из его текста буквально не следует согласования сторонами переноса сроков исполнения какого-либо этапа контракта либо утверждение ведомости исполнения к контракту в новой редакции.

Указанное решение было принято спустя более года после истечения конечного срока выполнения этапа 2.1 ОКР, который ответчиком был просрочен и установление сроков проведения предварительных испытаний по сути есть установление ответчику срока для приведения результатов этапа СЧ ОКР в соответствие с условиями контракта (пункт 5.4. контракта), но никак ни изменение срока выполнения этапа 2.1 ОКР.

Кроме того, указанное решение подписано и иными лицами (АО "РСК "МиГ"), не являющимися стороной в контракте, что также не соответствует условленной сторонами форме при заключении контракта и противоречит ч. 1 ст. 434 ГК РФ.

Таким образом, дополнительное соглашение о переносе сроков выполнения этапа 2.1 СЧ ОКР (аналогично дополнительному соглашению N 2 к контракту) сторонами не подписывалось, сроки выполнения СЧ ОКР не изменялись.

С учетом изложенного, доводы ответчика о том, что срок выполнения этапа 2.1 по контракту был смещен до 31 мая 2016 года путем подписания в письменном виде обеими сторонами решения, не обоснованы и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно п. 2.1. контракта СЧ ОКР выполняется исполнителем в соответствии с техническим заданием на СЧ ОКР.

Из материалов дела усматривается, что перед заключением контракта истцом ответчику было направлено техническое задание, которое им было согласовано, что подтверждается исх. N ОСТП-735 от 26.06.2013 и исх. N ОСТП-751 от 27.06.2013.

01 июля 2013 года между сторонами заключен контракт. Контракт сторонами был подписан без разногласий, что свидетельствует о полном понимании и оценке ответчиком возможности выполнения СЧ ОКР в соответствии с ТЗ и в установленные сроки, а также рисков - применения к нему установленных контрактом мер ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принятых обязательств.

Согласно материалам дела, в марте 2014 года от ответчика было получено уведомление исх. N 1-620ф от 12.03.2014 о завершении работ по этапу N 1, что также подтверждает факт выполнения СЧ ОКР в соответствии с полученным ТЗ, поскольку разработка рабочей конструкторской документации (РКД) на опытный образец невозможна без знания технических требований к указанному образцу изложенных в ТЗ.

Таким образом, после заключения контракта, с июля 2013 года ответчик выполнял СЧ ОКР в соответствии с согласованным им ТЗ.

В мае 2014 года истцом направлено (исх. N 012-148/6651 от 19.05.2014) ТЗ, действующее с дополнением N 1. Указанное дополнение не изменяет ни технических требований к разрабатываемому опытному образцу, ни порядок проведения СЧ ОКР, а относительно сроков выполнения наоборот, приводит их в соответствие с условиями контракта (п. 1.5 Дополнения N 1).

Таким образом, изменения в ТЗ внесенные дополнением N 1 не могли повлиять на исполнение ответчиком принятых обязательств и на смещение сроков выполнения работ как по контракту в целом, так и по этапу 2.1 в частности.

Доводы ответчика о том, что на смещение сроков также повлияли изменения, вносимые в ТЗ, по предложениям ответчика исх. N ОЭМ-564 от 11.02.2015, исх. N 1-1320ф от 23.03.2015, правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Из буквального прочтения указанных предложений ответчика следует, что ответчик просит истца снизить (т.е. упростить) требования к опытному образцу установленные ТЗ, в части степени жесткости ионизирующего излучения и атмосферного давления. Упрощение требований к разрабатываемому опытному образцу не увеличивает объемов проводимых работ, а, следовательно, никоим образом не влияет на сроки изготовления опытного образца.

Кроме того, указанные предложения по корректировке ТЗ были сделаны ответчиком и поступили к истцу уже после срока исполнения этапа 2.1, установленного уточненной ведомостью исполнения (после 15.10.2014), т.е. ответчик, изначально согласившись с требованиями, изложенными в ТЗ, не смог в установленный контрактом срок исполнить свои обязательства и представить истцу опытный образец, соответствующий требованиям ТЗ.

Таким образом, доводы ответчика о том, что истец допустил просрочку по представлению ТЗ, а также что на смещение сроков повлияли изменения, вносимые в ТЗ, не обоснованы и не соответствуют действительности.

Довод ответчика о том, что истец отказался от согласованных ранее условий договора (смещения сроков) и в одностороннем порядке отказался от своего согласия на смещение сроков работ по этапу 2.1 на апрель 2015 года, также являются неправомерными.

Письмо исх. N 012-148/11172 от 19.12.2014, на которое ссылается ответчик, не может являться документом, изменяющим ранее согласованные условия контракта о сроках выполнения работ, поскольку является не соглашением сторон, а лишь предложением одной стороны другой; подписано лицом, не уполномоченным на подписание контракта, дополнительных соглашений и ведомостей исполнения, т.е. документов, изменяющих ранее согласованные условия контракта о сроках выполнения работ; носит чисто технический, организационный характер.

Поскольку ответа от ответчика в сроки, указанные в предложении истцу не поступило, истец утратил интерес к своему предложению о переносе сроков по этапу 2.1.

Только лишь в мае 2015 года (исх. N 1-2464ф от 27.05.2015), т.е. за пределами сроков, предложенных истцом, ответчик направил свои предложения по срокам исполнения, при этом указав в приложенной ведомости исполнения сроки, с которыми истец категорически не мог согласиться (исх. N НТН2-130/8318 от 08.05.2015).

Таким образом, между сторонами не было достигнуто соглашения об установлении новых сроков выполнения СЧ ОКР, в т.ч. этапа 2.1, в связи с этим доводы ответчика несостоятельны.

Довод ответчика о том, что заказчик в нарушение п. 1 ст. 718 ГК РФ, не оказывал исполнителю должное содействие в выполнении работы, не реагировал на поступающие к нему обращения, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку согласно статье 778 ГК РФ к срокам выполнения и к цене работ, а также к последствиям неявки заказчика за получением результатов работ применяются соответственно правила статей 708, 709 и 738 ГК РФ.

Таким образом, к спорным правоотношениям в рамках исполнения договора на выполнение СЧ ОКР статья 718 ГК РФ не применяется.

Кроме того, согласно ст. 774 ГК РФ, регулирующей отношения сторон по договорам на выполнение ОКР, к обязанности заказчика по договору относится передача исполнителю необходимой для выполнения работы информации, приемка результата выполненных работ и его оплата, а также выдача ТЗ исполнителю.

Свои обязанности согласно ст. 774 ГК РФ исполнял должным образом - ТЗ на СЧ ОКР истец ответчику своевременно выдал; информацию, необходимую ответчику для выполнения работ, истец по запросам ответчика передавал.

Как установлено судом первой инстанции, истец оказывал содействие ответчику в выполнении СЧ ОКР и своевременно реагировал на поступающие к нему обращения ответчика, это подтверждается внимательным рассмотрением предложений ответчика о внесении изменений в ТЗ и снижением требований ТЗ к опытному образцу, в 2014 году истец по согласованию с ответчиком осуществил продление сроков выполнения этапа 2.1 СЧ ОКР (дополнительное соглашение N 2 к контракту).

Кроме того, ответчик не ссылается на техническую невозможность выполнить этап 2.1 СЧ ОКР и действия истца, препятствующие его выполнению.

Также необходимо отметить, что ответчиком не указано, какие конкретно действия истца препятствовали ответчику выполнить работы по контракту, на какой срок эти действия задержали выполнение работ. т.е. утверждения ответчика о вине истца в просрочке выполнения этапа 2.1 бездоказательны.

Таким образом, истец надлежащим образом исполнял свои обязательства по контракту и не допускал их просрочки. Положения п. 3 ст. 405 ГК РФ в данном случае не применимы.

Факты отгрузки ответчиком опытных образцов в октябре 2015 года (1 шт.), в феврале 2016 года (1 шт.) не свидетельствуют о надлежащем выполнении ответчиком этапа 2.1 СЧ ОКР, поскольку: отгрузка опытных образцов произведена Ответчиком в любом случае за пределами сроков исполнения этапа 2.1 СЧ ОКР; уведомление о завершении предварительных испытаний ответчиком направлено лишь 25.02.2016 (исх. N 1-1124ф), т.е. за пределами сроков исполнения этапа 2.1 СЧ ОКР, что подтверждается отзывом ответчика; датой исполнения этапа является дата подписания заказчиком акта приемки этапа (п. 4.3 контракта), указанный акт N 1595/99 от 11.08.2017 подписан истцом только в августе 2017 года.

Стороны контракта договорились (п. 2.2., п. 3.3., п. 5.1., п. 5.3. контракта) о том, что СЧ ОКР должна выполняться в порядке, определенном ГОСТ РВ 15.203-2001 Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок выполнения опытно-конструкторских работ по созданию изделий и их составных частей. Основные положения (далее - ГОСТ РВ 15.203-2001).

Согласно пункту 4.4.2. ГОСТ РВ 15.203-2001 приостановление или перенос сроков выполнения ОКР (СЧ ОКР) на любом этапе заказчик оформляет техническим решением, согласованным с головным исполнителем ОКР (исполнителем СЧ ОКР), с последующей корректировкой ТТЗ (ТЗ) и контрактной документации.

Техническое решение от 11.01.2016, на которое ссылается ответчик в обоснование доводов о том, что сторонами "срок выполнения этапа 2.1 по контракту был смещен до 31 мая 2016 года путем подписания в письменном виде обеими сторонами решения от 11 января 2016 года", не является решением о переносе сроков выполнения СЧ ОКР, что следует из его буквального прочтения.

В указанном решении речь идет об изменении порядка проведения предварительных испытаний (т.е. части мероприятий этапа 2.1., которые ответчиком не были своевременно выполнены по его вине) с целью обеспечения скорейшего начала летных испытаний, проводимых заказчиком (АО "РСК "МиГ") истца.

Поскольку в п. 4.4.2. ГОСТ РВ 15.203-2001 речь идет о последующей корректировке ТТЗ (ТЗ) необходимо отметить, что согласно п. 4.1 ГОСТ РВ 15.201 - 2003 Система разработки и постановки продукции на производство Военная техника. Тактико-техническое (техническое) задание на выполнение опытно-конструкторских работ (далее - ГОСТ РВ 15.201 - 2003) - ТЗ на выполнение СЧ ОКР является основным исходным техническим документом для выполнения

СЧ ОКР и неотъемлемой частью контракта (договора), заключаемого между заказчиком и исполнителем СЧ ОКР, которое устанавливает комплекс требований к содержанию, выполнению, объему и срокам выполнения СЧ ОКР.

Согласно п. 5.4.5, п. 6.3.1 и п. 6.3.2 ГОСТ РВ 15.201 - 2003 при внесении изменений в утвержденное ТЗ на СЧ ОКР сроки выполнения работ по этапам подлежат пересмотру только в том случае, если приходится переделывать уже выполненную часть работ или изменять объем работ.

Таким образом, как правомерно отметил суд первой инстанции, не каждое техническое решение, оформляемое в процессе ОКР (СЧ ОКР), влечет необходимость изменения ТЗ и последующую корректировку сроков выполнения ОКР (СЧ ОКР).

В техническом решении от 11.01.2016 не идет речь о переделывании уже выполненной части работ или изменении объемов работ, следовательно, техническое решение от 11.01.2016 не является документом - основанием переноса сроков выполнения СЧ ОКР, не влечет за собой необходимость последующей корректировки ТЗ и контрактной документации.

Таким образом, ответчик свои обязательства по этапу 2.1 СЧ ОКР исполнил с просрочкой, т.е. с нарушением условий контракта.

Пунктом 6.4 контракта предусмотрено, что исполнитель в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и обязан уплачивать проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом. Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде полученного аванса (в части не погашенной выполнением работ) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом (ведомостью исполнения) срока исполнения обязательства по день фактического исполнения обязанностей по выполнению работ или возврата суммы аванса. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной десятой процента от суммы полученного аванса за каждый день просрочки.

В соответствии со ст. 823 ГК РФ договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. К коммерческому кредиту соответственно применяются правила настоящей главы, если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства.

Исходя из принципа свободы договора, стороны контракта N 364/805-2013 от 01.07.2013 на основании добровольного волеизъявления установили условие (п. 6.4 контракта) о применении процентов за пользование коммерческим кредитом в случае нарушения исполнителем обязательств по контракту.

Условие о коммерческом кредите и размер процентов (0,1 % от суммы полученного аванса) за пользование коммерческим кредитом согласованы сторонами без разногласий и возражений. Доводов о недействительности данного условия при рассмотрении дела, ответчиком не заявлялось.

Кроме того, условие о коммерческом кредите закреплено сторонами в разделе 6 контракта "Цена контракта и порядок расчетов", а не в разделе 8 контракта "Ответственность сторон", из чего следует, что стороны контракта при его заключении определили коммерческий кредит частью основного обязательства, а не мерой гражданско-правовой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства.

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" согласно статье 823 Кодекса к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты. Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

При указанных обстоятельствах, учитывая положения ст. 823 ГК РФ, буквальное толкование п. 6.4 контракта с учетом его сопоставления с другими условиями и смыслом контракта в целом, проценты за пользование авансом, как коммерческим кредитом не могут быть признаны мерой гражданско-правовой ответственности, поскольку являются частью основного обязательства по контракту.

Проценты, подлежащие уплате за пользование денежными средствами, предоставляемыми по договору займа либо в качестве коммерческого кредита, по своей правовой природе отличаются от процентов, взыскиваемых как неустойка.

Указанные проценты отличаются также от процентов, предусмотренных п. 1 ст. 395 ГК РФ (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998).

Согласно расчету истца проценты за пользование коммерческим кредитом по состоянию на 10.03.2016 составили 4 568 927 руб. 64 коп.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Учитывая изложенное, сумма процентов за пользование коммерческим кредитом подлежит взысканию с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 6.4. договора, ст. 823 ГК РФ.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.2 контракта предусмотрена ответственность исполнителя за нарушение срока выполнения этапа СЧ ОКР в виде штрафа в размере 5 % от стоимости этапа СЧ ОКР за каждый факт нарушения срока выполнения и пеней за каждый день просрочки в размере 0,1 % от стоимости СЧ ОКР за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца неустойка за просрочку выполнения работ по состоянию на 10.03.2016 составила 5 173 444 руб. 51 коп., штраф за факт нарушения срока выполнения составил 505 219 руб. 19 коп.

Указанный расчет судом проверен и признан математически и методологически верным.

Контррасчета неустойки и штрафа ответчик не представил, о снижении не заявил.

Довод ответчика о том, что взыскание одновременно неустойки и штрафа за просрочку исполнения обязательств, является незаконным, отклоняется.

В силу ч. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ч. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В соответствии с требованиями ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменений его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно ч. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В Определении Верховного Суда РФ от 11.02.2014 N 15-КГ13-7 указано, что неустойка является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как следует из буквального смысла положений статьи 330 ГК РФ, договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения также определяются исключительно по их усмотрению.

Гражданский кодекс Российской Федерации лишь устанавливает требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ), а именно, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

При этом стороны вправе предусмотреть за неисполнение одного обязательства одновременное применение штрафа и пени, что соответствует положениям статьи 421 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

В Определении ВАС РФ от 15.02.2013 N ВАС-800/13 указано, что положения ГК РФ прямо устанавливают, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Установление по соглашению сторон неустойки в виде сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства, не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о применении двойной ответственности за одно правонарушение. Предъявление одновременно требований об уплате пеней и штрафа является правомерным, если применение таких требований в сочетании предусмотрено соглашением сторон. В таком случае обе указанные составляющие включаются в понятие "неустойка".

Таким образом, по мнению апелляционного суда, правомерным является вывод суда первой инстанции о том, что установленные договором пени в размере 0,1 % от стоимости СЧ ОКР за каждый день просрочки и штраф в размере 5 % от стоимости этапа СЧ ОКР за каждый факт нарушения срока выполнения согласовываются с понятием неустойки приведенном в ч. 1 ст. 330 ГК РФ. Неустойка более широкое понятие, чем штраф (единовременная санкция, платеж) и пени (периодические, текущие платежи) и включает их в себя. Следовательно, в договоре, заключенном между истцом и ответчиком предусмотрена одна неустойка, дифференцированная на штраф и пени.

Применение двойной ответственности согласовано сторонами добровольно, с учетом положений статьи 421 ГК РФ, указанный пункт договора в установленном порядке не оспорен и не признан судом недействительным.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа от 10 августа 2017 года по делу N А40-171009/2016, от 13 июня 2017 года по делу N А40-110502/16-64-355).

Учитывая изложенное, суммы неустойки и штрафа подлежат взысканию с ответчика в заявленном размере в соответствии с пунктом 8.2. договора, ст. 330 ГК РФ.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Вместе с тем, ходатайство о применении указанной правовой нормы было заявлено лишь в суде апелляционной инстанции, в суде первой инстанции ответчиком не заявлялось. Поскольку в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, то и негативные последствия не заявления о применении ст. 333 Гражданского кодекса РФ возлагаются на ответчика.

В силу пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" установлено, что согласно ч. 7 ст. 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Следовательно, поскольку требование о снижении размера неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, указанное требование не может быть принято и рассмотрено судом апелляционной инстанции.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2018 по делу N А40-168259/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина