Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 11АП-3997/18

г. Самара

28 июня 2018 г.

А55-24319/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Николаевой С.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожуховой С.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д" - представитель не явился, извещен,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя Макридиной И.А. (доверенность от 08.12.2017 N 14510/8),

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д"

на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года по делу N А55-24319/2017 (судья Мешкова О.В.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пресли-Д" (ИНН 6317091008) (прежнее наименование -общество с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф"), г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г. Самара,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО "Элком", Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, Государственное казенное учреждение Самарской области "Центр размещения рекламы", ООО "Элкат", ООО "Стратег", ООО "Техторг", ООО "ПК Времена года", ООО "Ленинград",

о признании незаконным решения N 6403/8 от 30.06.2017 и постановления N 562адм17/8 от 15.08.2017,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элвес-Ф" (в настоящий момент в силу изменения наименования юридического лица - ООО "Пресли-Д", далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - Управление) по делу N 12843-17/8 от 30.06.2017 (исх. N 6403/8 от 30.06.2017) в части признания ООО "Элвес-Ф" рекламодателем рекламы, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе и ул. Авроры около здания ТЦ "Элвес" (Московское шоссе, 21), ул. Первомайская и пр. Ленина около дома N 2, а также с учетом объединения дел о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области о наложении штрафа по делу N 274-12843-17/8 об административном правонарушении.

К участию в деле в качестве третьих лиц судом первой инстанции привлечены ООО "Элком", Департамент городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, Государственное казенное учреждение Самарской области "Центр размещения рекламы", ООО "Элкат", ООО "Стратег", ООО "Техторг", ООО "ПК Времена года", ООО "Ленинград" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе заявитель просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года по делу N А55-24319/2017 и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. Податель жалобы указывает на неполное исследование судом обстоятельств дела, неправильное применение норм материального права. Заявитель, указывая на незаконность оспариваемого решения ответчика, полагает недоказанным, что ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем спорной рекламы. Наличие в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения также полагает недоказанным.

В материалы дела поступил отзыв антимонопольного органа на апелляционную жалобу общества, в котором Управление ФАС по Самарской области просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года по делу N А55-24319/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Кроме того, от антимонопольного органа поступило ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе заявителя, поскольку, по мнению Управления, заявителем пропущен срок на обращение в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года по делу N А55-24319/2017.

Рассмотрев представленное антимонопольным органом ходатайство, суд апелляционной инстанции полагает его необоснованным, поскольку, как установлено судом апелляционной инстанции, срок на обращение в суд с апелляционной жалобой по настоящему делу заявителем не был пропущен. Судебный акт по настоящему делу был принят 25.01.2018. Таким образом, последним днем его обжалования было 26.02.2018 (поскольку 25.02.2018 - воскресенье, ч. 4 ст. 114 АПК РФ). Из представленного в материалы дела почтового конверта (подлинник) (т. 9 л.д. 27) усматривается, что заявителем апелляционная жалоба в суд первой инстанции направлена в последний день процессуального срока - 26.02.2018, то есть без пропуска срока на апелляционное обжалование. Доводы, указанные в ходатайстве Управления о прекращении производства по делу, изложены без учета норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являются необоснованными.

В материалы дела поступили ходатайства третьих лиц - Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара, а также ГКУ Самарской области "Центр размещения рекламы" - о рассмотрении апелляционной жалобы общества в отсутствие своих представителей, кроме того, в ходатайстве Департамента городского хозяйства и экологии Администрации городского округа Самара изложена позиция третьего лица относительно апелляционной жалобы общества - третье лицо просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения как необоснованную.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции 25.06.2018 представители заявителя и третьих лиц не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года оставить без изменения.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Самарским УФАС России при осуществлении государственной функции по контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе был выявлен факт распространения рекламы компании "Элвес" на рекламных конструкциях по адресам:

- г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых,

- г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Авроры около здания ТЦ "Элвес" (Московское шоссе, 21),

- г. Самара, ул. Первомайская и пр.Ленина около дома N 2 следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! Элвес.рф далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне надпись "САМАРСКОЕ УФАС ПРЕКРАТИЛ СЕКС С ЖЕНЩИНАМИ!*"* подробности на сайте elves.ru, в верхней части рекламной конструкции указана надпись "_но Элвес продолжает устанавливать кондиционеры за 4000р!", а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70", что подтверждается актами фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России, а также актом осмотра ГКУ СО "Центр размещения рекламы" рекламной конструкции расположенной по адресу: г. Самара, Московское шоссе (остановка Телецентр).

Кроме того, в процессе рассмотрения дела N 12843-17/8 поступило заявление гр. Гусевой А.М. (вх. N 381-гр от 11.05.2017 г.) согласно которому, сообщается, что по адресу: г. Самара, пересечение ул. Первомайской и проспекта Ленина компания "Элвес" продолжает распространять рекламу с нарушением требований законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно, изображений мужчины и женщины в обнаженном виде, что противоречит моральным, этическим и эстетическим нормам. Упоминание компанией "Элвес" государственного органа - Самарское УФАС России в своей рекламе, с учетом вынесенного решения по делу N 12745-17/8, показывает пренебрежительное отношение к государственному органу и актам, которые издаются Самарским УФАС России.

Самарским УФАС России ранее было возбуждено и рассмотрено дело N 12745-17/8 в отношении ООО "Элвес-Ф" по признакам нарушения норм рекламного законодательства, в результате рассмотрения комиссия Самарского УФАС России пришла к выводу о признании рекламы следующего содержания: "Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины" ненадлежащей, поскольку она содержит нарушения рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

02 мая 2017 г. Самарским УФАС России был выявлен факт распространения рекламы следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! Элвес.рф далее следует черно-белое изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне надпись "САМАРСКОЕ УФАС ПРЕКРАТИЛ СЕКС С ЖЕНЩИНАМИ!*" * подробности на сайте elves.ru, в верхней части рекламной конструкции указана надпись "_но Элвес продолжает устанавливать кондиционеры за 4000р!", а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина, 14 (846) 270-37-70". Данный рекламный материал содержит элементы рекламы по делу N 12745-17/8, а именно, изображение обнаженных тел мужчины и женщины, которая была признана ненадлежащей.

Таким образом, ООО "Элвес-Ф" продолжает распространение рекламы с нарушением рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе".

На основании вышеизложенного, Самарским УФАС России 05.05.2017 г. было возбуждено дело N 12843-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф".

В ходе рассмотрения дела Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела N 12843-17/8, пришла к выводу о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы.

На основании вышеизложенного, Комиссия Самарского УФАС России, рассмотрев материалы дела, вынесла оспариваемое решение по делу N 12843-17/8 от 30.06.2017, согласно которому, руководствуясь частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу компании "Элвес" следующего содержания: "Элвес. 22 года для Вас! Элвес.рф далее следует черно-белое изображение мужчины и женщины, где мужчина склоняется над женщиной далее слева направо по диагонали красными буквами на белом фоне надпись "САМАРСКОЕ УФАС ПРЕКРАТИЛ СЕКС С ЖЕНЩИНАМИ!*"* подробности на сайте elves.ru, в верхней части рекламной конструкции указана надпись "_но Элвес продолжает устанавливать кондиционеры за 4000р!", а также указаны контактные данные компании "Элвес": Московское шоссе, 21, 928-33-33, пр. Ленина,14 (846) 270-37-70", распространенную на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, Московское шоссе и ул. Авроры около здания ТЦ "Элвес" (Московское шоссе, 21), ул. Первомайская и пр.Ленина около дома N 2, поскольку она содержит нарушение норм рекламного законодательства, а именно, части 6 статьи 5, части 7 статьи 5, ч.11 ст.5 ФЗ "О рекламе".

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

На основании указанного выше решения Управления в отношении ООО "Элвес-Ф" было возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Во исполнение положений статьи 28.1 КоАП РФ ООО "Элвес-Ф" было извещено Определением о возбуждении дела N 274-11843-17/8 и проведении административного расследования (исх. N 4084/8 от 10.05.2017 г.) по юридическому адресу лица, что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312309053408 с отметкой "получено адресатом 22.05.2017 г.".

25.05.2017 г. представитель ООО "Элвес-Ф" на составление протокола об административном правонарушении не явился, ходатайств не заявлял, однако, представлены документы, запрашиваемые антимонопольным органом определением о возбуждении дела N 274-12843-17/8 об административном правонарушении.

25.05.2017 г. в адрес ООО "Элвес-Ф" повторно направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении (исх. N 4786/8 от 25.05.2017 г.).

На составление протокола представитель ООО "Элвес-Ф" не явился, ходатайств не заявлял.

16.06.2017 г. в адрес ООО "Элвес-Ф" повторно направлено уведомление о составлении протокола об административном правонарушении (исх. N 5781/8 от 16.06.2017 г.), которое состоится 30.06.2016 г., что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, а также отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312310032331 с отметкой "получено адресатом 27.06.2017 г." по юридическому адресу лица.

Копия протокола N 274-12843-17/8 об административном правонарушении (исх. N 6420/8 от 30.06.2017 г.) направлена в адрес ООО "Элвес-Ф", что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312310177629 с отметками: "получено адресатом 11.07.2017 г.".

Определением о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N 274-12843-17/8 (исх. N 6421/8 от 30.06.2017 г.) назначена дата рассмотрения дела - 17.07.2017 г., что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312310177629 с отметками: "получено адресатом 11.07.2017 г.".

17.07.2017 г. на рассмотрение административного дела представитель ООО "Элвес-Ф" не явился, ходатайств не заявлял.

17.07.2017 г. принято решение о продлении срока и об отложении рассмотрения дела N 274-12843-17/8 об административном правонарушении, рассмотрение дела назначено на 07.08.2017 г., что подтверждается определением о продлении срока и об отложении рассмотрения дела (исх. N 7334/8 от 17.07.2017 г., исх. N 7333/8 от 17.07.2017 г.), что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312310558916 с отметкой "получено адресатом 31.07.2017 г.").

03.08.2017 г. ООО "Элвес-Ф" заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела N 274-12843-17/8, назначенного на 07.08.2017 г.

07.08.2017 г. в связи с поступлением ходатайства лица (вх. N 5979-з от 03.08.2017 г.), рассмотрение дела откладывается на 15.08.2017 г., что подтверждается реестром отправки внутренней почтовой корреспонденции, отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором N 44312310588364 с отметкой "неудачная попытка вручения 11.08.2017 г."), а также уведомлением телеграфа с отметкой "телеграмма не доставлена. Закрыто. Адресат по извещению за телеграммой не является".

15.08.2017 г. заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол и материалы дела N 274-11843-17/8 в отсутствии на заседании представителя ООО "Элвес-Ф", с учетом всех материалов вынес Постановление о наложении штрафа в размере 300 000 рублей, общество было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с данными решением и постановлением Управления общество обратилось в арбитражный суд.

Принимая обжэалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме. По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ст. 210 АПК РФ).

В соответствии с п.п. 1, 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В ч. 6 ст. 5 Закона содержится следующий запрет: в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с частью 7 статьи 5 ФЗ "О рекламе" не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Исходя из данной нормы следует, что ФЗ "О рекламе" запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения.

Ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Закона несет рекламодатель (ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе).

Согласно положениям статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламодателем признается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4).

ООО "Элвес-Ф" признано рекламодателем спорной рекламы оспариваемым решением Управления.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции ООО "Элвес-Ф" ссылалось на то, не имеет отношение к спорной рекламе, не является рекламодателем, ссылаясь, что таковым является ООО "Элкат". В свою очередь ООО "Элкат" поддерживает позицию заявителя, указывает, опираясь на представленные договоры на размещение и изготовление рекламы, что именно оно, а не ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем.

Судом первой инстанции данные доводы исследованы и правомерно отклонены.

Рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, определившим объект рекламирования и содержание рекламы, было обоснованно признано ООО "Элвес-Ф" по следующим обстоятельствам.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Проанализировав содержание информации, распространенной на рекламных конструкциях на территории г.о. Самара по следующим адресам: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых, пересечение Московского шоссе и ул. Авроры около здания ТЦ "Элвес" (Московское шоссе, 21), ул. Первомайская и пр. Ленина около дома N 2 установлено, что данная информация является рекламой, поскольку содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: адресована неопределенному кругу лиц, распространена в публичном месте, преследует строго заданные цели информирования, опубликование информации об услугах и товарах, реализуемых под товарным знаком "Элвес", формирует поддержание интереса к компании "Элвес" и рекламируемому объекту (услуге) и его продвижению на рынке.

В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают услуги и товары, реализуемые под товарным знаком "Элвес", а также организация, индивидуализируемая обозначением и товарным знаком "Элвес".

Реклама по способу ее доведения свидетельствует о цели размещения - привлечении внимания неопределенного круга лиц к услугам и товарам, реализуемым под товарным знаком "Элвес", а также к услуге, предлагаемой лицом, индивидуализируемым с помощью товарного знака "Элвес".

Таким образом, указанная реклама ориентирована на неопределенный круг лиц, направлена на мотивацию потребителя рекламы на выбор услуги и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".

Реклама побуждает совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, а именно: вступить в конкретные правоотношения с лицами, предлагающими услуги на определенных рекламой условиях.

Учитывая изложенное, исходя из совокупности элементов рекламного материала, можно прийти к выводу, что её смысловая нагрузка направлена на потребителя таким образом, что потребитель, изучая данную информацию, приходит к выводу о том, что рекламируются услуги, оказываемые правообладателем товарного знака "Элвес", и сама реклама направлена на привлечения внимания к товарам и услугам под товарным знаком "Элвес".

Таким образом, исходя из совокупности обстоятельств, на которое ссылается Управление ФАС по Самарской области, которые индивидуализируют конкретное юридическое лицо, установлен рекламодатель рекламного материала.

Правовой режим средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий регулируется гл. 76 ГК РФ.

Основной целью гражданско-правовой индивидуализации юридических лиц является обособление юридического лица среди субъектов гражданских правоотношений.

Основная функция средства индивидуализации - выделить объект или субъект из общей массы однородных объектов или субъектов. Средства индивидуализации юридических лиц - это нематериальные объекты, которые представляют различные обозначения (словесные, изобразительные, звуковые и т.п.), позволяющие выделить лицо, его товар, работу или услугу из числа им подобных. Иными словами, можно четко сказать, что средства индивидуализации юридического лица - это различные способы, позволяющие выделить одно юридическое лицо из множества других.

Признаки юридического лица:

организационное единство (юридическое лицо представляет собой организацию, которая имеет самостоятельный правовой статус, отделенный от правового статуса создавших или входящих в нее участников (учредителей));

имущественная обособленность (имущество организации должно быть обособлено от имущества любых иных лиц, в том числе от ее учредителей (участников));

самостоятельная имущественная ответственность (по своим обязательствам по своим долгам юридическое лицо отвечает только принадлежащим ему имуществом);

участие в гражданском обороте от своего имени (юридическое лицо от своего имени может приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, т.е. выступать в гражданских правоотношениях в качестве самостоятельного субъекта права, в том числе в качестве истца и ответчика в суде).

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью).

Статья 1477 ГК РФ определяет товарный знак как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, на которое признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (ст.1481 ГК РФ).

По смыслу гражданского законодательства индивидуализирующая функция фирменного наименования (в отличие от товарного знака) как объекта исключительных прав никак не связана с его графическим обозначением. Таким образом, коммерческая организация обладает правом использования своего фирменного наименования вне зависимости от способа его написания (шрифт, регистр). Однако, сходным до степени смешения слова с фирменным наименованием общества признаются, если буквы в них различаются только регистром.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечения внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Использование товарного знака, зарегистрированного за ООО "Элвес-Ф", направлено на привлечение потенциальных потребителей/клиентов. Товарный знак ООО "Элвес-Ф" широко известен и узнаваем у широкого круга потребителей. Высокая степень узнаваемости подтверждается, в том числе обращениями граждан, направленными в антимонопольный орган, согласно которым жители г.о. Самара просили провести проверку в отношении организации, осуществляющей деятельность под коммерческим обозначением "Элвес", по факту распространения рекламы на территории г.о. Самара.

Основное предназначение товарного знака и (или) знака обслуживания - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

Таким образом, потребители рекламы, изучив рекламный материал, определяют объектом рекламирования организацию, обладающую правом на товарный знак "Элвес", то есть у потребителя возникает четкая ассоциация рекламируемого товара с конкретной организацией по товарному знаку.

Таким образом, совокупность элементов, индивидуализирующих ООО "Элвес-Ф", как рекламодателя, прямо прослеживается в содержание рекламы, а именно:

номера телефонов, которые зарегистрированы на ООО "Элвес-Ф" и по которым при звонке специалисты представляются "Элвес" (упоминания о ООО "Элкат" отсутствует);

адреса местонахождения магазинов, помещений, которые находятся в собственности директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., и по которым ООО "Элвес-Ф" фактически осуществляет свою деятельность;

доменное имя сайта elves.ru, которое также является индивидуализирующим признаком юридического лица;

обозначение лица "Элвес", в совокупности с другими сведениями, содержащимися в рекламе, формируют у потребителя ассоциацию о лице, рекламирующим товары и услуги.

Учитывая изложенное, информация содержащаяся в рекламном материале, направлена на индивидуализацию одного юридического лица - ООО "Элвес-Ф".

Какая-либо информация с упоминанием такого юридического лица, как ООО "Элкат" отсутствует.

При этом потребитель не сможет провести ассоциацию содержания рекламы непосредственно с этим обществом, поскольку ООО "Элкат" не является лицом, информация о котором и о деятельности которого является общедоступной, информативной и полной, данное лицо не имеет свой сайт. Более того, на сайте elves.ru не содержится какой-либо информации о данном лице и его видах деятельности, а также какой-либо информации о его ассортименте товаров, работ и услуг.

Также следует отметить, что на здании ТЦ "Элвес", располагающемся по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, и принадлежащем директору ООО "Элвес-Ф" Федотову К.Г. размещена конструкция в виде товарного знака "Элвес", более того, указаны виды товаров, реализуемых лицом, индивидуализируемым себя под товарным знаком "Элвес", - торговое оборудование, кондиционеры, отопление.

Таким образом, потребители рекламы при просмотре сведений, содержащихся в рекламе, индивидуализируют ее с ООО "Элвес-Ф".

ООО "Элвес-Ф" в своих письменных пояснениях (вх. N 3501-з от 15.05.2017 г.) в лице директора Федотова К.Г. пояснило, что не заключало договоры на изготовление и распространение рекламы, указанной в определении о возбуждении дела N 12843-17/8, какие-либо права в отношении рекламных конструкций, на которых распространялась спорная реклама, отсутствуют.

Однако, согласно вышеуказанным пояснениям Обществу стало известно, что спорная реклама, распространенная на рекламных конструкциях, по адресам:

- г. Самара, ул. Первомайская/ проспект Ленина около дома N 2;

- г. Самара, Московское шоссе/ ул. Советская Армия (ост. Телецентр) напротив храма в честь собора Самарских Святых;

- г. Самара, Московское шоссе, 21 / ул. Аврора (около ТЦ "Элвес") размещала фирма ООО "Альянс" по заказу фирмы ООО "Элкат". ООО "Элкат" является субарендатором ООО "Элвес-Ф", имеет право использования помимо помещений заявителя также его номера телефонов, интернет-площадку (elves.ru).

Вместе с тем, факт того, что ООО "Элкат" арендует у ООО "Элвес-Ф" помещение в ТЦ "Элвес" по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, а также в магазине "Элвес" по адресу: г. Самара, проспект Ленина, 14, в связи с чем использует товарный знак "Элвес", в целях обозначения местонахождения лица, не является доказательством, подтверждающим, что ООО "Элкат" является рекламодателем и лицом, в чьих интересах распространяется спорная реклама.

Заключение договора субаренды не дает право ООО "Элкат" использовать результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другого юридического лица, в том числе, для обозначения местонахождения лица.

В адрес антимонопольного органа также поступили документы, представленные ООО "Ленинград", а именно, письменные пояснения (исх. б/н от 31.05.2017 г.) и приложения к письменным пояснениям, однако, данные документы не могли быть приняты во внимание Комиссией Самарского УФАС России, так как документы подписаны и представлены лицом, не подтвердившим свои полномочия.

Кроме того, отсутствовали надлежащие доказательства, подтверждающие факт оплаты и перечисления денежных средств заказчиком исполнителю.

Утверждение ООО "Элвес-Ф" о том, что оно не является рекламодателем спорной рекламы, так как не заключало договоров на изготовление и распространение спорной рекламы, не может быть принято ввиду следующего.

Статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем. Данная позиция подтверждается судебной практикой по делам N А55-12927/2015, N А63-480/2016.

Согласно п. 2 ст. 3 ФЗ "О рекламе" объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама

Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из приведенного определения следует, что статус лица как рекламодателя не связан исключительно с наличием или отсутствием договорных отношений с рекламораспространителем или рекламопроизводителем, а также с присутствием либо с отсутствием записи в ЕГРЮЛ в перечне видов экономической деятельности "рекламная деятельность".

Целями Закона о рекламе является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (статья 1 Закона о рекламе).

Исходя из названных норм Закона о рекламе в их системной взаимосвязи, а также учитывая содержание в спорной рекламе информации об услугах, товарах, рекламируемых под товарным знаком "Элвес", адресов, телефонов, Интернет-сайта, размещение и распространение спорной рекламы осуществлено в интересах ООО "Элвес-Ф" в целях продвижения на товарном рынке оказываемых им услуг.

ООО "Элвес-Ф" является субъектом, в интересах которого распространялась реклама.

Содержание рекламы - это ее внутреннее наполнение, смысл информации, образный ряд, качество и манера изображения. Рекламодатель - профессионал. Это обязывает его к знанию всех законов и требований к построению рекламного сюжета и виду используемого материала. Именно рекламодатель, являющийся изготовителем или продавцом товара, осведомлен о свойствах и качестве товара (услуги) и он сам одобряет содержание рекламы. Только лицо, оказывающее соответствующие услуги и, соответственно, обладающее специальными познаниями в данной области, может обладать достоверной информацией относительно свойств данного товара (услуги).

Таким образом, в первую очередь именно рекламодатель обязан предоставить для последующего распространения рекламы надлежащую информацию, содержание которой соответствует требованиям законодательства о рекламе.

Комиссия Самарского УФАС России, изучив материалы дела N 12843-17/8, пришла к обоснованному выводу о том, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем указанной рекламы, то есть лицом, которое определило объект рекламирования и содержание рекламы, что подтверждается доказательствами, указанными в решении по делу N 12843-17/8, а именно, использование товарного знака ООО "Элвес-Ф" оформленного на Общество, номера телефонов, адреса магазинов (помещения магазинов в собственности), сайт в сети Интернет, принадлежат ООО "Элвес-Ф" и Федотову К.Г.

Кроме того, все юридические лица, участвующие в рассмотрении дела взаимосвязаны между собой, а именно, действуют в интересах ООО "Элвес-Ф".

Из материалов дела N 12745-17/8 Комиссией Самарского УФАС России установлено, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград" и гр. Федотов К.Г. являются аффилированными, взаимозависимыми лицами.

Органом управления ООО "Элвес-Ф" является директор - Федотов К.Г., который в соответствии с решением N 2 является единственным участником ООО "Элвес-Ф" (выписка из ЕГРЮЛ), а также одним из учредителей ООО "Ленинград" с долей уставного капитала 50 %.

Помимо этого, на вопрос Комиссии Самарского УФАС России и представителя ГКУ СО "ЦРР" директор ООО "Элвес-Ф" Федотов К.Г. пояснил, что участвовал в назначении единоличного исполнительного органа - действующего директора ООО "Ленинград".

Таким образом, Самарское УФАС России обоснованно пришло к выводу о том, что ООО "Элвес-Ф", ООО "Ленинград", гр. Федотов К.Г. являются аффилированными лицами и заинтересованы в распространении рекламы на рекламной конструкции по адресу г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) в интересах ООО "Элвес-Ф" для привлечения внимания и увеличения потребительского спроса услуг и товаров, реализуемых под товарным знаком "Элвес".

ООО "Элкат" также является лицом, заинтересованным в распространении подобного рода рекламы в интересах ООО "Элвес-Ф", что подтверждается следующими обстоятельствами.

В рассматриваемой рекламе с использованием товарного знака "Элвес" присутствовало указание на сайт (http://elves.ru/).

Самарским УФАС России было установлено, что данный сайт принадлежит ООО "Элвес-Ф".

Довод ООО "Элвес-Ф", что вышеуказанный сайт был сдан в аренду ООО "Элкат" по договору субаренды помещения не является доказательством того, что сайт http://elves.ru/ использовался ООО "Элкат" для размещения свой информации. Кроме того, в материалы дела не представлены акты передачи права пользования сайтом, передачи пароля и логина, отсутствуют соглашения по размещению той или иной информации.

Потребители рекламы, а также потенциальные клиенты компании "Элвес", заходя на сайт, не могут разграничить информацию ООО "Элкат", ООО "Элвес-Ф", так как вся информация на сайте представлена как общая информация об одном лице, индивидуализирующим себя товарным знаком "Элвес", а именно, ООО "Элвес-Ф", упоминаний о таком юридическом лице, как ООО "Элкат", не имеется.

Кроме того, в разделе "Новости" размещена информация исключительно об организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", об акциях, скидках, награждениях, мероприятиях, проводимых с участием "Элвес". Одной из таких новостей является статья "Развивайте себя и бизнес вместе с Элвес!" от 31.08.2017 г., согласно которой АО "ЮниКредитБанк" которое является партнером компаний "Элвес" организовывало семинар для предпринимателей.

Самарским УФАС России был осуществлен запрос (исх. N 12317/8 от 12.10.2017 г.) в адрес АО "ЮниКредитБанк", согласно представленному ответу (вх. N 8119-з от 01.11.2017 г.) банк подтвердил участие гр. Кунафина И.Р. в данном мероприятии в качестве представителя ООО "Элвес-Ф".

Кроме того, в разделе "Вопросы-ответы" на сайте http://elves.ru/ посетители сайта оставляют вопросы, на которые отвечают сотрудники организации, индивидуализируемой обозначением и товарным знаком "Элвес", в том числе директор ООО "Элвес-Ф", а также заместитель директора ООО "Элвес-Ф" Кунафин И.Р.

Данные обстоятельства, подтверждаются актами осмотра сайта от 10.10.2017 г.

На основании вышеизложенного, директор ООО "Элкат" Кунафин И.Р., по совместительству является заместителем директора ООО "Элвес-Ф" и действует в интересах ООО "Элвес-Ф".

Кроме того, Самарским УФАС России была изучена рекламная конструкция, находящаяся в непосредственной близости от ТЦ "Элвес" по адресу Московское шоссе, 21.

Рекламная конструкция, установленная по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (около ТЦ "Элвес"), размещена в непосредственной близости от здания принадлежащего ООО "Элвес-Ф", и оборудована автономным освещением, о чем свидетельствует кабель, подключенный к зданию ТЦ "Элвес", через который осуществляется подача электроэнергии для освещения данной рекламной конструкции Самарским УФАС России был осуществлен запрос в адрес АО "ССК" (исх. N 5214/8 от 05.06.2017 г.).

Согласно представленному ответу (вх. N 5132-з от 22.06.2017 г.) АО "ССК" сообщает, что в отношении объектов, расположенных по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21, 06.07.2015 г. заключен договор оказания услуг по передаче электрического энергии N 10018507/6916 с ЗАО "Самараэнергосбыт" по двум точкам поставки (договор представлен в материалы дела).

Кроме того, представлен акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между ООО "Элвес-Ф" и ЗАО "СГЭС", акт N 1058-С о разграничении имущественной (балансовой) принадлежности электрических сетей (электроустановок) и эксплуатационной ответственности между АО "ССК", ООО "Ленинград", и ООО "Элвес-Ф". Согласно вышеуказанным актам, установлено, что за вводно-распределительное устройство (ВРУ) отвечает ООО "Элвес-Ф".

Необходимо отметить, что вышеуказанные акты подписаны со стороны ООО "Элвес-Ф" заместителем директора Общества - Кунафиным И.Р. на основании Устава Общества, который также является директором ООО "Элкат".

Гр. Кунафин И.Р. является директором ООО "Элкат", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ на ООО "Элкат".

Кроме того, согласно ответу АО "ССК" от 02.06.2017 г. (исх. N 5470) установлено, что вышеуказанная рекламная конструкция подключена из-под электроустановки потребителя ООО "Элвес-Ф", электроснабжение которого осуществляется в соответствии с заключенным договором N 14-466.

Кроме того, в материалы дела представлен ответ АО "Евразийская корпорация автовокзалов" (исх. N 872 от 24.05.2017 г.), согласно которому генеральный директор Общества сообщает, что кабель, подходящий к рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Самара, Московское шоссе, в районе д. 21, к зданию автовокзала "Центральный" отношения не имеет. Энергоснабжение Автовокзала осуществляется от собственной трансформаторной подстанции, расположенной на территории Автовокзала. Энергоснабжение здания, расположенного по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21 (ТЦ "Элвес"), осуществляется независимо от здания Автовокзала "Центральный".

У Самарского УФАС России также в распоряжении имеется договор аренды сооружения (трансформаторной подстанции) от 01.12.2014 г. с соответствующими приложениями к договору, согласно которому гр. Федотов К.Г. сдавал в аренду трансформаторную подстанцию ООО "Элвес-Ф" и договор от Общества подписывал заместитель директора ООО "Элвес-Ф" Кунафин И.Р.

Самарским УФАС России также были осуществлены запросы в адрес Межрайонной инспекции ФНС России N 18 по Самарской области (исх. N 12316/8 от 12.10.2017 г.), а также в Пенсионный фонд РФ по Самарской области (исх. N 12236/8 от 11.10.2017 г.).

Согласно представленным ответам гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", так как в 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017 гг. работодатель в лице ООО "Элвес-Ф" производил пенсионные отчисления, налоги за должностное лицо - Кунафина И.Р.

Таким образом, гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а также ООО "Элкат" и ООО "Элком", который действует как в интересах ООО "Элвес-Ф", так и ООО "Элкат" и ООО "Элком".

Таким образом, доводы представителя ООО "Элвес-Ф" о том, что гр. Кунафин И.Р. не являлся и не является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", не соответствуют действительности и опровергаются имеющимися доказательствами.

Доводы ООО "Элвес-Ф" о том, что подобного рода рекламу с использованием товарного знака "Элвес" размещают некие злоумышленники в целях нанести вред деловой репутации фирме ООО "Элвес-Ф", судом первой инстанции были правомерно отклонены ввиду следующих обстоятельств.

Изучив материалы дела N 12745-17/8 (N А55-12371/2017), а также судебных дел N А55-9065/2017 (по иску ООО "Элвес-Ф" к ООО "Элкат" о прекращении незаконного использования товарного знака), N А55-31214/2016 (по иску ООО "Ленинград" к ГКУ СО "ЦРР" по обжалованию предписания N 01-0205/2016 от 07.11.2016 г. о демонтаже незаконно установленных и (или) эксплуатированных рекламных конструкций, выданного ГКУ СО "ЦРР") суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Самарским УФАС России 28 марта 2017 г. определением о возбуждении дела N 12745-17/8 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "Элвес-Ф", ООО "Элком" возбуждено дело. Данное определение получено лицами, участвующими в деле, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а именно, ООО "Элвес-Ф" получило определение 06.04.2017 г., также как ООО "Элком", ООО "Ленинград".

Таким образом, 06.04.2017 г. ООО "Элвес-Ф" могло установить факт размещения вышеуказанной рекламы от Самарского УФАС России.

Однако, из содержания жалоб граждан, поступивших в антимонопольный орган, а также в другие органы власти, а также информации, размещенной в сети Интернет на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" (elves.ru) и страницах в социальной сети "вконтакте" (https://vk.com/samara_elves_ru), аккаунте социальной сети - "Твиттер" (@ElvesSamara) ООО "Элвес-Ф" обладало информацией о размещении спорной рекламы в марте 2017 г., что подтверждается:

заявлениями гр. Дианы Р. (вх.N 185-гр от 09.03.2017 г.), гр. Горбунова Г. (вх.N 1453 от 09.03.2017), гр. Соларёва Аркадия (вх.N 189-гр от 10.03.2017 г.), гр. Федотовой Т.И. (вх.N 198-гр от 14.03.2017 г.), гр. Хамадеевой М.Ю. (вх.N 193-гр от 14.03.2017 г.), гр. Парамонова А.В. (вх.N 225-гр от 22.03.2017 г.), гр. Иванова В.Г. (вх.N 226-гр от 22.03.2017 г.), гр. Гусевой А.М. (вх.N 229-гр от 22.03.2017 г.), гр. Шустовой Е.В.(вх.N 250-гр от 24.03.2017 г.), гр. Ращуплина П.В. (вх.266-гр от 29.03.2017 г.), гр. Халикова Я.Р. (вх.N 256-гр от 27.03.2017 г.), гр. Бабанова Александра (вх.N 269-гр от 29.03.2017 г.), гр. Кораблиной Н. (вх.N 267-гр от 29.03.2017 г.), гр. Жегалиной С.В. (вх.N 282-гр от 31.03.2017 г.), гр. Силина Виталия (вх.N 306-гр от 06.04.2017 г), гр. Шустовой Е.В. (вх.N 333-гр от 18.04.2017 г.), гр. Бондаренко М.С. (вх.N 384-гр от 11.05.2017 г.), Общественной палаты Самарской области по устным обращениям граждан г. Самары (вх.N 1733 от 20.03.2017 г), (вх.N 1862 от 22.03.2017 г), гр. Акчурина Р.З. (вх.N 289-гр от 03.04.2017 г.), гр. Мельниковой Л.В. (вх.N 294-гр от 03.04.2017 г.), ГКУ СО "ЦРР" (вх.N 1565 от 12.03.2017 г.).

Также следует отметить, что факт распространения указанной выше рекламы был зафиксирован актом фиксации распространения рекламы Самарским УФАС России от 10.03.2017 г. на рекламных щитах по адресам: г. Самара, пересечение ул. Ленина/ ул.Первомайская, а также Московское шоссе/ул. Советская Армия (ост. Телецентр).

Кроме того, в сети Интернет по адресу http://progorodsamara.ru/news/view/192286/%D0%9%D1%81%D1%82%D0%B0%D0%B2% D0%B8%D0%BB%D0%B8) на информационном портале ProGorodSamara.ru размещена статья от 15.05.2017 г. с интервью директора ООО "Элвес-Ф" Федотова К.Г., согласно которой Федотов К.Г. пояснил, что рекламная компания осуществлена фирмой-партнером, с которой Общество тесно сотрудничает. Данная реклама имела положительную отдачу, выраженную в рублях.

Соответственно довод ООО "Элвес-Ф" о том, что Общество не обладало информацией о факте размещения на улицах г.о. Самара является несостоятельным, так как учитывая местонахождение рекламных щитов (непосредственная близость от адресов, по которым располагаются магазины "Элвес"), учитывая размещение аналогичной информации на официальном сайте и страницах, аккуантах в социальных сетях, Общество не могло не знать о факте распространения рекламного материала.

Таким образом, довод ООО "Элвес-Ф" о том, что Общество узнало о распространении данной рекламы только из определения о возбуждении дела N 12745-17/8, вынесенного Самарским УФАС России, является несостоятельным.

На основании вышеизложенного, ООО "Элвес-Ф" фактически стало известно о распространении рассматриваемой рекламы с 03.03.2017 г. (дата размещения информации аналогичной по содержанию со спорной рекламой, на официальном сайте ООО "Элвес-Ф" www.elves.ru).

Согласно определению о возбуждении дела председателем комиссии Самарского УФАС России было назначено рассмотрение дела на 12.04.2017 г., однако, на рассмотрение дела представители ООО "Элвес-Ф" не явились, также как представители ООО "Элком", ООО "Ленинград".

07.04.2017 г. ООО "Элком" предоставило письменные пояснения (вх. N 2421-з от 10.04.2017 г.), подписанные от имени директора Общества гр. Кунафиным И.Р., согласно которым Общество отказывается от причастности к размещенной в г. Самара рекламы, при этом, в своих пояснениях не указало сведения о лице, являющемся рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем, фактически обладая данной информацией (гр. Кунафин И.Р. согласно выпискам из ЕГРЮЛ является директором ООО "Элком", ООО "Элкат", а также должностным лицом ООО "Элвес-Ф"), что подтверждается приложенными материалами.

07.04.2017 г. в адрес антимонопольного органа поступили также письменные пояснения ООО "Элвес-Ф" (вх. N 2422-з от 10.04.2017 г.) аналогичного содержания. При этом ООО "Элвес-Ф" также не сообщает, кто, по мнению Общества является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, фактически обладая данной информацией (гр. Кунафин И.Р. является должностным лицом ООО "Элвес-Ф", а именно, заместителем директора Общества и по совместительству директором ООО "Элкат").

В связи с неявкой лиц на заседание, Комиссия Самарского УФАС России была вынуждена отложить рассмотрение дела N 12745-17/8 и назначить новую дату заседания Комиссии 14.04.2017 г., уведомила лиц, участвующих в деле, посредством телеграммы.

13.04.2017 г. ООО "Элвес-Ф" подает исковое заявление в Арбитражный суд Самарской области в отношении ООО "Элком", ООО "Ленинград" о прекращении незаконного использования товарного знака (N А55-9065/2017) в рекламе, распространенной в марте 2017 г., являющейся предметом рассмотрения по делу N 12745-17/8.

При этом необходимо отметить, что директор ООО "Элвес-Ф" Федотов К.Г. является учредителем ООО "Ленинград", а директор ООО "Элком" - Кунафин И.Р. является заместителем директора ООО "Элвес-Ф".

Таким образом, юридические лица ООО "Элвес-Ф", ООО "Элком", ООО "Ленинград", ООО "Элкат" образуют группу лиц.

Действия по обращению в Арбитражный суд Самарской области о незаконном использовании товарного знака были осуществлены лишь после того, как антимонопольным органом возбуждено дело N 12745-17/8 в отношении ООО "Элвес-Ф" и отложено рассмотрение дела на 14.04.2017 г., однако, как было установлено выше, еще с 03.03.2017 г. ООО "Элвес-Ф" обладало информацией об использовании товарного знака, однако, никаких действий в отношении лиц, осуществляющих такое использование, не предпринимало.

Кроме того, со стороны ООО "Элвес-Ф" происходит фактическое затягивание рассмотрения дела, так как Обществу было ранее известно о том, что ООО "Элкат", ООО "Элком" осуществляют свою деятельность в помещениях, принадлежащих ООО "Элвес-Ф", и используют товарный знак, но действия как по подаче искового заявления, так и осуществления процессуальных прав истца, а также фактические действия, направленные на замену ненадлежащего ответчика, осуществлялись с существенным затягиванием срока их совершения. Так, фактическая замена ненадлежащего ответчика была осуществлена только 28.07.2017 г., то есть по истечении 3,5 месяцев с момента подачи первичного искового заявления в суд.

По факту распространения рекламного материала с использованием товарного знака ООО "Элвес-Ф", рассматриваемого в данном судебном заседании, ООО "Элвес-Ф" каких-либо действий по устранению ненадлежащей рекламы с указанных щитов с момента начала распространения ненадлежащей рекламы Общество не приняло, в контрольные органы не обращалось.

Таким образом, говорить о действиях злоумышленников в лице ООО "Элкат", ООО "Элком", ООО "Ленинград" не представляется возможным, так как данные Общества не являются рекламодателями рассматриваемой рекламы, а ООО "Ленинград" распространяло рекламу на рекламном щите по адресу: г. Самара, пересечение Московского шоссе и ул. Советская Армия (ост. Телецентр) с товарным знаком ООО "Элвес-Ф" в период, когда одним из учредителем данного Общества являлся гр. Федотов К.Г., который по совместительству является директором ООО "Элвес-Ф", таким образом, ООО "Элвес-Ф" не могло не знать о распространении подобного рода рекламы и об использовании товарного знака.

Самарским УФАС России было установлено, что администратором домена второго уровня elves.ru с 11.02.2015 г. и по настоящее время является ООО "Элвес-Ф" (ИНН: 6317091008, адрес места нахождения: 443099, г. Самара, ул. Алексея Толстого, д.9, ком.19, почтовый адрес: 443080, г. Самара, Московское шоссе, д. 21), что подтверждается договором N 2260117/NIC-D, оформленным путем акцепта публичной оферты 09-FEB-2015.

Самарским УФАС России установлено, что администратором домена www.elves.ru является ООО "Элвес-Ф", которое самостоятельно и по своему усмотрению определяет порядок использования сайта в сети "Интернет" по адресу: http://elves.ru/, в том числе порядок размещения информации на таком сайте.

Признаки нарушения рекламного законодательства в действиях ООО "Элкат" не подтвердились ввиду отсутствия надлежащих доказательств наличия в действиях ООО "Элкат" признаков нарушения рекламного законодательства.

Распространение подобного рода рекламы является неприемлемым фактом, что подтверждается судебной практикой: N А78-7028/2012, N Ф09-1375/08-С1, N А55-24701/2015.

Использование образов мужчины и женщины в обнаженном виде, является неприемлемым и неэтичным. Подобная реклама противоречит морально-нравственным устоям общества и наносит непоправимый вред нравственному воспитанию, в том числе несовершеннолетних.

Как пояснило Управление, на рассмотрении дела в УФАС представители лиц, участвующих в деле, высказали свое мнение по отношению к такому роду рекламной информации. Представитель ГКУ "ЦРР" пояснил, что такая реклама недопустима к распространению в общественных местах, представитель Департамента городского хозяйства и экологии Администрации г.о. Самара пояснил, что распространение данной рекламы может негативно повлиять на любую категорию граждан, так как наше государство является многоконфессиональным. Использование этой рекламы может привести к размыванию нравственных ценностей. В каждой культуре есть особые "табу", присутствует естественное стремление избежать изображения интимных мест человеческого тела. В данном случае эти культурные запреты откровенно и сознательно нарушаются.

Таким образом, реклама противоречит традиционным нравственным ценностям и унижает человеческое достоинство.

Данная реклама является неприемлемой, так как по всем показателям и факторам содержит использование непристойных, оскорбительных образов, сравнений и выражений.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Кроме того, для оценки рекламы не требуется проведения каких-либо экспертиз специалистами, обладающими специальными познаниями, достаточно произвести оценку потребителями рекламы, что подтверждается сложившейся судебной практикой.

В данном случае суд оценивал спорную рекламу самостоятельно, а также при рассмотрении в УФАС управление исходило из того, что в деле в рамках оценки потребителями выступили:

1. Многочисленные заявления граждан, органов государственной власти поступившие в адрес антимонопольного органа при рассмотрении дела N 12745-17/8

2. Экспертный совет при Самарском УФАС России.

Согласно материалам дела N 12745-17/8, N 12873-17/8 реклама следующего содержания "Элвес. От жары избавит*, за 3000р кондиционер ПОСТАВИТ! (изображение кондиционера) и если ты в теме, помни: С ЭЛВЕС СЕКС КОМФОРТНЕЕ! далее следует изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины" оценивалась членами Экспертного совета при Самарском УФАС России.

Доводы членов Экспертного совета при Самарском УФАС России, изложенные в ответах на запрос Самарского УФАС России, были резюмированы в протоколе заочного голосования от 13.04.2017 г.

В связи с тем, что ООО "Элвес-Ф" в своей рекламной компании использует непристойные и оскорбительные образы, а именно, изображение обнаженных тел мужчины и женщины, где мужчина лежит на женщине, прикрывая ладонью обнаженную грудь женщины, которые уже были признаны ненадлежащими и подверглись оценке потребителями рекламы в лице членов Экспертного совета при Самарском УФАС Россию по делу N 12745-17/8, Самарским УФАС России было принято решение не направлять повторные запросы в адрес членов Экспертного совета.

Таким образом, потребителями рекламы выступили члены Экспертного Совета при Самарском УФАС России, которые выразили свое мнение в отношении рекламы ООО "Элвес-Ф" с использованием части изображения по делу N 12745-17/8, а именно, изображения образов мужчины и женщины.

Экспертный совет образован в целях рассмотрения вопросов, связанных с применением законодательства Российской Федерации о рекламе, а также выработки предложений по его совершенствованию. Он является консультативно-совещательным органом при Самарском УФАС России.

Согласно п. 7.23. Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утв. Приказом ФАС РФ от 23.07.2015 N 649/15 (ред. От 15.03.2016 г.). территориальный орган имеет право создавать совещательные и экспертные органы (советы, комиссии, группы) в установленной сфере деятельности.

В состав Экспертного совета входят специалисты антимонопольного органа, представители органов исполнительной власти Самарской области, телерадиокомпаний и профессиональные участники рекламного рынка, эксперты и специалисты в отдельных областях знаний (медицина, филология, журналистика и т.д.).

Персональный состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Самарском УФАС России утвержден приказом N 332 от 12.11.2014 г. руководителя Управления и обновляется по мере необходимости.

Все члены Экспертного совета, ответившие на запрос антимонопольного органа, пояснили, что данная реклама не соответствует законодательству Российской Федерации о рекламе, в части содержания в ней непристойных образов, сравнений, выражений.

Оценка "этичности" дается отдельно каждым индивидуумом из-за разницы личного восприятия (в связи с различием в воспитании, образе жизни и мироощущении), однако именно в массовом сознании оскорбительный неприличный образ должен быть несовместим с моралью, мировоззрением, культурой или традициями.

Реклама, указанная выше, признана ненадлежащей по основаниям и с учетом доказательств, изложенных в Решении Комиссии Самарского УФАС России по делу N 12745-17/8 от 28.04.2017 г. (N А55-12371/2017), а именно, установлено нарушение части 6 статьи 5, части 11 статьи 5 (выразившееся в нарушение требований, предусмотренных пунктом 7 части 2, пунктом 3 части 3 статьи 5 ФЗ "О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию"), части 9 статьи 19 ФЗ "О рекламе".

Самарским УФАС России были приняты все меры для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела.

Из объяснений управления следует, что в рамках рассмотрения дела N 12843-17/8 было установлено, что ООО "Ленинград" является рекламораспространителем спорной рекламы, размещенной на рекламной конструкции по адресу: г. Самара, пересечение Московское шоссе и ул. Советской Армии (остановка Телецентр) напротив Храма в честь собора Самарских Святых.

ООО "Ленинград" публично заявило о своих правах на указанную конструкцию в качестве рекламораспространителя.

Согласно информации, представленной Администрацией г.о. Самара, в 2010 году ООО "ЭЛВЕС" (ИНН 6367651304) в лице директора Федотова К.Г. было выдано разрешение на установку и эксплуатацию указанной рекламной конструкции (разрешение от 02.08.2010 N 3149-щ) на срок 5 лет. Иным лицам разрешение не выдавалось.

ООО "Ленинград" был представлен ряд документов, а именно, договор купли-продажи рекламной конструкции N 19 от 30.01.2015 г., заключенный между ООО "Элвес-Ф" и ООО "Ленинград", договор N 12 на размещение спорного рекламного материала, заключенный между ООО "Ленинград" и ООО "Элкат". Однако, данные документы не были приняты во внимание Комиссией Самарского УФАС России, так как документы подписаны лицом, не подтвердившим свои полномочия.

Кроме того, ООО "Ленинград" не представлено разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, оформленное надлежащим образом, договоры представлены без соответствующих приложений, актов, платежных поручений, подтверждающих исполнение данных договоров.

В рамках судебного дела N А55-24319/2017 ООО "Элкат" представило также ряд документов, а именно: договор на изготовление рекламных материалов N 18 от 19.04.2016 г.

Согласно данному договору ООО "Элкат" "Заказчик" поручает и оплачивает, а ООО ПК "Времена года" "Исполнитель" принимает на себя обязательство изготовить рекламно-информационный материал, соответствующий специальным требованиям техническим требованиям, предназначенный для размещения на соответствующем рекламоносителе.

Кроме того, представлены дополнительные соглашения N 115 от 28.04.2017 г., N 116 от 28.04.2017 г., N 117 от 28.04.2017 г., к договору N 18 от 19.04.2016 г., счет-фактура N 232 от 03.03.2017 г. по факту изготовления рекламных баннеров в соответствии с оригинал-макетами N 115, N 116, N 117, платежное поручение N 259 от 05.05.2017 г.

Согласно п. 2.1.1 исполнитель обязуется изготовить и передать готовую продукцию по акту приема-передачи в срок, предусмотренный договором и дополнительных соглашений к нему.

п. 2.2.3 подписать и вернуть представленный Заказчиком оригинал-макет на бумажном носителе в течение 1 (одного) рабочего дня с момента предоставления.

п.2.2.4 предоставить Заказчику цветопробу в течение 2 (двух) рабочих дней с момента получения от Заказчиика и подписания оригинал-макета.

Кроме того, согласно условиям дополнительных соглашений N 115, N 116, N 117 срок изготовления рекламных материалов составляет 2 дня.

Таким образом, из представленных документов устанавливается, что оригинал-макеты рекламных материалов согласованы 28.04.2017 г.

В течение 2 дней ООО ПК "Времена Года" обязано предоставить заказчику цветопробу, то есть в срок до 02.05.2017 г., однако, документы, подтверждающие передачу цветопробы исполнителем заказчику для согласования, отсутствуют.

Однако, уже 02.05.2017 г. Самарским УФАС России зафиксирован факт распространения рекламы на рекламной конструкции по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что спорная реклама была размещена ранее 02.05.2017 г. еще до момента самого изготовления рекламного материала ООО ПК "Времена Года" в соответствии с договором N 18 от 19.04.2016 г.

В материалы судебного дела также не представлен акт приема-передачи готовой продукции, который предусмотрен п. 2.2 вышеуказанного договора.

Кроме того, представлено платежное поручение N 259 от 05.05.2017 г. за материалы по счету N 251 от 03.05.2017 г., однако, данный счет не представлен в материалы дела.

За вышеуказанные рекламные материалы выставлен счет N 232 от 03.05.2017 г., однако, по данному счету не представлено платежное поручение, подтверждающее оплату услуг ООО ПК "Времена года".

Таким образом, вышеуказанный договор не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим изготовление рассматриваемой рекламной информации.

- договор N 12 от 01.03.2017 г. на распространение и демонстрацию РИМ.

Согласно данному договору ООО "Элкат" ("Заказчик") поручает 01.03.2017 г. и оплачивает, а ООО "Ленинград" ("Исполнитель") принимает на себя обязательства по размещению и демонстрации рекламной информации Заказчика (РИМ).

Кроме того, представлено приложение N 3 от 01.05.2017 г., оригинал-макет к приложению N 3 к договору N 12 от 01.03.2017 г., акт N 25 от 29.05.2017 г.

Документы, подтверждающие оплату вышеуказанных работ, в материалы дела не представлены.

Заказ на изготовление был оформлен согласно договору с ООО ПК "Времена Года" только 28.04.2017 г., изготовление должно быть осуществлено в течение 2 рабочих дней, но уже 02.05.2017 г., исходя из данного договора, ООО "Элкат", передает готовый РИМ для размещения в адрес ООО "Ленинград", что противоречит принципу достоверности данного доказательства, поскольку нельзя передать для размещения то, что еще не изготовлено.

Согласно п. 2.2.2 договора N 12 от 01.03.2017 г. Заказчик обязуется в надлежащей форме передать Исполнителю или по его поручению третьим лицам РИМ для их размещения на рекламных конструкциях с оформлением акта приемки-передачи не позднее, чем за 5 (пять) календарных дней до начала периода размещения.

Однако, указанный акт приемки-передачи в материалы судебного дела не представлен.

- договор N 189 от 01.05.2017 г. на оказание услуг по распространению, монтажу/демонтажу и техническому обслуживанию носителей рекламной информации.

Согласно данному договору ООО "Элкат" "Заказчик" поручает и оплачивает, а ООО "Альянс" "Исполнитель" принимает на себя обязательства по размещению и демонстрации рекламной информации Заказчика (РИМ).

Кроме того, представлено приложение N 1 от 01.05.2017 г., оригинал-макет к приложению N1 к договору N 189 от 01.05.2017 г., акт N 39 от 26.05.2017 г.

Согласно п. 2.1.5 договора Исполнитель обязан принять РИМ по акту приема-передачи.

Однако, ООО "Элкат" не представлен акт приема-передачи, а также документы, подтверждающие оплату вышеуказанных услуг.

Таким образом, данный договор на размещение рекламы, также как и вышеуказанный договор не подтверждают статус ООО "Элкат", как рекламодателя.

Договор на распространение рекламы может заключаться любыми лицами, в том числе агентами, как по письменному указанию рекламодателя, так и по устной договоренности.

Относительно документов, подтверждающих субаренду со стороны ООО "Элкат", представлены следующие документы:

- договор N 1Л субаренды нежилого помещения от 09.01.2017 г., согласно которому ООО "Элвес-Ф" ("Арендатор") в лице директора Федотова К.Г. передает, а ООО "Элкат" ("Субарендатор") в лице директора Кунафина И.Р. принимает за плату во временное пользование нежилое помещение, находящееся на праве аренды у "Арендатора" помещение по адресу: г. Самара, пр. Ленина, 14 (магазин "Элвес").

- акт приема - передачи нежилого помещения от 09.01.2017 г.

- договор N 1-М субаренды нежилого помещения от 09.01.2017 г., согласно которому ООО "Элвес-Ф" "Арендатор" в лице директора Федотова К.Г. передает, а ООО "Элкат" "Субарендатор" принимает в арендное пользование помещения, расположенные в многопрофильном комплексе, по адресу: г. Самара, Московское шоссе, 21.

- акт приема - передачи нежилого помещения от 09.01.2017 г.

Однако, не представлены доказательства, подтверждающие исполнение вышеуказанных договоров, а именно, документы, подтверждающие оплату субаренды нежилых помещений, акты передачи номеров телефонов, условий пользования сайтом.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Однако, с учетом оценки совокупности представленных в дело доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что вышеперечисленные доказательства, представленные ООО "Элкат" и ООО "Элвес-Ф", не являются надлежащими доказательствами, подтверждающими факт того, что рекламодателем спорной рекламы является ООО "Элкат".

Представленные ООО "Элкат" документы, а также его объяснения, объяснения ООО "Стратег", являющегося правопреемником ООО "Альянс", свидетельствуют о том, что данные документы и объяснения с учетом оценки совокупности и взаимосвязи добытых Управлением доказательств, не опровергают обоснованность выводов антимонопольного органа в оспариваемых решении и постановлении относительно того, что именно ООО "Элвес-Ф" является рекламодателем.

Ссылку заявителя на решение Октябрьского районного суда г. Самары от 17.10.2017 года, которым вынесенное Управлением постановление по делу об административном правонарушении N 275-12843-17/8 от 15.08.2017 в отношении должностного лица - директора заявителя суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку данным решением производство по делу об административном правонарушении не прекращено, фактически дело об административном правонарушении направлено на новое рассмотрение с указанием на неполное выяснение обстоятельств. При этом указанное решение суда было принято без оценки той совокупности доказательств, которая была представлена Управлением в рамках рассматриваемого дела.

Указанные в данном решении суда доводы о противоречивости сведениях о лицах, определивших объект рекламирования, устранены судом в рамках данного дела с учетом дополнительно представленных Управлением доводов и оценкой судом представленных доказательств в совокупности и взаимосвязи по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, в том числе свидетельствующих о согласованности действий указанных выше взаимозависимых организаций в интересах ООО "Элвес".

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет ответственность в соответствии с ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, ООО "Элвес-Ф" совершено административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что подтверждается собранными доказательствами, которые оценены в совокупности со всеми представленными материалами, получившими оценку с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, по правилам статьи 26.11 данного Кодекса.

При рассмотрении дела об административном правонарушении на основании полного и всестороннего анализа собранных доказательств установлены все юридически значимые обстоятельства совершения административного правонарушения.

В рассматриваемом случае вина заявителя выразилась в непринятии им как рекламодателем всех зависящих от него мер по соблюдению установленных Законом о рекламе требований к содержанию вышеуказанной рекламы.

Анализ имеющихся в деле материалов позволяет сделать вывод, что обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта (заявителя), при соблюдении той степени осмотрительности и добросовестности, которая требовалась от него в целях исполнения требований Закона о рекламе, отсутствовали.

Общество при осуществлении предпринимательской деятельности обязано выполнять требования действующего законодательства. В рассматриваемом случае у него имелась возможность для соблюдения положений Закона о рекламе путем использования иных формулировок при рекламе товара, соответствующих закону с учетом целевой аудитории, которой она адресована, имелась возможность использования иных визуальных образов. Однако заявителем не были приняты все зависящие от него меры по исполнению настоящего Федерального закона.

С учётом изложенного вывод антимонопольного органа о виновности заявителя в совершении вменяемого правонарушения является обоснованным.

Оснований для признания совершенного заявителем правонарушения малозначительным в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Согласно правилам статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Таким образом, оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Эта оценка должна базироваться на совокупности и взаимной связи конкретных обстоятельств дела, доказательств и исключает немотивированное и абстрактное восприятие исследуемой ситуации.

В данном случае при решении вопроса о применении статьи 2.9 КоАП РФ суд исходил из того, что Закон устанавливает необходимость обеспечения надлежащего характера и содержания размещаемой рекламы, соответствие ее требованиям законодательства, обеспечивая интересы потребителей рекламной продукции, а Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение требований Закона.

Заявителем не представлено доказательств исключительности обстоятельств совершения административного правонарушения, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям, как установлено и оценено судом, заключается не только в угрозе наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в неисполнении заявителем своих обязанностей, предусмотренных формальными требованиями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Федеральный закон о рекламе, регулируя отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, ставит своей целью защиту от ненадлежащей рекламы, в том числе оскорбительного и непристойного характера предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы.

С учетом фактических обстоятельств дела, характера совершенного обществом деяния, а также доказательств пренебрежительного отношения заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей и к формальным требованиям публичного права, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для признания допущенного заявителем административного правонарушения малозначительным.

Таким образом, оспариваемое постановление является законным и обоснованным, вынесенным без нарушения требований действующего законодательства, без нарушения процессуальных прав ООО "Элвес-Ф" и отмене не подлежит.

Выводы арбитражного суда подтверждаются материалами судебной практики по делам с участием тех же лиц: постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2018 г. по делу N А55-25009/2017, постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2018 г. по делу N А55-12866/2017.

На момент привлечения общества к административной ответственности срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельств, исключающих вину общества, иных обстоятельств, исключающих ответственность за совершенное административное правонарушение, судом не установлено.

Размер штрафа определен правильно с учетом всех обстоятельств дела, в соответствии с требованиями закона.

Оспариваемые решение и постановление вынесены в пределах компетенции антимонопольного органа, соответствуют закону, оснований для признания оспариваемого решения Управления и постановления о привлечении общества к административной ответственности не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования Общества обоснованно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела.

Доводы заявителя подробно рассмотрены судом и получили надлежащую оценку на основе анализа относящихся к нему материалов и обстоятельств дела, отраженного в обжалуемом судебном акте.

Наличие в действиях заявителя нарушения законодательства о рекламе, законность оспариваемых решения и постановления антимонопольного органа, подтверждены материалами настоящего дела.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права. Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 25 января 2018 года по делу N А55-24319/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

И.С. Драгоценнова С.Ю. Николаева