Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2018 г. N 18АП-5214/18

г. Челябинск

28 июня 2018 г.

Дело N А34-14135/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Кургана "Управление капитального строительства" на решение Арбитражного суда Курганской области от 27 февраля 2018 г. по делу N А34-14135/2016 (судья Задорина А.Ф.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "УралКомплектСтрой" - Егоян Г.Г. (паспорт), Юрченко С.М. (доверенность от 24.05.2017 б/н).

Муниципальное казенное учреждение города Кургана "Управление капитального строительства" (далее - истец, МКУ г. Кургана "УКС", Управление) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "УралКомплексСтрой" (далее - ответчик, ООО "УралКомплексСтрой") о взыскании неустойки по контракту N 27 на строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана" от 10.09.2013 в размере 3 494 786 руб. за период с 02.11.2014 по 04.04.2016 и расходы по оплате государственной пошлины (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточненного заявления).

ООО "УралКомплексСтрой" обратилось со встречным исковым заявлением к МКУ г. Кургана "УКС" о взыскании денежных средств в сумме 22 699 686 руб. 70 коп. по контракту от 10.09.2013 N 27; суммы понесенных расходов вследствие самостоятельной разработки рабочей и сметной документации по объекту "Детский сад-ясли" на 240 мест в п. Рябково" в размере 6 011 570 руб. 18 коп. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточненного заявления).

Определением суда от 24.01.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ГПИмясомолпром" (далее - третье лицо, ООО "ГПИмясомолпром").

Решением суда первой инстанции от 27.02.2018 (резолютивная часть объявлена 19.02.2018) в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. С МКУ г. Кургана "УКС" в пользу ООО "УралКомплексСтрой" взысканы денежные средства в сумме 29 072 754 руб. 88 коп., в том числе: 22 699 686 руб. 70 коп. - основной долг, 6 011 570 руб. 18 коп. - расходы по разработке документации, 225 000 руб. - судебные издержки на проведение экспертизы, 136 498 руб. - судебные расходы по оплате государственной пошлины.

МКУ г. Кургана "УКС" с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы МКУ г. Кургана "УКС" указывает, что ООО "УралКомплексСтрой" при заключении контракта был ознакомлен с объемом технической документации. В случае полного отсуствия проектной документации стадии "Р" - рабочая документация, положительное заключение государственной экспертизы было бы не выдано. Протокол совещания у Главы города Кургана от 11.02.2016 по вводу в эксплуатацию объекта детский сад - ясли на 240 мест по ул.Московский п.Рябково г.Кургана опровергает утверждение ООО "УралКомплексСтрой" и вывод суда о том, что работы по благоустройству территории ООО "УралКомплексСтрой" выполнены в конце августа 2015 года, что стало возможным после завершения работ иным подрядчиком по выносу теплотрассы. По состоянию на февраль 2016 работы по благоустройству территории не были окончены в полном объеме. Также в материалах дела содержится решение об отказе в выдаче заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 20.01.2016 (т.д.9, л.д.138), согласно которому установлено, что на момент проверки от 19.01.2016 строительство объекта не завершено. ООО "ГПИмясомолпром" разработало не полный пакет документов проектной документации на работы выше 0,000 - рабочей документации, а произвело доработку, изменение первоначальной проектной таких работ документации ООО "Е.Строй". Таким образом, стоимость ООО "ГПИмясомолпром" не может составлять 6 011 570, 18 руб., поскольку указанная стоимость определена, в том числе экспертом, как стоимость разработки рабочей документации на работы выше 0, 0000 в полном объеме. В материалах отсутствует уведомление о вручении претензии от 19.01.2017 N 9 направленной в адрес МКУ "УКС" простым заказным письмом с уведомлением. В претензии исх. N 9а, которая приложена к встречному исковому заявлению истец указывает, что стоимость выполненных работ на объекте составляет 161 16 879, 19 руб., а в претензии исх.N 9 которая действительно была направлена и получена МКУ "УКС" -153 944 381, 74 руб. Таким образом, суд обязал МКУ "УКС" произвести повторную оплату части выполненных работ и уже оплаченных работ. Полагает, что с учетом "минусовых актов" фактическая стоимость работ составила 143 005 305 руб. 52 коп.

Кроме того, к апелляционной жалобе приложена проектная документация на объект, которые по мнению ответчика представлялись для исследования в суд первой инстанции, но копии не приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО "УралКомплексСтрой" поступило возражение на апелляционную жалобу. От ООО "ГПИмясомолпром" поступил отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители МКУ г. Кургана "УКС" и третьего лица не явились.

С учетом мнения представителя ООО "УралКомплексСтрой" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей МКУ г. Кургана "УКС" и третьего лица.

В судебном заседании представитель ООО "УралКомплексСтрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства (проектная документация на объект) не подлежит приобщению к материалам дела в силу следующего.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, причины несовершения процессуального действия в виде непредставления доказательств в суд первой инстанции должны быть обусловлены обстоятельствами объективного характера.

Нормы статей 8, 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд первой инстанции, направлены на своевременное представление доказательств лицами, участвующими в деле. И лишь в исключительных случаях суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку заявителем апелляционной жалобы не представлено доказательств представления в суд первой инстанции проектной документации, приложенной к апелляционной жалобе, а представители ООО "УралКомплектСтрой" указывают на исследование судом иного варианта проектной документации, то у апелляционного суда не имеется оснований для приобщения дополнительных доказательств в ходе апелляционного производства.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.09.2013 между МКУ г. Кургана "УКС" (заказчик) и ООО "УралКомплексСтрой" (подрядчик) был подписан контракт N 27 на строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана" (далее - контракт, том 1, л.д. 11-17) по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана" (далее - объект) в соответствии с утвержденным заказчиком техническим заданием (приложение N 1), рабочим проектом, разработанным ООО "Е. Строй" (приложение N 2), сметной документацией (приложение N3), графиком выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик обязался завершить работы и сдать результат работ в установленном настоящим контрактом порядке. Сданный результат работ должен соответствовать проектной документации (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13), утвержденной заказчиком, исполнительной документации, требованиям действующего законодательства в области энергоснабжения и строительства, ГОСТ, ПУЭ, СНиП и иных нормативных документов, действующих на территории Российской Федерации, а также требованиям заказчика, изложенным в настоящем контракте, и требованиям заинтересованных организаций, под которыми в настоящем контракте понимаются организации всех форм собственности (в том числе эксплуатирующие организации), органов государственной власти, в том числе Госнадзора и других, уполномоченные контролировать, согласовывать, выдавать разрешения и наделенные другими властными и иными полномочиями в отношении создаваемого результата работ. Сдача-приемка работ по контракту в целом осуществляется в порядке, установленном настоящим контрактом, СНиП и иными нормативными документами, действующими в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.3 контракта заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Подрядчик обязался выполнить проведение всего комплекса проектно изыскательских работ по привязке объекта (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13) к выделенному земельному участку с получением положительного заключения Государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов соответствии с условиями контракта, а также с техническим заданием (Приложение N1) (пункт 1.5 контракта).

Цена контракта и порядок расчетов согласованы сторонами в разделе 2 контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта, расчеты по настоящему контракту осуществляются по безналичному расчету путем перечисления денежных средств по платежным поручениям в рублях на расчетный счет подрядчика, указанный в настоящем контракте.

Стоимость работ по контракту определяется в соответствии с итогами аукциона, и составляет 161 116 879 руб. 19 коп., включая НДС в размере 18% - 24 577 151 руб. 06 коп. (пункт 2.1 контракта).

Как следует из пунктов 2.3, 2.4 контракта, стоимость работ по настоящему контракту представляет собой твердую сумму, которая не подлежит каким-либо изменениям, за исключением случаев предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Стоимость работ включает в себя стоимость всех расходов и обязательств Подрядчика, необходимых для выполнения работ по строительству объекта "под ключ", предусмотренных в Техническом задании (Приложение N 1).

Согласно пункту 2.5.1 контракта расчет за выполненные строительномонтажные работы производится заказчиком за фактически выполненные объемы работ по принятым актам выполненных работ (форма КС-2, КС-3) на основании предъявленных счет-фактур в пределах стоимости сводного сметного расчета, прошедшего государственную экспертизу (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13), но не выше цены контракта. В случае сокращения необходимых к выполнению работ по результатам инженерных изысканий и проектной документации по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов, прошедших государственную экспертизу, стоимость контракта будет снижена с тем же индексом к базовой стоимости, с которым эти работы рассчитывались в цене контракта.

Оплата непредвиденных работ и затрат, затрат на строительство временных зданий и сооружений работы производится заказчиком за фактически выполненные объемы работ по принятым актам выполненных работ (форма КС-2, КС-3) на основании предъявленных счет-фактур в пределах установленных нормативов сводного сметного расчета, прошедшего государственную экспертизу. В случае сокращения указанных затрат, стоимость контракта будет снижена с тем же индексом к базовой стоимости, с которым эти затраты рассчитывались в цене контракта (пункт 2.5.2 контракта).

Оплата результата выполненных проектно-изыскательских работ производится заказчиком после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов в пределах установленных нормативов сводного сметного расчета, с учетом понижающего коэффициента по результатам торгов на основании акта сдачи-приемки выполненных проектно-изыскательских работ и счет-фактуры (пункт 2.5.3 контракта).

В соответствии с пунктом 2.5.4 контракта, оплата выполненных работ будет проводиться по платежным поручениям в 2013 и 2014 годах.

Сроки выполнения и порядок сдачи-приемки работ согласованы сторонами в разделе 3 контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта подрядчик в установленном законом порядке должен оформить правоустанавливающие документы безвозмездного срочного пользования земельным участком на период строительства и получить разрешение на строительство объекта. Подрядчик приступает к исполнению обязательств по контракту с даты подписания настоящего контракта.

Как следует из пункта 3.2 контракта начало строительно-монтажных работ: в течение 2 календарных дней с момента получения разрешения на строительство. Окончание работ - ввод объекта в эксплуатацию: до 01 ноября 2014 года.

Порядок сдачи-приемки выполненных строительно-монтажных, монтажных и пусконаладочных работ определен в пункте 3.4 контракта:

Подрядчик за 3 (три) рабочих дня до представления форм КС-2, КС-3 заказчику обязан письменно известить заказчика о времени и месте осуществления сдачи-приемки работ по журналу формы КС-6. Акты о приемке выполненных работ по контракту (КС-2, КС-3), составленных на основании принятых заказчиком объемов, а также иную исполнительную документацию, свидетельствующую о приемке и/или освидетельствовании выполненного этапа работ представителями всех заинтересованных организаций передаются заказчику до 25 числа отчетного месяца. Заказчик обязан в течение 3-х рабочих дней либо подписать акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ (по развернутым унифицированным формам КС-2, КС-3), либо в этот же срок представить письменный мотивированный отказ от приемки (пункт 3.4.1 контракта).

В соответствии с пунктом 3.5 контракта, датой окончания работ по контракту является дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.

Заказчик созывает комиссию по приемке результата работ, обеспечивает участие в ней всех заинтересованных организаций (пункт 3.6 контракта).

Как следует из пункта 3.7 контракта при выполнении подрядчиком всех своих обязательств по контракту, за исключением гарантийных, подрядчик направляет заказчику два экземпляра акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-14) и акта сверки взаимных расчетов. Заказчик в течение 5 рабочих дней рассматривает указанные в настоящем пункте документы и либо подписывает их, либо направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки.

В соответствии с пунктами 4.2.1, 4.2.16 контракта подрядчик обязался выполнить работы на условиях настоящего контракта и технического задания (Приложение N 1); обязался незамедлительно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы по настоящему контракту, при обнаружении: возможности неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работы; иных независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы. При этом подрядчик при наступлении вышеуказанных чрезвычайных событий после незамедлительного уведомления заказчика обязан принимать все возможные меры, направленные на ликвидацию последствий таких событий и предотвращение или минимизацию причиняемого объекту ущерба, вреда жизни и здоровью находящихся на объекте лиц.

Подрядчик проводит весь комплекс проектно-изыскательских работ по привязке объекта (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13) к выделенному земельному участку, получает положительное заключение Государственной экспертизы результатов инженерных изысканий и проектной документации по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов. Подрядчик передает Заказчику готовую техническую документацию, результаты инженерных изысканий и проектную документацию по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов, прошедшую государственную экспертизу (пункты 4.2.20, 4.2.21 контракта).

В соответствии с пунктами 5.1.2, 5.1.5, 5.1.6 контракта заказчик обязался производить оплату работ в сроки и объемах, установленных контрактом; принимать меры к своевременному получению бюджетных ассигнований расчетов с подрядчиком; по окончании выполнения подрядчиком работ организовать приемку их результата.

Из пункта 6.2 контракта следует, что с момента начала работ и до их завершения, уполномоченный подрядчика должен вести журнал производства работ, в котором отражается весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика и подрядчика. Подрядчик обязан в течение срока, указанного уполномоченным представителем заказчика в журнале производства работ, устранить указанные в журнале производства работ недоделки или дефекты.

В соответствии с пунктом 12.7 контракта, его приложением и неотъемлемой частью являются: приложение N 1 - техническое задание; приложение N 2 - сметная документация; приложение N 3 - проектная документация на электронном носителе; приложение N 3 - акт о расчете неустойки.

Контракт вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до исполнения сторонами всех обязательств по нему (пункт 12.8 контракта).

В материалы дела представлены: справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ, акт приемки законченного строительством объекта от 15.03.2016, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 04.04.2016 N 45-RU45301000-29-2016 (том 1 - л.д. 21-22; том 3 - л.д. 71-99, том 4, том 5 - л.д. 21-64, том 2 - л.д. 81-84, также на диске CD-R - том 7 - л.д. 77).

Истцом представлен акт о расчете неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту от 01.06.2016 (при цене контракта 143 005 304 руб. 52 коп., с учетом исполнения контракта на 01.11.2014 на сумму 80 829 160 руб. 30 коп., размер неустойки составлял 11 854 918 руб. 16 коп.). Согласно представленному акту, подрядчик от подписи в акте отказался. Также представлен акт об удержании законной неустойки от 24.06.2016 (том 1, л.д. 23, 25).

В целях досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика было направлено претензионное письмо об уплате пени, предусмотренной условиями контракта, в размере 7 266 806 руб. 16 коп., начисленной за период с 01.11.2014 по 04.04.2016 (520 дней просрочки), исходя из стоимости контракта 143 005 304 руб. 52 коп. и с учетом удержания из стоимости выполненных подрядчиком работ 4 588 112 руб. (том 1, л.д. 9-10).

Ссылаясь на то, что обязательства по контракту подрядчиком не были исполнены в срок, истец по первоначальному иску обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика пени, начисленных за нарушение сроков выполнения работ по контракту N 27 на строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана" в сумме 6 189 086 руб. 33 коп. за период с 01.11.2014 по 04.04.2016 (с учетом уточнений размер неустойки составил 3 494 786 руб. 74 коп.). Неустойка истцом рассчитана с учетом удержания из стоимости выполненных подрядчиком работ 4 588 112 руб.

Как следует из материалов дела по встречному исковому заявлению ООО "УралКомплексСтрой", ссылается на выполнение работ по контракту на сумму 184 367 279 руб. 88 коп., что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, актами формы КС-2, подписанными сторонами без замечаний (том 3, л.д. 71-99, том 7 - л.д. 77 диск CD-R). С учетом твердой стоимости работ по контракту 161 116 879 руб. 19 коп., а также с учетом частичной оплаты работ МКУ г. Кургана "УКС", в сумме 138 417 192 руб. 49 коп. (том 3 - л.д. 1-70), просит взыскать с МКУ г. Кургана "УКС" основной долг в размере 22 699 686 руб. 70 коп. (161 116 879 руб. 19 коп. - 138 417 192 руб. 49 коп.).

Кроме того, ООО "УралКомплексСтрой" по встречному иску просит взыскать с МКУ г. Кургана "УКС" стоимость выполненных работ (изготовление рабочей документации, технологические подключения) не предусмотренных контрактом в размере 6 011 570 руб. 18 коп., согласно смете N 12-01-02 на проектные (изыскательские работы) (том 7, л.д. 21).

В целях досудебного урегулирования спора ООО "УралКомплексСтрой" в адрес МКУ г. Кургана "УКС" было направлено претензионное письмо от 19.01.2017 об уплате задолженности в размере 22 699 686 руб. 70 коп. (том 2, л.д. 94-96).

В ответ на требование подрядчика МКУ г. Кургана "УКС" письмом от 01.02.2017 N 121 указало на невозможность повторного переоформления и подписания актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных затрат, в связи с прекращением действия контракта и завершением строительства объекта (том 1 - л.д. 130).

Также ООО "УралКомплексСтрой" по встречному иску в адрес МКУ г. Кургана "УКС" было направлено претензионное письмо от 07.06.2017 об оплате выполненных работ, не предусмотренных контрактом в сумме 6 011 570 руб. 18 коп. с приложением счета на оплату от 31.05.2017 N 41, справки о стоимости выполненных работ и затрат N 37 от 31.05.2017, акта о приемке выполненных работ (том 7, л.д. 17-18, 19-21). Ранее, в письмах от 13.03.2015 N25, от 22.04.2015 исх. N58, от 25.04.2016 N30 ООО "УралКомплексСтрой" также просило МКУ г. Кургана "УКС" компенсировать расходы, понесенные подрядчиком вследствие самостоятельной разработки рабочей и сметной документации по объекту (том 1, л.д. 86-87, том 7 - л.д. 16).

Ссылаясь на то, что обязательства по контракту заказчиком не были исполнены, не оплачены дополнительные работы по разработке необходимой документации, ООО "УралКомплексСтрой" обратилось со встречным исковым заявлением в суд о взыскании с МКУ г. Кургана "УКС" основного долга и расходов на разработку рабочей документации.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд пришел к выводу, что самим заказчиком были нарушены условия контракта, при которых у подрядчика не возникает ответственности. Удовлетворяя встречные исковые требования, суд пришел к выводу о доказанности выполнения ООО "УралКомплексСтрой" работ по контракту и наступления условий для оплаты указанных сумм.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 8.1 контракта в случае просрочки исполнения обязательств и ненадлежащего исполнения работ, предусмотренных контрактом, подрядчик обязан оплатить заказчику законную неустойку в размере одной трехсотой, действующей на день уплаты неустойки, ставки рефинансирования ЦБ РФ. Неустойка начисляется от стоимости невыполненных работ по контракту, за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. В случае, если подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, к контракту составляется акт, в котором расчетным методом определяется неустойка за просрочку исполнения обязательств (Приложение N 4). Оплата работ осуществляется заказчиком за вычетом суммы неустойки.

Заключенный сторонами государственный контракт от 10.09.2013 N 27 является договором подряда и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса "Подряд", а также положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 Гражданского кодекса).

Как установлено судом, в контракте имеются противоречия в дате определения окончания работ. Исходя из условий пункта 3.2 контракта срок окончания выполнения работ - ввод объекта в эксплуатацию до 01.11.2014 (акт ввода объекта в эксплуатацию датирован 04.04.2016 - том 1, л.д. 21-22), а в соответствии с пунктом 3.5 контракта окончание работ - дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (акт приемки законченного строительством объекта подписан 15.03.2016 - том 2, л.д. 881-84).

По смыслу абзаца 3 части 1 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность завершения работ в установленный срок.

В соответствии с частью 2 статьи 716 Гражданского кодекса подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса).

Суд установил и материалами дела подтверждается, что подрядчик нарушил срок выполнения работ по контракту.

Вместе с тем, ООО "УралКомплексСтрой" указано, что заказчиком не были переданы все технические документы, с чем подрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ.

Как подтверждается материалами дела, подрядчик неоднократно обращался к заказчику с уведомлением о необходимости представления рабочей документации и невозможности выполнения работ.

Исходящим письмом от 26.02.2014 N 78 подрядчик уведомил заказчика о необходимости предоставления рабочей документации, и невозможности выполнения работ (том 1 - л.д. 69-73).

Исходящим письмом от 07.05.2014 N 89, подрядчик уведомил заказчика о необходимости предоставления проектной документации (том 1 - л.д. 74-77).

Письмом от 26.05.2014 исх. N 100 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ, указывая на ранее направленные письма, а также на отсутствие проектной документации стадии "Р", локального сметного расчета, утвержденного заказчиком (в соответствии с пунктом 12.7 контракта) (том 1 - л.д. 78).

Исходящим письмом от 13.03.2015 N 25 подрядчик уведомил заказчика о невозможности сдачи объекта в срок, ввиду отсутствия документов (том 1 - л.д. 83-84), вновь указывая на отсутствие проектной документации стадии "Р" и локального сметного расчета, утвержденного заказчиком.

Исходящим письмом от 21.04.2015 N 53 подрядчик повторно уведомил заказчика о невозможности сдачи объекта в срок, ввиду отсутствия документов, отсутствия ответов заказчика на ранее направленные письма (том 1 - л.д. 85).

Из пункта 1.2 контракта следует, что сданный результат работ должен соответствовать проектной документации (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13).

Однако из материалов дела следует, что подрядчик вынужден был самостоятельно обратиться в ФАУ "Главное управление государственной экспертизы, о чем свидетельствует положительное заключение от 16.09.2014 N 381-14/ЕГЭ-2993/05 (том 1 - л.д. 88-96).

Судом по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Обществу с ограниченной ответственностью "Аритер" экспертам Артюху А.А., Смирнову Е.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1) Соответствует ли строительным нормам и правилам проектно-сметная и исполнительно-техническая документация по контракту от 10.09.2013 N 27 на строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана"? 2). Получены ли к началу выполнения строительных работ по контракту от 10.09.2013 N 27 все необходимые технические документы? 3). Каков фактический объем и стоимость выполненных строительномонтажных и ремонтных работ, соответствует ли он ценам, указанным в смете и заключённом контракте от 10.09.2013 N 27 на выполнение строительства объекта детского сада-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана? 4). Какое количество и какие материалы израсходованы на строительство объекта детский сад-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана, какова их стоимость? 5). Позволяли ли установленные условия начать (завершить) строительство объекта детский сад-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана в установленный срок, обоснованы ли причины нарушения сроков строительства объекта? 6).Определить объем выполненных ООО "УралКомплексСтрой" работ в части разработки проектной документации (стадия "П") и рабочей документации (стадия "Р") по объекту детский сад - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана. Определить объем выполненных работ ООО "ГПИмясомолпром" (ИНН 4501157401, г. Курган, ул. Красина, 55) в части разработки проектной документации (стадия "П") и рабочей документации (стадия "Р"), а также определить объем выполненных инженерных изысканий по объекту детский сад - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана. Определить их стоимость.

При этом о необходимости постановки перед экспертом вопросов N N 1-5 ходатайствовало ООО "УралКомплексСтрой", о постановке вопроса N 6 ходатайствовало МКУ г. Кургана "УКС".

В соответствии с заключением по результатам судебной строительнотехнической экспертизы от 14.12.2017 N А34-14135/2016 (том 8 - л.д. 1 - 297):

- проектно-сметная и исполнительно-техническая документация по контракту от 10.09.2013 N 27 на строительство объекта "под ключ": "Строительство детского сада - ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана соответствует строительным нормам и правилам (ответ на вопрос 1);

- к началу строительства исходной проектной документацией для начала строительства явился типовой проект (проект-аналог с собственной экспертизой, не относящийся к объекту капитального строительства - объекту исследования), согласно Требований Технического задания разделов 4 и 5. Условия корректировки проектной документации и разработки рабочей документации, необходимой для строительства, не отражены согласно Технического задания (в том числе в составе раздела 14 "Прочие условия проектирования"). Таким образом, для начала и продолжения строительства не были представлены все технические документы (ответ на вопрос 2);

- стоимость строительно-монтажных работ согласно Сводного сметного расчета на момент прохождения экспертизы проектной документации составила 174 369 090 руб., с учетом НДС; стоимость строительно-монтажных работ согласно Сводного сметного расчета на момент обследования составила 202 138 690 руб., с учетом НДС (ответ на вопрос 3);

- количество и стоимость материалов, израсходованных на строительство объекта детский сад-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана, отражены согласно Локальных сметных расчетов по главам Сводного сметного расчета (ответ на вопрос 4);

- при строительстве объекта "Детский сад-ясли на 240 мест в п.Рябково г. Кургана Курганской области" установлены условия, влияющие на начало и завершение строительства. Причины обоснованы документацией представленной в материалах дела и документов, представленных по ходатайству стороны по делу - исполненный запрос эксперта согласно определения Арбитражного суда Курганской области от 08.11.2017 (ответ на вопрос 5);

- стоимость работ в части разработки проектной документации (стадия "П"): стоимость работ в части разработки проектной документации (стадия "П") составила 2 504 821 руб. 48 коп.; стоимость работ в части разработки рабочей документации (стадия "Р"): стоимость работ в части разработки проектной документации (стадия "П") составила 6 011 571 руб. 54 коп.; стоимость работ в части геодезических изысканий составила 59 000 руб. (приложение N 7, смета N 3); стоимость работ в части геологических изысканий составила 519 526 руб. 86 коп. (приложение N 8, смета N 4); стоимость работ в части инженерноэкологических изысканий составила 131 222 руб. 84 коп. (приложение N 9, смета N 5); сметы N 3, N 4, N 5 содержат объемы работ; итого стоимость работ в части изысканий составила: 9 226 142 руб. 72 коп.; все стоимости указаны с учетом НДС (ответ на вопрос 6).

Также экспертом дополнительно отражена стоимость прохождения государственных экспертиз проектной документации и результатов инженерных изысканий:

положительное заключение государственной экспертизы от 27.01.2014 N 45-1-1-0002-14 выдано Правительством Курганской области Департаментом строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области Управление государственной экспертизы - РПнж = 279 302 руб.;

положительное заключение от 16.09.2014 N 381-14/егэ-2993/05 выдано Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (Минстрой России) Федеральное автономное учреждение "Главное Управление государственной экспертизы" (ФАУ "Главгосэкспертиза России") - СЭ тэк = 137 812 руб. 78 коп. Все стоимости указаны с учетом НДС.

Таким образом, экспертным заключением установлены условия, влияющие на начало и завершение строительства, подтверждено, что для начала и продолжения строительства подрядчику не были представлены все технические документы (ответы эксперта на вопросы 2 и 5).

Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно пояснениям ООО "УралКомплексСтрой", данным в суде первой инстанции, согласно которым строительство с 10.09.2013 по 19.07.2014 (дата получения положительного заключения ниже 0) было отложено на 312 дней; с 10.09.2013 по 16.09.2014 (дата получения экспертизы) подрядчик не имел возможности приступить к строительству объекта (строительство отложено на 312 дней). Таким образом, с учетом даты окончания работ по контракту (01.11.2014) и установленных по делу обстоятельств, на строительство объекта подрядчик имел срок 45 дней.

Во втором полугодии 2014 года подрядчик, при наличии необходимой документации, мог приступить к выполнению работ по контракту, при этом срок окончания выполнения работ, установленный контрактом - до 01.11.2014, а заключение государственной Экспертизы N 381-14/ЕГЭ-2993/05 по объекту капитального строительства - Детский сад-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана Курганской области получено только 16.09.2014.

Судом первой инстанции обоснованно учтено, что у подрядчика были и иные препятствия для завершения работ в срок.

Указанное следует из содержания письма (претензии) МКУ г. Кургана "УКС" (заказчика) от 21.04.2015, адресованного подрядчику, согласно которому заказчик "принимая во внимание проблемы, возникающие при строительстве детского сада", просит принять все возможные меры для скорейшего ввода объекта в эксплуатацию (том 5, л.д. 83).

В материалы дела представлено письмо Административно-технической инспекции города Кургана от 23.12.2013, адресованное в ответ на письмо от 23.12.2013 директору МКУ г. Кургана "УКС" Цуканову С.Н., согласно которому указано, что опора электроосвещения за пределы земельного участка для строительства детского сада в п. Рябково г. Кургана будет вынесена своими силами до ввода детского сада в эксплуатацию (том 5, л.д. 75).

Также представлены: письмо ООО "ГПИмясомолпром" от 15.10.2013, согласно которому необходимо решить вопрос по выносу автостоянки и теплотрассы; письмо Департамента развития городского хозяйства Администрации города Кургана от 30.12.2013, адресованное директору МКУ "Управление капитального строительства" города Кургана Цуканову С.Н., согласно которому Департаментом сформирован пакет документов и направлен в Правительство области для расторжения договора аренды земельного участка, платная автомобильная стоянка будет демонтирована в период строительства детского сада до ввода его в эксплуатацию (том 5, л.д. 76, 77).

Письмом от 22.04.2015 подрядчик обращался к заказчику с просьбой об оказании содействия для скорейшего ввода объекта в эксплуатацию, в том числе по работам, виды которых не входят в обязанности подрядчика (но их невыполнение препятствует производству работ в рамках контракта: вынос тепловых сетей и сетей ГВС из пятна застройки на объекте; вынос опоры электроосвещения за пределы земельного участка) (том 1 - л.д. 86-87).

В материалы дела представлена копия контракта от 27.05.2015 N 21, заключенный МКУ г. Кургана "УКС" с ООО "Атлант" предметом которого является выполнение работ по объекту: "Строительство детского сада-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана" (вынос тепловых сетей и сетей ГВС из пятна застройки) в соответствии с проектной документацией, разработанной ООО "ГПИмясомолпром" (том 6 - л.д. 3-12). Работы по указанному контракту выполнены в июле 2015 года (том 6 - л.д. 13-16).

Не смотря на указанные выше обстоятельства, согласно представленному журналу работ N 1 и N 2, 23.01.2015 подрядчиком уже осуществлялась отделка крыльца.

Завершение работ по благоустройству территории ответчиком произведено в конце августа 2015 года, что стало возможным только после завершения работ иным подрядчиком по выносу теплотрассы (контракт от 27.05.2015 N 21).

В обоснование позиции о профессиональном и добросовестном поведении ООО "УралКомплексСтрой" как подрядчика по контракту от 10.09.2013 N 27, подрядчиком в материалы дела представлены копии иных муниципальных контрактов, заключенных в 2013 году с иными подрядчиками на строительство аналогичных объектов (детские сады-ясли на 240 мест) в Курганской области (том 6, л.д. 44-119). Подрядчик указывает, что заключив контракт от 10.09.2013 N 27 с заказчиком, подрядчиком была приложена масса усилий по осуществлению (скорейшему завершению) строительства социально значимого объекта (детский сад-ясли) в соответствии с нормами законодательства при наличии соответствующей документации, полученной, в том числе, при активном участии самого подрядчика.

В представленных ответчиком муниципальных контрактах за 2013 год имеется ссылка на ту же проектную документацию (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13), стоимость указанных контрактов гораздо превышает стоимость контракта по настоящему делу (составляет более 180 миллионов рублей), однако, как пояснило ООО "УралКомплексСтрой" и указанное не оспорено МКУ г. Кургана "УКС", до настоящего времени работы по данным муниципальным контрактам подрядчиками не завершены, тогда как ООО "УралКомплексСтрой" работы выполнены в полном объеме и приняты заказчиком, акт приемки законченного строительством объекта датирован 15.03.2016, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию датировано 04.04.2016. При этом судом установлено, что ООО "УралКомплексСтрой" предпринимало все зависящие от него разумные меры для своевременного выполнения работ по контракту.

В силу пункта 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В данном случае как правомерно указано судом заказчиком подрядчику не была передана документация в необходимом объеме для исполнения условий контракта, не было оказано своевременное содействие по разрешению возникающих у подрядчика препятствий при выполнении работ, в связи с чем, просрочка исполнения обязательств по контракту возникла по вине заказчика ввиду необходимости проведения подрядчиком дополнительных работ (действий) не предусмотренных сметой и контрактом.

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что подрядчик при заключении контракта был ознакомлен с его условиями и объемом технической документации является несостоятельной, так как подрядчик не мог предвидеть несоответствие проектной документации, прошедшей государственную экспертизу.

Таким образом, поскольку истцом не выполнена обязанность по предоставлению подрядчику необходимых для выполнения работ документов и информации, учитывая наличие иных установленных препятствий для завершения подрядчиком работ в срок, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

В части встречных исковых требований судебная коллегия приходит к выводам об отсутствии оснований для отмены решения в указанной части.

Как следует из материалов дела, встречное исковое заявление обусловлено взысканием с МКУ г. Кургана "УКС" суммы основного долга в размере 22 699 686 руб. 70 коп.; суммы понесенных расходов вследствие самостоятельной разработки рабочей и сметной документации по объекту "Детский сад-ясли" на 240 мест в п. Рябково" в размере 6 011 570 руб. 18 коп.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса цена работы может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик её уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объём подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 Гражданского кодекса).

В силу пункта 4.1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ цена контракта является твёрдой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

В соответствии со статьёй 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

Доказательством сдачи подрядчиком результата работ и приёмки его заказчиком является акт или иной документ, удостоверяющий приёмку выполненных работ (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса).

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Пунктом 2.5.1 контракта предусмотрено, что расчёт производится заказчиком за фактически выполненные работы по принятым актам (КС-2, КС-3) в пределах стоимости сводного сметного расчёта, прошедшего государственную экспертизу (шифр 009/11 положительное заключение государственной экспертизы от 19.07.2013 N 45-1-2-0060-13), но не выше цены контракта.

В соответствии с пунктом 2.5.1 контракта в случае сокращения необходимых к выполнению работ по результатам инженерных изысканий и проектной документации по внутриплощадочным сетям инженерного и технологического обеспечения и конструктивным решениям фундаментов, прошедших государственную экспертизу, стоимость контракта будет снижена с тем же индексом к базовой стоимости, с которым эти работы рассчитывались в цене контракта.

Из пункта 2.5.4 контракта следует, что оплата выполненных работ будет проводиться заказчиком по платежным поручениям в 2013 и 2014 годах.

В обоснование своей позиции по встречному исковому заявлению ООО "УралКомплексСтрой" в материалы дела представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, акты формы КС-2, подписанные сторонами без замечаний на общую сумму 184 367 279 руб. 88 коп. (том 3, л.д. 71-99, том 7 - л.д. 77 диск CD-R).

Судом установлено, что ООО "УралКомплексСтрой" выполнило работы в пределах согласованной сторонами цены контракта. В материалы дела не представлено доказательств о наличии между сторонами спора об объемах выполненных работ. Дополнительных соглашений к контракту, изменяющих объём либо стоимость работ сторонами не заключалось.

Как указано выше, проведенной по делу экспертизой установлено, что стоимость строительно - монтажных работ согласно Сводному сметному расчету на момент прохождения экспертизы проектной документации (3 квартал 2014 года) составила 174 369 090 руб., также экспертизой установлено что до начала работ подрядчику не были представлены все необходимые документы.

Как следует из экспертного заключения (лист 11), подготовка сметных расчетов основывалась на анализе материалов дела, представленной документации, расчетов по результату натурного исследования, графических обработок.

Эксперт, основываясь на результаты ознакомления с материалами дела, дал оценку положительного заключения государственной экспертизы от 27.01.2014 N 45-1-1-0002- 14 (выдано Правительством Курганской области Департаментом строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области Управление государственной экспертизы), как положительного заключения экспертизы проектной документации.

В исследовательской части на листе 31 экспертизы, эксперт указывает: проектно-сметная документация и результаты инженерных изысканий в соответствии с контрактом N 27 были направлены для прохождения государственной экспертизы.

По результату получены положительные заключения: положительное заключение государственной экспертизы от 27.01.2014 N 45-1-1-0002-14 выдано Правительством Курганской области Департаментом строительства, госэкспертизы и жилищно-коммунального хозяйства Курганской области Управление государственной экспертизы; положительное заключение от 16.09.2014 N 381-14/ЕГЭ-2993/05 выдано Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (Минстрой России) Федеральное автономное учреждение "Главное Управление государственной экспертизы" (ФАУ Главгосэкспертиза России").

Исходя из экспертного заключения, для экспертизы были направлены "Проектно-сметная документация и результаты инженерных изысканий". При изучении положительного заключения государственной экспертизы от 27.01.2014 N 45-1-1-0002-14, установлено, что согласно разделу 3.5 - указан перечень представленной проектной документации для проведения экспертизы.

Положительное заключение государственной экспертизы от 27.01.2014 N 45-1-1-0002-14 содержит анализы и выводы по результату экспертизы проектной документации (раздел 4.2) и результатов инженерных изысканий (раздел 4.1).

В результате анализа положительного заключения от 16.09.2014 N 381-14/ЕГЭ-2993/05 выданного Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (Минстрой России) Федеральное автономное учреждение "Главное Управление государственной экспертизы" (ФАУ "Главгосэкспертиза России"), установлено, что для прохождения экспертизы была представлена проектная документация в составе, указанном согласно раздела 1.6. Результатом данного заключения являются выводы по результату анализа проектной документации, в том числе относящейся к части изменений разделов, связанных с корректировкой проекта выше 0.000.

Экспертом также установлен факт выполнения услуг по авторскому надзору (учтены затраты на авторский надзор - 0,1%, так как разработчики проекта принимали участие в приемке работ согласно исполнительно-технической документации), имеется ссылка на установленную норму и стоимость выполнения авторского надзора.

То есть, согласно заключению от 14.12.2017 N А34-14135/2016, факт выполнения услуг по авторскому надзору установлен.

СП 11-110-99 Авторский надзор за строительством зданий и сооружений не содержит данных, что проведение авторского надзора относится к компетенции заказчика.

СП 246.1325800.2016 Положение об авторском надзоре за строительством зданий и сооружений указывает, что заказчик (застройщик, технический заказчик) с согласия разработчика проектной документации вправе привлекать к авторскому надзору лицо, осуществившее подготовку рабочей документации. Застройщиком по исследуемому объекту явился именно ООО "УралКомплексСтрой" - согласно разрешению на ввод объекта в эксплуатацию N 45-RU45301000-29-2016. Соответственно основания для проведения авторского надзора имелись.

В результате экспертизы проведено сопоставление фактического объема выполненных работ и результатов анализа материалов дела. В результате подготовлены расчеты на фактически выполненные работы на объекте исследования. Указанные Управлением "минусовые акты" содержат объем работ с отрицательной характеристикой и не могут быть применены в результате натурного обследования. Экспертом был установлен фактический объем работ, который может отражаться как нулевой (работы не выполнены) или положительный (работы выполнены в конкретном установленном объеме по результату экспертизы). Установить в результате обследования "минусовой" объем работ в результате натурного обследования не представляется возможным.

Таким образом, довод подателя апелляционной жалобы о наличии в материалах дела "минусовых актов", с учетом которых фактическая стоимость работ составляет 143 005 305 руб. 52 коп., подлежит отклонению, так как противоречит доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Таким образом, учитывая представленные в дело доказательствам, с учетом заключения экспертизы, стоимость выполненных истцом работ в соответствии с условиями контракта составила 174 369 090 руб.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования ООО "УралКомплексСтрой" о взыскании с МКУ г. Кургана "УКС" долга по контракту, исходя из его твердой цены 161 116 879 руб. 19 коп., (с учетом частичной оплаты в сумме 138 417 192 руб. 49 коп.) в сумме 22 699 686 руб. 70 коп.

Кроме того, ООО "УралКомплексСтрой" заявлены требования о взыскании с МКУ г. Кургана "УКС" суммы понесенных расходов вследствие разработки рабочей и сметной документации по объекту "Детский сад ясли" на 240 мест в п. Рябково" в размере 6 011 570 руб. 18 коп.

Как указано выше, в соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно ответу эксперта на поставленный вопрос N 6 (предложенный к постановке перед экспертом МКУ г. Кургана "УКС"), стоимость работ в части изысканий всего составила: 9 226 142 руб. 72 коп.; при этом стоимость работ в части разработки рабочей документации (стадия "Р") составила 6 011 571 руб. 54 коп.

При исследовании вопроса 6 эксперт пришел к выводу, что по результату исследования и анализа документации, установить стоимость разработки проектной документации, относящейся только к ООО "УралКомплексСтрой" и только к ООО "ГПИмясомолпром" не представляется возможным.

Также не разделяют виды работ по проектированию в разрезе отдельного юридического лица положительные заключения экспертиз. Эксперт в процессе исследования и анализа установил, что рабочая документация и проектная документация на строительство объекта "Детский сад-ясли на 240 мест в п. Рябково г. Кургана Курганской области" - это результат совместной работы по корректированию, привязке, проектированию. Экспертом, при подготовке заключения, выполнены расчеты стоимости разработки проектной документации, расчеты разработки рабочей документации, расчеты стоимости геодезических изысканий, расчеты стоимости геологических изысканий, расчеты стоимости инженерно-экологических изысканий (листы 51-54 экспертного заключения).

Соглашаясь с заключением эксперта, МКУ г. Кургана "УКС" по встречному иску пояснил, что проектирование выполнено силами ООО "УралКомплексСтрой" и ООО "ГПИмясомолпром", при этом ООО "УралКомплексСтрой" выступал в роли застройщика и являлся заказчиком рабочей документации. Согласно положительных экспертиз проектной документации заявителем являлся именно ООО "УралКомплексСтрой" как заказчик проектной документации.

Судом установлено, что подрядчик вынужден был самостоятельно обратиться в ФАУ "Главное управление государственной экспертизы, о чем свидетельствует положительное заключение от 16.09.2014 N 381-14/ЕГЭ-2993/05 (том 1 - л.д. 88-96).

Из пункта 4 раздела 1 технического задания следует, что в основу строительства положена типовая проектная документация (шифр и номер не указаны).

Также в ходе судебного разбирательства сторонами не отрицалось и подтверждено материалами дела, что проектно-сметная документация была разработана генеральным проектировщиком ООО "ГПИмясомолпром" (а не ООО "Е. Строй", указанным в пункте 1.1 контракта), что также следует из акта приемки законченного строительством объекта (том 2 - л.д. 81-84). Авторский надзор также осуществлялся ООО "ГПИмясомолпром". ООО "ГПИмясомолпром" было привлечено судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Как следует из ответа эксперта на поставленный вопрос N 1, к началу строительства исходной проектной документацией для начала строительства явился типовой проект (проект-аналог с собственной экспертизой, не относящийся к объекту капитального строительства - объекту исследования), согласно требованиям Технического задания разделов 4 и 5. Условия корректировки проектной документации и разработки рабочей документации, необходимой для строительства, не отражены согласно Техническому заданию (в том числе в составе раздела 14 "Прочие условия проектирования"). Таким образом, для начала и продолжения строительства не были представлены все технические документы.

Согласно протоколу совещания по вопросу модернизации региональной системы дошкольного образования в 2014 году (строительство детских садов на 240 мест в г. Далматово, г. Курган, г. Катайск, р.п. Каргаполье) от 12.03.2014 принято решение дополнительные работы (изготовление рабочей документации, технологические подключения и т.д.) оплачивать за счет непредвиденных затрат в рамках заключенных контрактов (за счет местного бюджета) (том 7 - л.д. 6-7).

Как указано ранее, письмами от 28.02.2014 исх. N 78, от 07.05.2014 исх. N 88; от 07.05.2014 исх. N 89, от 12.05.2014 исх. 91, от 13.03.2015 N 25; от 13.04.2015 N 48, от 21.04.2015 N 53, от 22.04.2015 N 58, подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о необходимости компенсации расходов связанных с самостоятельной разработкой рабочей и сметной документации.

Из указанного следует, что заказчик был своевременно уведомлен подрядчиком о необходимости превышения указанной в контракте цены работы. Однако заказчиком не были приняты во внимание обращения подрядчика, не решены вопросы по внесению изменений в условия контракта в части корректировки проектно-сметной документации и прохождению экспертизы проектно-сметной документации всего объекта, по компенсации расходов на разработку документации.

Исходящим письмом от 25.04.2016 N 30 в адрес МКУ г. Кургана "УКС" по встречному иску были направлены документы, содержащие смету N 12-01-02 на разработку рабочей документации для утверждения и дальнейшей оплаты (входящий в МКУ г. Кургана "УКС" - от 27.04.2016 N 670) (том 7 - л.д. 16-21).

Заключение эксперта также указывает, что до начала строительства работ заказчиком не были представлены все необходимые документы, стоимость работ составила 174 369 80 руб. Данное заключение никем не опровергнуто.

Следовательно, требования истца о взыскании с ответчика расходов, понесенных подрядчиком вследствие разработки рабочей и сметной документации в сумме 6 011 570 руб. 18 коп. правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанности объема разработанной технической документации и стоимости таких расходов подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела, в том числе заключению экспертизы от 14.12.2017.

Довод об отсутствии в материалах дела уведомления о вручении претензии от 19.01.2017 N 9 направленной в адрес Управления отклоняется как не имеющий правового значения по настоящему делу.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, противоречат материалам дела, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, ответчиком на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе распределяются на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 27 февраля 2018 г. по делу N А34-14135/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения города Кургана "Управление капитального строительства" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов Н.А. Иванова