Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 02АП-3597/18

г. Киров

29 июня 2018 г.

Дело N А31-11139/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июня 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляшовой Т.М.,

судей Бармина Д.Ю., Барьяхтар И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Мамуль С.В., действующей на основании доверенности от 06.03.2018,

представителя ответчика Березина Г.В., действующего на основании доверенности от 14.11.2017, ИП Кунавина В.М. лично,

представителя третьего лица Смирнова В.А., действующего на основании доверенности от 22.05.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кунавина Виталия Михайловича на решение Арбитражного суда Костромской области от 23.03.2018 по делу N А31-11139/2017, принятое судом в составе судьи Котина А.Ю.,

по иску публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" (ИНН 4401050567, ОГРН 1044408642629) к индивидуальному предпринимателю Кунавину Виталию Михайловичу (ОГРНИП 316440100074662)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (ИНН 6901067107, ОГРН 1046900099498),

о взыскании стоимости неучтенного потребления электрической энергии,

установил:

публичное акционерное общество "Костромская сбытовая компания" (далее - ПАО "Костромская сбытовая компания", истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском о взыскании с индивидуального предпринимателя Кунавина Виталия Михайловича (далее - ИП Кунавин В.М., ответчик, Предприниматель, заявитель) 10 219 494 рублей 82 копеек задолженности за электроэнергию, поставленную по договору энергоснабжения от 23.06.2016 N 6604274.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" (далее - третье лицо, ПАО "МРСК Центра", Компания).

Решением Арбитражного суда Костромской области от 23.03.2018 исковые требования Общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Предприниматель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, отказав в удовлетворении иска в полном объеме.

Ссылаясь на Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, заявитель считает акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.03.2017 N 44/4/005662 составленным с нарушением при несоблюдении обязанной стороной Основных положений N 442, в том числе в отсутствие представителя потребителя, не извещенного о проведении проверки прибора учета. Поясняет, что допрошенный в качестве свидетеля Рубцов А.Г. (указан в Акте как представитель потребителя), показал, что работает завхозом в ООО "Победа", производственные мощности которого находятся по адресу: г. Кострома, Некрасовское шоссе, 195, т.е. по тому же адресу что и проверяемая трансформаторная подстанция, от которой ООО "Победа" получает электроэнергию; 29.03.2017 года к нему обратились сотрудники сетевой организации с просьбой открыть трансформаторную подстанцию. Рубцов А.Г. предположив, что произошла авария на электропередающих сетях, открыл ее со второго раза путем подбора ключа, работники сетевой организации проследовали внутрь подстанции, Рубцов А.Г. ушел на свое рабочее место; через примерно час сотрудники сетевой организации предложили ему подписать какие-то документы, как представителю Кунавина В.М., от чего Рубцов А.Г. отказался, т.к. Кунавин В.М. не давал ему ни устных, ни письменных поручений представлять его интересы. Также поясняет, что допрошенный в качестве свидетеля Камелин В.П. (указан в Акте в качестве незаинтересованного лица) пояснил, что при проведении проверки не участвовал, повреждений пломбировочного материала не видел, сотрудники сетевой организации попросили его подписать какой-то документ, что он и сделал, т.к. совместно с ними находился сотрудник полиции.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным.

В целях наиболее полного и объективного рассмотрения дела судебное заседание откладывалось в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на 27.06.2018.

Во исполнение протокольного определения от 14.06.2018 ПАО "Костромская сбытовая компания" и ПАО "МРСК Центра" представили в апелляционный суд дополнительные письменные пояснения, в которых настаивают на сумме задолженности (10 219 494, 82 руб.), обращают внимание суда на вступившее в законную силу решение суда по делу N А31-4330/2017, которым ИП Кунавину отказано в удовлетворении иска к ПАО "МРСК Центра" о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электроэнергии. ПАО "МРСК Центра" уточняет, что ответчиком допущено неучтенное потребление электроэнергии, а именно: нарушение (повреждение) пломбы на крышке зажимов прибора учета марки Меркурий 230АМ заводской номер 16768642-13 (далее также - спорный ПУ), а расчет объема безучетного потребления электрической энергии к акту от 29.03.2017 N44/04/005662 произведен в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442, а именно: максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика по договору энергоснабжения от 23.06.2016 N274 в указанной точке поставки составляет 0,37 мВт или 370 кВт, количество часов в расчетном периоде с 05.09.2016 (Акт проверки прибора учета N(Ю)44/2р/126312) по 29.03.2017 составило 4896 часов, итого: 1811520 кВт/ч; на момент составления акта от 29.03.2017 N44/04/005662, объем учтенной спорным ПУ электроэнергии за период с 05.09.2016 по 29.03.2017 составил 18580 кВт/ч, за вычетом объема электроэнергии, переданной потребителем в расчетном периоде (18580 кВт/ч), объем безучетного потребления электрической энергии составил 1 792 940 кВт/ч. В обоснование своей позиции ПАО "МРСК Центра" приложены цветные фотографии с места проведения проверки от 29.03.2017 на 8 л.

25.06.2018 от заявителя в суд апелляционной инстанции поступили дополнительные пояснения с приложением записи видеокамеры наружного наблюдения за 29.03.2017, из которой следует, что акт о неучтенном потреблении составлялся без участия потребителя, его представителя и незаинтересованных лиц, поскольку подписавшие акт незаинтересованные лица пришли на место проверки в 16 час. 34 мин., а сотрудники сетевой организации составили в акт в 15 час. 07 мин.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 27.06.2018 представители сторон и третьего лица поддержали свои позиции по делу, уточнили фактические обстоятельства, дали соответствующие пояснения. Судом исследованы представленные сторонами доказательства, в том числе цветные фотографии, направленные третьим лицом.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Кунавин В.М. является собственником транформаторной подстанции, расположенной по адресу: город Кострома, Некрасовское шоссе, д. 195 (далее - Объект).

23.06.2016 между ПАО "КСК" (гарантирующий поставщик) и ответчиком (потребитель) заключен договор энергоснабжения N 6604274 (далее - договор), согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), самостоятельно или через привлеченных третьих лип оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электрической энергии (мощности), обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в ведении электрических сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением электрической энергии (пункт 1.1 договора) (т. 1, л.д. 11-19).

Потребитель в силу пункта 3.1.4 договора обязан обеспечивать беспрепятственный допуск уполномоченных представителей гарантирующего поставщика и (или) сетевой организации в рабочее время суток и часы максимума нагрузок в сопровождении работников потребителя к энергопринимающим устройствам, средствам измерения Потребителя, а также к необходимой технической, оперативной и иной документации, связанной с энергоснабжением Потребителя, в том числе для контроля и учета количества и качества потребляемой электрической энергии (мощности); согласно пункту 3.1.5 - надлежащим образом обслуживать принадлежащее ему и находящиеся согласно актам разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон в его зоне эксплуатационной ответственности энергопринимающие устройства и нести ответственность за их состояние, а также поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему приборы учета электрической энергии и мощности, соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов.

Условиями договора на потребителя возложены и другие обязанности, в том числе обязанность по обеспечению работоспособности приборов учета, соблюдение в течение всего срока действия договора эксплуатационных требований к приборам учета, обеспечение сохранности установленных на приборе учета пломб (пункт 3.1.6 договора); уведомлять поставщика и (или) сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета, защитных и пломбирующих устройств средств измерений, а также неисправностях в работе или утрате средств измерений, находящихся на территории потребителя, не позднее одного рабочего дня с момента обнаружения (пункт 3.1.14).

Расчет объема потребления потребителя осуществляется с применение расчетного способа, в том числе в случаях вмешательства в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, присоединение энергопринимающих устройств на участке электрической сети, находящейся на балансе потребителя от границы балансовой принадлежности до места установки измерительного комплекса, нарушение (повреждение), подделка, отсутствие ранее установленных пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) поставщиком или сетевой организации, а также в других случаях (пункт 4.11 договора).

Учет электрической энергии производится по приборам учета (пункт 5.1. договора).

При выявлении случаев безучетного потребления составляется акт о безучетном пользовании электроэнергией, на основании которого поставщик вправе взыскать, а потребитель электроэнергии обязан оплатить стоимость безучетного потребления электроэнергии (пункт 5.7 договора).

Порядок расчетов по оплате поставленной электроэнергии определен в разделе 6 договора.

Договор вступает в силу с момента его подписания и распространяет свое действие на отношения, фактически сложившиеся между сторонами с 00 часов 00 минут июня 2016 года до 24 часов 00 минут 31 октября 2016 года.

Дополнительным соглашением к договору от 11.11.2016 (том 1 л.д. 20) стороны внесли изменения в пункт 9.1 договора, в соответствии с которым договор заключен на срок до 24 часов 00 минут 31 декабря 2016 года и считается ежегодно продленным на один календарный год на тех же условиях, если за 30 дней до окончания его действия потребитель не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора.

На объекте для целей учета электрической энергии и осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию потребителем использовался прибор учета Меркурий 230 AM-03 5-7, 5А, 2013 года выпуска, заводской номер N 16768642.

05.09.2016 представителями потребителя и ПАО "МРСК Центра" проведена проверка, прибор учета опломбирован (установлена пломба на крышке зажимов приборов учета N 45932576), признан пригодным для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию. Данные проверки зафиксированы в акте проверки N (Ю)44/гр/126312 (т.1 л.д. 107-108). При этом сотрудником УУП ОП-1 УМВД России по г.Костроме взяты объяснения ИП Кунавина (т.2 л.д.84 оборотная сторона - 86), который уточнил, что пломбу с проходящими через нее тросами зажимали при помощи посатижей, Предприниматель слышал характерный треск, поэтому он сделал замечание, на что сотрудники ПАО "МРСК Центра" пояснили, что ничего страшного не произошло, трос в пломбе хорошо обжат и своих функциональных свойств пломба не потеряла.

29.03.2017 сотрудниками сетевой организации ПАО "МРСК Центра" при проведении проверки выполнения условий договора обнаружено, что ранее установленная пломба N 45932576 спорного ПУ "имеет следы повреждения", прибор учета был признан непригодным для осуществления расчетов за потребленную электрическую энергию, о чем составлен акт проверки прибора от 29.03.2017 N (Ю)44/4/142679 (т. 1 л.д. 110-111). Акт подписан представителями ПАО "МРСК Центра", участковым уполномоченным, присутствующий при проведении проверки представитель потребителя от подписания акта отказался, поэтому он подписан двумя незаинтересованными лицами.

29.03.2017 составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии N 44/4/005662 (далее - Акт от 29.03.2017, т. 1 л.д. 114-116), ПАО "МРСК Центра" произведен расчет объема безучетного потребления за период с 05.09.2016 по 29.03.2017, который составил 1792940 кВтч. При проведении проверки осуществлялась фотосъемка, фотографии представлены в материалы дела (т.1 л.д. 118-124, 132-135). Акт о неучтенном потреблении и расчет объема подписаны представителями ПАО "МРСК Центра", участковым уполномоченным, а также двумя незаинтересованными лицами; присутствующий при проведении проверки представитель потребителя от подписания акта отказался.

30.04.2017 на основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии истец выставил корректировочный счет-фактуру N 47107 к счету-фактуре от 31.03.2017 года N35148 на сумму 10221016,41 рублей.

Оплата по указанному счету-фактуре произведена ответчиком частично, задолженность составляет 10 219 494,82 рублей (т. 1 л.д. 44).

Отсутствие оплаты выявленного безучетного потребления послужило основанием для обращения истца в суд с иском по настоящему делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В настоящем деле истцом заявлен иск о взыскании с собственника трансформаторной подстанции стоимости безучетного потребления электрической энергии, выявленного в рамках договорных отношений по договору энергоснабжения N 6604274.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), которые согласно статье 6 Федерального закона РФ N 36-ФЗ от 26.03.2003 (далее - Закон об электроснабжении) обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу, а также Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 (далее - Правила N 861).

Согласно пунктам 1, 2 статьи 539 и пункту 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии. По договору энергоснабжения оплачивать фактически принятое количество энергии обязан абонент.

Безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абзац 13 пункта 2 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Факт выявленного безучетного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений N 442).

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений N 442: в акте должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

В рассматриваемом случае факт безучетного потребления электроэнергии, связанный с повреждением ранее установленной пломбы прибора учета, истец подтверждает актом о неучтенном потреблении электроэнергии от 29.03.2017.

ИП Кунавин В.М. в апелляционной жалобе приводит доводы о процессуальных нарушениях, допущенных сетевой организацией при составлении Акта от 29.03.2017, указывая на отсутствие извещения о проведении сетевой организацией проверки спорного ПУ, а также тот факт, что кладовщик Рубцов А.Г. (в Акте от 29.03.2017 обозначенный как представитель потребителя) не является уполномоченным лицом Предпринимателя.

Действительно, в рассматриваемом споре в нарушение пункта 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии не присутствовал потребитель, надлежаще извещенный о времени проведения проверки. При этом судом первой инстанции не дана надлежащая оценка этому обстоятельству.

Установлено, что в договоре энергоснабжения между ПАО "КСК" и Кунавиным В.М. указаны два телефона представителя потребителя (8-910------07 и 8-910------95), второй из которых принадлежит непосредственно ИП Кунавину, а первый - представителю потребителя, присутствовавшему при установке пломбы. Тем не менее, из материалов дела, в том числе распечаток оказанных услуг связи за период с 27.03.2017 по 31.03.2017 (том 2 л.д.2-6) следует, что истец звонил 29.03.2017 в 12 час. 48 мин. по телефону 8-910------07, а также 29.03.2017 в 14 час. 19 мин. и 16 час. 32 мин. по не согласованному в договоре телефону 8-910------9922, а в 15 час. 25 мин. по не согласованному в договоре телефону 8-930-----1689. Названные телефонные звонки апелляционный суд не принимает в качестве надлежащих доказательств извещения Предпринимателя о проведении проверки, следовательно, факт надлежащего извещения признается недоказанным.

Относительно полномочий Рубцова А.Г., указанного в Акте от 29.03.2017 представителем потребителя (кладовщик), суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Основные положения N 442 регулируют, в том числе, действия сетевой организации при проведении проверок приборов учета.

Пунктом 177 Основных положений N 442 установлено, что в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Таким образом, обязательным при проверке является присутствие потребителя, что обеспечивает предоставление ему возможности дать пояснения по нарушениям, выявленным сетевой организацией.

Из изложенных выше норм права следует, что присутствие потребителя должна обеспечить сетевая организация, исходя из порядка проведения проверки, предусмотренного Основными положениями N 442.

В рассматриваемом споре установлено, что Рубцов А.Г. является сотрудником ООО "Победа", не состоит с ИП Кунавиным в трудовых отношениях, по адресу: г.Кострома, Некрасовское шоссе, 195 работает на складе, принимая и выдавая расходные материалы. 29.03.2017 Рубцов А.Г. открыл трансформаторную подстанцию для сотрудников ПАО "МРСК Центра", а впоследствии полиции, не сразу, не имея ключей, но путем подбора других ключей, поскольку полагал, что произошла авария. В этой связи Рубцов А.Г. отказался подписывать составленный сетевой организацией акт.

Среди документов, приобщенных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, имеется Материал проверки ОП N 1 УМВД России по г.Костроме (начат 29.03.2017, окончен 08.04.2018) по заявлению ПАО "МРСК Центра" о проведении проверки по выявленному факту безучетного потребления и рассмотрении вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности по ст. 7.19 КоАП РФ.

В постановлениях об отказе в возбуждении уголовного дела от 08.04.2017 и от 20.08.2017 указано, что Рубцов А.Г. не смог пояснить, была ли пломба повреждена в момент проверки, поскольку не заходил в трансформаторную подстанцию с сотрудниками ПАО "МРСК Центра", а спустя 2-3 часа с сотрудниками полиции (т.2 л.д. 83,84).

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что сетевой организацией не обеспечено надлежащим образом присутствие потребителя при проведении 29.03.2017 проверки спорного ПУ, а полномочия Рубцова А.Г. действовать в интересах ИП Кунавина документально не подтверждены.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции состоялось исследование представленных по делу доказательств относительно повреждений пломбы спорного ПУ.

Из материалов проверки ОП N 1 УМВД России по г.Костроме следует, что проводилась дополнительная проверка, осуществлен выход на объект (дата не указана), произведен осмотр места происшествия, в ходе которого изъята пломба с повреждениями. УМВД России по Костромской области выдана справка от 15.08.2017 (л.д.87-88) по результатам траксологического исследования изъятой пломбы, согласно которой корпус пломбы расколот на две части, механизм раскола, а также тип и вид орудия, определить не представляется возможным, имеющиеся повреждения корпуса пломбы (раскол) полностью исключают исполнение ее функциональных свойств.

Апелляционный суд, исследуя представленные ПАО "МРСК Центра" фотографии спорного ПУ и пломбы в момент проверки 29.03.2017, приходит к выводу об отсутствии оснований полагать, что 29.03.2017 корпус пломбы был расколот на две части, более того, в акте от 29.03.2017 зафиксировано, что ранее установленная пломба N 45932576 спорного ПУ "имеет следы повреждения" без их конкретизации. Напротив, усматривается, что на момент проверки 29.03.2017 установленная по акту от 05.09.2016 года пломба на крышке зажимов приборов учета N 45932576 не имеет раскола и трос в пломбе хорошо обжат и своих функциональных свойств пломба не потеряла.

Таким образом, истцом и третьим лицом не доказано, что зафиксированные в акте следы повреждения в момент проверки 29.03.2017 препятствовали функционированию прибора учета.

Кроме того, при заключении 05.09.2016 договора между ответчиком и истцом в момент опломбирования спорного ПУ, Предприниматель присутствовал лично, неоднократно заявлял, в том числе в рамках проведения проверки сотрудником УУП ОП-1 УМВД России по г.Костроме, что пломбу с проходящими через нее тросами зажимали при помощи пассатижей, в этот момент он слышал характерный треск, поэтому он сделал замечание, на что сотрудники ПАО "МРСК Центра" пояснили, что ничего страшного не произошло, трос в пломбе хорошо обжат, и своих функциональных свойств пломба не потеряла (т.2 л.д.84 оборотная сторона - 86).

Также апелляционный суд учитывает, что факт изъятия пломбы документально не заактирован (запротоколирован), соответственно, установить, когда пломба раскололась на две части, не представляется возможным.

С учетом совокупной оценки доказательств, имеющихся в материалах дела, апелляционным судом не установлено достаточных оснований для вывода о доказанности факта вмешательства потребителя в работу прибора учета либо факта ненадлежащей технической эксплуатации прибора учета со стороны потребителя.

В силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Ссылка истца и третьего лица на арбитражное дело N А31-4330/2017, решением по которому ИП Кунавину отказано в удовлетворении иска к ПАО "МРСК Центра" о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электроэнергии, апелляционным судом не принимается, поскольку в названном решении суд пришел к выводу о ненадлежащем способе защиты Предпринимателем своего права, поскольку Акт от 29.03.2017 не носит властно-распорядительного характера; в решении суда указано, что оценка действий сетевой организации по составлению акта может быть дана в рамках материально-правового требования контрагентов по договору энергоснабжения.

Доводов относительно периода безучетного потребления с 05.09.2016 по 29.03.2017, а также по расчету и сумме задолженности с учетом частичной оплаты (10 219 494 рублей 82 копеек) апелляционная жалоба не содержит.

На основании изложенного истцом неправомерно выполнен расчет и предъявлена ко взысканию стоимость безучетного потребления электроэнергии в трансформаторной подстанции ответчика. В удовлетворении заявленных требований истцу надлежит отказать.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлено неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, что является основанием для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ярославской области в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кунавина Виталия Михайловича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 23.03.2018 по делу N А31-11139/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" к индивидуальному предпринимателю Кунавину Виталию Михайловичу отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества "Костромская сбытовая компания" в пользу индивидуального предпринимателя Кунавина Виталия Михайловича судебных расходов по оплате государственной пошлины

Арбитражному суду Костромской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Костромской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.М. Поляшова

Судьи

Д.Ю. Бармин И.Ю. Барьяхтар