Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 09АП-24403/18

город Москва

29 июня 2018 г.

Дело N А40-111433/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Савенкова О.В.,

судей Панкратовой Н.И., Алексеевой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ароян А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2018

по делу N А40-111433/16, принятое судьей Чекмаревой Н.А. ( 64-358),

по иску Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы

(ОГРН 1117746153480)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл"

(ОГРН 1027739630962)

о взыскании долга

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Шишков В.Ю. по доверенности от 23.04.2018;

от ответчика: Янченков В.Л. по доверенности от 13.04.2018;

УСТАНОВИЛ:

Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ньюформ Интернешнл" (далее - ООО "Ньюформ Интернешнл", ответчик) о взыскании задолженности в размере 997 867,66 руб. за период с 20.06.2013 по 30.09.2015. и пени в размере 58 116,32 руб. за период с 20.06.2013 по 31.05.2015 по договору N 1540-36902 от 20.06.2013.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 по делу N А40-111433/16 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 152 818,90 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2017 по делу N А40-111433/16 решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.11.2016 по делу N А40-111433/16 решение Арбитражного суда города Москвы от 14.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2018 по делу N А40-111433/16 в удовлетворении иска отказано. При этом суд исходил из того, что истцом исполнены обязательства по договору N 1540-36902 от 20.06.2013 не надлежащем образом, в связи с чем у ответчика не возникло обязательства по встречному представлению.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска. Заявитель апелляционной жалобы указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Просил решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Представитель ответчика требования апелляционной жалобы не признал. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда.

Как усматривается из материалов дела, 20.06.2013 между Департаментом и ответчиком был заключен договор на установку и эксплуатацию объекта наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы N 1540-36902 (далее - договор), по условиям которого Департамент представил Обществу за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации.

Порядок расчетов между контрагентами согласован в ч. 3 Договора.

Так, согласно п. 3.1. Договора размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовом актами города Москвы и составляет 284,05 руб. в день без налога на добавленную стоимость. Плата по настоящему договору производится Рекламораспространителем по исполнению бюджета города Москвы на основании расчётов, выдаваемых Департаментом. Плата производится за трёхмесячные периоды (п. 3.2). Размер платы по настоящему договору изменяется Департаментом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к настоящему договору. Документом перерасчета платежей по дополнительному соглашению устанавливается дата вступления в силу нормативного правового акта, устанавливающего размер новых тарифов (п. 3.5).

27.08.2014 вступило в силу постановление Правительства Москвы от 27.08.2014 N 494-1111 "Об утверждении Порядка расчета размера платы по долгосрочным договорам на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы и договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, заключенным после 12.12.2012 без проведения процедуры торгов в соответствии со вступившими в законную силу судебными актами, и о внесении изменений в постановление Правительства Москвы от 12 декабря 2012 г. N 712-ПП".

Указанным постановлением Правительство Москвы изменило размер платы по Договору в соответствии с формулой, приведенной в п. 1 Приложения к Постановлению 494-1111, а именно:

Т1 = Т х 7,7, где: Т1 - устанавливаемый размер платы по договору; Т - размер платы, указанный в договоре на день вступления в силу настоящего постановления.

Так, с 27.08.2014 размер платы по договору изменился и составил 2 187,19 руб. согласно расчету истца плата по договору в день составляет: в период с 20.06.2013 по 26.08.2014 - 284,05 руб., а период с 27.08.2014 по 30.09.2015 - 2187,19 руб. Согласно п. 4.2. договора Общество вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы. После заключения договора Общество обязано производить плату в соответствии с условиями договора. Ссылаясь на то, что ответчик свои обязательства по оплате оказанных услуг надлежащим образом не исполнил, истец обратился в суд о взыскании задолженности в общей сумме 997867,66 руб. за период с 20.06.2013 по 30.09.2015.

В рамках дела N А40-97785/13 рассмотрены требования ООО "Ньюформ Интернешнл" к Департаменту средств массовой информации и рекламы города Москвы о признании заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "НьюформИнтернешнл" долгосрочных договоров на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы (ОНРИ) по рекламным перечням по п. 2 мирового соглашения (71 позиция), утвержденного определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2006 по делу N А40-1032/05-85-10.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2013 по делу N А40-97785/13 принят частичный отказ истца от иска, в остальной части исковые требования удовлетворены.

Определением от 13.02.2014 Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2013 отменено, принят отказ ООО "Ньюформ Интернешнл" от иска в части требования о признании договоров, среди которых договор N 1540-36902.

Суд признал заключенными в редакции протоколов разногласий ООО "Ньюформ Интернешнл" долгосрочные договоры на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы по рекламным перечням по п. 2 мирового соглашения, утвержденного определением от 25.04.2006 Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05-85-10.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2006 по делу N А40-1032/05-85-10 утверждено мировое соглашение, заключенное между Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы (правопредшественник Департамента согласно постановлению Правительства Москвы от 21.12.2010 N 1082-ПП) и ООО "Ньюформ Интернешнл", согласно условиям которого (п. 5) Комитет рекламы, информации и оформления города Москвы принял на себя обязательства выдать ООО "Ньюформ Интернешнл" разрешения на право размещения средств наружной рекламы и заключить с ним долгосрочные договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации (СНРИ) по рекламным местам согласно перечню по п. 2 мирового соглашения.

В рамках дела N А40-97785/13 судом установлено, что проекты договоров на размещение рекламных конструкций переданы истцу ответчиком только 20.06.2013 в ходе принудительного исполнения п. 5 мирового соглашения в рамках возбужденного Пресненским районным отделом судебных приставов УФССП России по г. Москве от 30.07.2012 исполнительного производства N 18100/12/15/77 об обязании Департамента средств массовой информации и рекламы города Москвы в течение одного месяца выдать обществу разрешения на право размещения средств наружной рекламы и заключить с обществом долгосрочные договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации (СНРИ) на имуществе г. Москвы по рекламным местам по перечню п. 2 мирового соглашения. Факт получения проектов договоров в количестве 71 шт. подтверждается распиской ООО "Ньюформ Интернешнл".

27.06.2013 ООО "Ньюформ Интернешнл", не согласившись с редакцией проектов договоров, представленных ответчиком, направило последнему протоколы разногласий по существенным и иным условиям договоров, которые получены Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы 28.06.2013. Письмом от 05.07.2013 N 02-40-2518/13 протоколы разногласий ответчиком были отклонены, что послужило основанием для обращения ООО "Ньюформ Интернешнл" с иском в арбитражный суд.

В судебном порядке на основании Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда N 09АП-47154/2013-ГК от 22.04.2014 по делу N А40-97785/13 между истцом и ответчиком были заключены договоры на установку и эксплуатацию ОНРИ на имуществе города Москвы в количестве 71 штуки. Договоры заключены с использованием унифицированной формы в соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 21 ноября 2006 908-ПП "О порядке установки и эксплуатации объектов наружной рекламы и информации в городе Москве и регламенте подготовки документов Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы заявителям в режиме "одного окна", но с существенными условиями (дата заключения, срок действия договора, тип и место установки ОНРИ, размер платы) в соответствии с Протоколом разногласий в редакции ответчика.

Согласно п.1.1. Договора Департамент предоставляет Рекламораспространителю за плату возможность установки и эксплуатации объекта наружной рекламы и информации (ОНРИ) на имуществе города Москвы.

В соответствии с п. 3.4 договора сумма первого платежа оплачивается рекламораспространителем в течение десяти рабочих дней от даты начала действия договора.

Согласно письму от 26.06.2014 N 14/8010 разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции были выданы истцом в принудительном порядке 26.06.2014 в рамках требований Исполнительного производства N 24289/14/99001-ИП.

Согласно пунктам 9 и 10 ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

То есть, распространение наружной рекламы допускается не только в силу разрешения, выдаваемого органом местного самоуправления, но и на основании договора с собственником или иным владельцем недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

Кроме того, согласно п. 4.2.1 Договора после получения разрешения на установку ОНРИ и заключения настоящего договора рекламораспространитель вправе установить и эксплуатировать ОНРИ на имуществе города Москвы в установленном порядке. При этом тип и место установки ОНРИ должны соответствовать параметрам, указанным в техническом паспорте, являющемся неотъемлемой частью разрешения.".

Параметры ОНРИ - тип, площадь информационного поля, место установки -являются существенными условиями договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 17 ст. 19 Закона о рекламе, разъяснение Федеральной антимоноиольной службы Российской Федерации от 08.12.2011 "О порядке заключения договоров на установку рекламных конструкций").

Одностороннее изменение условий и односторонний отказ от исполнения обязательств в силу норм ч. 1 ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются.

Пунктом 1.2 Договора определен максимальный размер объекта ОНРИ - не более 2,4x1,8-м. В силу положений части 9 и 17 статьи 19 Закона о рекламе объект индивидуализирован в пункте 4.2.1 договора с отсылкой к техническому паспорту, в котором был определен тип, конкретный размер и место установки объекта (конструкция типа Призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.).

С учетом вышеуказанных норм права, а также имеющих в силу норм ч. 2 ст. 69 АПК РФ значение обстоятельств, установленных судебными актами по делу N А40-1032/05-85-10 носящих преюдициальный характер при рассмотрении спора, Департамент обязался выдать ответчику на основании запроса (заявления) Общества и в соответствии с техническим паспортом разрешение на установку и эксплуатацию объекта ОНРИ типа призмавижн на парапете подземного пешеходного перехода размером 2,4x1,8-м.

Факт подачи ответчиком заявления подтверждается определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-1032/05 от 17.08.2007, на основании которого во исполнение пунктов 2 и 3 мирового соглашения судом по ходатайству ответчика были выданы исполнительные листы N 608665, N 608666, и судебными приставами-исполнителями в рамках возбужденных исполнительных производств совершалось принудительное исполнение в период с 2010 по 2012 годы, окончившееся фактическим исполнением в июле 2012.

Однако, истец выдал разрешение N 01540-36902 от 21.05.2014 на установку рекламной конструкции иного типа и в ином месте установки, чем указано в п. 1.2. договора - отдельно стоящего на газоне / тротуаре сити-борда размером 2,4 м. х 1,8 м.

При этом иное место установки истец не указал, оставив письмо ответчика без ответа (т. 1 л.д. 151).

Доказательств, подтверждающих выдачу ответчику разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, соответствующей договору по типу и месту установки, в материалах дела не имеется.

Выданное разрешение содержит особые условия, согласно которым при условии наличия технического заключения на соответствие технического проекта и электробезопасности электроустановки для установленной конструкции. Однако технический паспорт на вышеупомянутое разрешение, являющееся его неотъемлемой частью, а также техническое заключение отсутствуют.

В соответствии с п. 2.8. Регламента "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве (постановление от 12.12.2012 N 713-ПП), предоставление государственной услуги по выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции осуществляется на основании заявления (запроса) с приложением перечня документов, указанных в п. 2.8.1. Регламента, в том числе проекта рекламой конструкции и необходимых заключений о соответствии проекта рекламной конструкции требованиям технических регламентов, строительных норм и правил (СНиП), Правилам устройства электроустановок, о соответствии проекта электроустановки и электробезопасности конструкции требованиям технических регламентов и т.п.

Таким образом, получение необходимых технических заключений, касающихся установки и эксплуатации рекламной конструкции, предшествует выдаче соответствующего разрешения.

При этом переоформление технического паспорта Регламентом не предусмотрено.

Согласно ч. 5.8 ст. 19 Закона о рекламе органы местного самоуправления утверждают схемы размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности. Схема размещения рекламных конструкций (далее - Схема) является документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, типы и виды рекламных конструкций, установка которых допускается на данных местах.

Аналогичные положения содержатся в пункте 2.1 Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций, утвержденных Постановлением Правительства Москвы N 712-ПП от 12.12.12.

Согласно пункту 2.2 упомянутых Правил схемы размещения рекламных конструкций и вносимые в них изменения утверждаются Департаментом средств массовой информации и рекламы города Москвы и согласовываются с уполномоченными органами.

В соответствии с пунктом 1.2 "Регламент внесения изменений в Схему размещения рекламных конструкций в городе Москве, утвержденного приказом от 31 марта 2014 N 120 Департамента СМИ и рекламы города Москвы, Департамент средств массовой информации и рекламы города Москвы вправе самостоятельно принять решение о внесении изменений в Схему в части исключения либо добавления рекламных мест, а также внесения иных изменений.

Письмом от 12.05.2014 Общество обратилось к Департаменту с просьбой о включении в Схему всего перечня объектов Общества, в том числе по спорному договору.

Судом установлено, что обязанность по пункту 4.1.6 (в части включения ОНРИ в Схему) истцом также не была исполнена.

Постановлением Правительства Москвы N 494-ПП от 27.08.2014 введен запрет (п. 2.2 постановления N 494-ПП) на установку и эксплуатацию объектов ОНРИ размером 2.4x1.8 м.

В силу норм п.1 ст. 417 ГК РФ разрешение N 01540-36902 от 21.05.2014 прекратило действие 27.08.2014.

О безусловных основаниях прекращения обязательства полностью или частично в силу норм статьи 417 ГК РФ в связи с изданием акта, делающего невозможным полностью или частично размещение объекта, указал Президиум ВАС РФ в Постановлении N 2315/13 09.07.2013 по делу N А40-6124/12-119-57 с теми же лицами.

Довод истца, что ответчиком не представлено доказательств обращения к истцу об аннулировании действующего разрешения и получении нового разрешения с иными, разрешенными размерами судом отклоняется, поскольку оснований для аннулирования прекратившего действие разрешения законом не предусмотрено.

Согласно пункту 2.2.1 Приложения N 2 к Постановлению Правительства Москвы от 12.12.12 N 713-ПП "Административный регламент предоставления государственной услуги "аннулирование разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции" в городе Москве", правовыми основаниями предоставления государственной услуги является Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно положений ч. 18 ст. 19 Закона о рекламе органом местного самоуправления муниципального района решение об аннулировании разрешения принимается в случаях досрочного аннулирования действующих разрешений по воле сторон, тогда как в рассматриваемом случае спорное разрешение прекратило действие помимо воли сторон.

Кроме того, письмом от 12.11.2014 N 122/Н-НФ ответчик обратился к истцу с просьбой выдать разрешение на объект меньшего размера.

Письмом от 28.11.2014 N 02-10-17887/14 истец сообщил, что повторная выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций иного формата по тем же местам не представляется возможной.

Таким образом, не включение объекта N 10540-35902 ответчика в Схему, запрет на размещение объектов размером 2,4 х 1,8 м., отказ истца выдать ответчику разрешение на установку меньшего размера, в совокупности привели к невозможности установки ответчиком рекламной конструкции как размера, предусмотренного выданным 26.06.2014 разрешением (2,4 х 1. 8 м.), так и меньшего размера.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-104433/2014 установлено, что договоры в виде отдельного, в письменной форме документа, включая договор N 1540-36902 от 20.06.2013, отсутствуют.

Таким образом, доводы истца в отношении правомерности выдачи разрешения по спорному договору в том виде, в котором оно представлено в материалах дела, как установленной судом по делу N А40-104433/2014, несостоятельны.

Объект ОНРИ по договору от 20.06.2013 и выданному 26.06.2014 разрешению ответчиком не устанавливался и не эксплуатировался.

В соответствии с п. 4.2.3 договора ввод в эксплуатацию объекта утверждается актом ввода. В материалах дела такой акт ввода отсутствует.

Согласно положениям статьи 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.

Поскольку договор аренды относится к двусторонним, консенсуальным, возмездным и взаимным договорам (статьи 606, 611, 614 ГК РФ), следовательно, по договору аренды имеет место встречное исполнение обязательств (пункт 10 информационного письма Президиума Высшего, Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"), исполнение обязательств арендатором по уплате арендной платы обусловлено исполнением арендодателем своих обязательств по передаче имущества во владение и пользование арендатору (пункт 1 статьи 328 Кодекса).

В силу положений п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При этом нормы гражданского законодательства, регулирующие вопросы арендных отношений, устанавливают диспозицию возмездности пользования переданным имуществом, обязательству арендодателя передать имущество арендатору корреспондирует обязательство арендатора оплачивать пользование переданным имуществом, невозможность пользоваться арендованным имуществом по независящим от арендатора обстоятельствам освобождает последнего от исполнения обязанности вносить арендную плату (статьи 328. 614 Кодекса).

Арендодатель вправе требовать от арендатора исполнения обязанности по внесению арендной платы только за период с момента, когда арендатору было передано имущество, до момента, когда арендодатель лишил его возможности владеть и пользоваться арендованным имуществом в соответствии с условиями договора (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 N 13689/12, Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2015) утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).

В силу пункта 2 статьи 611 ГК РФ имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностями и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т.п.), если иное не предусмотрено договором.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой" разъяснено, если арендодатель передал арендатору имущество без документов, отсутствие которых исключает эксплуатацию объекта аренды, арендная плата не подлежит взысканию.

Обязательства истца по совершению действий, прямо предусмотренных Законом о рекламе, постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, пунктами 1,4 4.1.6, 4.2.1, 4.2.2 договора от 20.06.2013 N 1540-36902, истцом не исполнены, что повлекло для ответчика невозможность установки и эксплуатации ОНРИ.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 15248/10, заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции обусловлено требованиями Закона о рекламе, а собственник недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, посредством такого договора должен урегулировать основание и порядок пользования объектом недвижимости в целях размещения рекламы, подтверждая, что установка и эксплуатация рекламной конструкции являются законными и правомерными.

На основании Постановления N 1082-ПП от 21 декабря 2010, Постановления N 45-ПП от 22 февраля 2011 (пункты 4.1, 4.2, 5.5, 15 Положения о Департаменте), Постановления N 712-ПП от 12 декабря 2012 (пункты 2.1, 2.2, 5.1 Правил), Постановления N 713-ПП от 12 декабря 2012 (пункт 2.3 Регламента) представителем собственника недвижимого имущества, уполномоченным на заключение договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, органом, к компетенции которого отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, и органов, который утверждает схемы размещения рекламных конструкций, является Департамент.

Таким образом, возможность установки и эксплуатации ОНРИ обусловлена обязанностью истца совершить ряд действий, направленных на обеспечение возможности для ответчика законно установить и эксплуатировать ОНРИ.

Согласно пункту 3.1 договора N 1540-36902 от 20.06.2013, размер платы по договору рассчитан в соответствии с нормативными правовыми актами города Москвы и составляет 100 руб. 37 коп. в день без НДС, что подтверждается проектом договора, представленным истцом. Тогда как расчет суммы требований произведен из размера платы 284 руб. 05 коп. в день без НДС.

В соответствии с п. 3.5 договора, размер платы изменяется истцом в соответствии с распорядительным документом Правительства Москвы и оформляется дополнительным соглашением к договору.

Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ, изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Поскольку дополнительное соглашение об изменении размера платы сторонами не подписано, как то требуется в соответствии с п. 3.5 договора, в материалы дела не представлено, сам факт издания Правительством Москвы постановления от 27.08.2014 N 494-ПП, которым изменен порядок расчета размера платы по договорам на установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации на имуществе города Москвы, не имеет правового значения при определении размера платы, размер которой ранее согласован сторонами в п. 3.1 договора.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 424 ГК РФ, исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, тогда как требования заявлены в нарушение указанных норм права и условий пункта 3.5 спорного договора.

Кроме того, письмо истца с предложением оформить дополнительное соглашение датировано 28.04.2015, тогда как расчет задолженности и пени произведен с даты издания акта - 27.08.2014.

Также, согласно п. 3.4 договора оплата производится на основании расчетов, выдаваемых истцом. Расчет суммы первого платежа неправомерно произведен истцом 30.10.2014.

Кроме того, с учетом правовой позиции Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66 ответчик не может считаться просрочившим оплату за период до 22.04.2014 - дата вступления в силу спорного договора на основании постановления суда по делу N А40-97785/2013.

Как следует из утвержденной Схемы размещения рекламных конструкций в городе Москве (Адресный перечень по Приложению N 1 и Карта мест для размещения рекламных конструкций на земельных участках независимо от форм собственности, а также на зданиях или ином недвижимом имуществе, находящемся в собственности города Москвы по Приложению N 2 ("Центр" 097), утвержденные приказом Департамента СМИ и рекламы города Москвы N 246 от 14.06.2013, в пределах спорного адреса "Ленинский проспект, д.27" предусмотрено всего одно место установки, номер кода места установки - "1114ц", номер точки- "461", допускаемый к размещению в предусмотренном месте - объект ОНРИ типа тумба размером 1.4 х 3 м.

Иных мест установки, в том числе под объект ОНРИ типа сити-борд размером 2,4 х 1,8 м., соответствующий выданному ответчику разрешению N 01540-36902. по адресу Ленинский проспект, д. 27 Схемой не предусмотрено.

Истцом представлены истребованные документы в отношении ЗАО "ОЛИМП": разрешение от 18.12.2013 N 01569-89769, выданное Департаментом СМИ и рекламы города Москвы ЗАО "ОЛИМП" на установку и эксплуатацию рекламной конструкции типа тумба размером 1,4 х 3 м. - 3 со сроком действия до 14.11.2023, а также договор N 13-Р/13 на право установки и эксплуатации рекламных конструкций на имуществе города Москвы от 15.10.2013 со сроком действия в течение 10 лет с даты заключения.

Как следует из разрешения N 01569-89769, устанавливаемый ЗАО "ОЛИМП" объект типа тумба размером 1,4 з 3 м. - 3 и место установки имеют адрес "Ленинский проспект, д. 27, стр.1" и идентифицированы в графе "тип рекламоносителя" номером кода "1114ц" и точкой на карте номером "461".

То есть место установки ОНРИ и объект ОНРИ ЗАО "ОЛИМП" соответствуют идентификации места установки и типа объекта, предусмотренных Схемой.

Включение в Схему ОНРИ ЗАО "ОЛИМП" также подтверждается распечаткой с Портала открытых данных Правительства Москвы.

Как следует из договора от 15.10.2013 N 13-Р/13, договор заключен между Департаментом и ЗАО "ОЛИМП" на основании протокола аукциона от 19 августа 2013 N 270613/3491783/02-02 (Лот N 3), в соответствии с которым ЗАО "ОЛИМП" признан победителем аукциона.

Согласно пункту 2.1 договора от 15.10.2013 N 13-Р/13 предметом договора является предоставление Департаментом Рекламораспространителю за плату права осуществить установку и эксплуатацию рекламных конструкций на имуществе города Москвы в соответствии с адресной программой по Приложению N 1 (спорный адрес -пункт 192 перечня, объект - тумба).

Срок действия договора от 15.10.2013 N 13-Р/13 с 15.10.2013 по 14.11.2023.

Факт размещения объекта ЗАО "ОЛИМП" подтверждается фотографиями с ресурса ГУГЛ по состоянию на сентябрь 2014, июнь 2015, сентябрь 2015.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства и представленные доказательства, суд приходит к выводу, что условия пунктов 1.4, 4.1.6 спорного договора истцом не были исполнены, доказательства невключения в Схему ОНРИ N 01540-36902 типа сити-борд размером 2,4 х 1,8 м., соответствующего выданному 26.06.2014 ответчику разрешению N 01540-36902 от 21.05.2014 имеются в материалах дела, а спорное недвижимое имущество, которое истец обязался предоставить ответчику за плату, фактически обременено правами третьего лица, возникшими вследствие действий самого истца в период, предшествующий признанию спорного договора заключенным судебным актом по делу N А40-97785/2013. Доказательств обратного истцом не представлено.

Требования к установке и эксплуатации рекламных конструкций на территории Российской Федерации регулируются Государственным стандартом РФ "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений (ГОСТ Р 52044- 2003).

ГОСТ Р 52044-2003 подлежит обязательному применению на территории РФ.

Согласно пункту 6.7. ГОСТа, расстояние между отдельно размещенными на одной стороне дороги средствами наружной рекламы должно быть не менее 30 м. для площади рекламного объявления менее 6 кв.м., как в рассматриваемом случае.

Возможность установки и эксплуатации объекта ОНРИ в одном и том же месте и в радиусе 30 м., применительно к рассматриваемому случаю, у двух рекламораспространителей одновременно законом не предусмотрена.

Материалами дела подтверждается, что предыдущие правоотношения сторон были урегулированы долгосрочным договором на присоединение объектов наружной рекламы и информации к имуществу города Москвы со сроком действия по июнь 2013.

Оплата по упомянутому договору произведена Обществом в полном объеме, в том

числе за окончательный период - с 01.04.2013 по 29.06.2013, что подтверждается платежным поручением N 77 от 22.03.2013.

Рекламная конструкция, установленная по предыдущим правоотношениям сторон, не эксплуатировалась ответчиком в целях распространения рекламы по требованию самого же истца и была разрушена и демонтирована согласно акту от 28.08.2013 демонтажа.

Между Обществом и Государственным унитарным предприятием города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост", как балансодержателем подземных пешеходных переходов, в том числе по спорному адресу, был заключен Договор N 12-2008/ЭУ от 23.05.2008 об оказании эксплуатационных услуг со сроком действия по 30.06.2013.

Согласно письму ГБУ "Гормост" N 010-3314/17 от 26.04.2017 повторного незаконного размещения рекламных конструкций ООО "Ныоформ Интернешнл" на территории, подведомственной ГБУ "Гормост", выявлено не было.

Довод истца, что рекламная конструкция по спорному договору эксплуатировалась ответчиком в спорный период, судом отклоняется, как не соответствующий фактическим обстоятельствам и доказательствам в материалах дела.

Акт от 25.11.2014 обследования истца не является по правилам АПК РФ надлежащим, относимым, допустимым и достоверным доказательством факта установки и эксплуатации рекламной конструкции по договору N 1540-36902 от 20.06.2013 и выданному 26.06.2014 разрешению, та как в акте от 25.11.2014 обследования указано, что произведена визуальная проверка объекта ООО "Ньюформ Интернешнл" типа сити-борд, первоначальная дата установки которого указана как 01.01.2003 (тогда как разрешение от 21.05.2014 на ОНРИ типа сити-борд выдано 26.06.2014), результатом обследования указано, что указанная рекламная конструкция демонтирована 25.11.2014, при этом на фотографии сам объект ОНРИ отсутствует,; указанная дата демонтажа документально не подтверждена. Акт выполнен в одностороннем порядке без участия представителя ответчика. Иных доказательств истцом не представлено.

При документальном подтверждении факта невозможности использования ответчиком арендуемого имущества по независящим от него причинам применительно к обстоятельствам настоящего спора заявленные истцом требования о взыскании задолженности являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

В соответствии с п. 6.3 договора, за просрочку платы по настоящему договору Рекламораспространитель оплачивает в бюджет города Москвы пени в размере 0,05% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Соответственно не подлежит удовлетворению требование истца о взыскании пени за период с 20.06.2013. по 31.05.2015. в размере 997 867, 66 руб., поскольку наличие задолженности в заявленном размере за заявленных период материалами дела не доказано, факт нарушения условий договора истцом также не доказан.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции принял во внимание, что истец в нарушение положений ст. 65 АПК РФ исковые требования не обосновал и документально не подтвердил.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки установленной п. 6.3 договора в размере 58 116, 32 руб. за период с 20.06.2013 по 31.05.2015 за просрочку исполнения обязательств по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Как установлено выше в связи с не надлежащим исполнения договора Департаментом у Общества не возникло обязанности по встречному представлению по договору, то требования о взыскании неустойки также подлежат оставлению без удовлетворения.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на несогласии заявителя с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителя с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что выданное Департаментом разрешение на установку рекламной конструкции не соответствуют определенной в договору, сторонами дополнительного соглашения об изменения предмета договора не заключалось, при этом суд считает необходимым указать, что по выданному Департаментом Обществу разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, не включил данную рекламную конструкцию в схему размещения рекламной конструкции.

Из изложенного следует, что Департамент не надлежащим образом исполнял договор N 1540-36902 от 20.06.2013, в связи с чем Общество не могло установить определенную данным договором рекламную конструкцию. Из изложенного следует, что Департамент не оказал определенную договором услугу, в связи с чем у Общества не возникло обязанность оплачивать платежи определенные договором.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, дана надлежащая оценка доводам сторон и имеющимся в деле доказательствам.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), при принятии решения судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2018 по делу N А40-111433/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

Е.Б. Алексеева Н.И. Панкратова