Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2018 г. N 09АП-24389/18

город Москва

29 июня 2018 г.

Дело N А40-132100/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.Б. Расторгуева

судей О.Г. Головкиной, В.Р. Валиева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Момот И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2018 г. по делу N А40-132100/2017, принятое судьей Нечипоренко Н.В.

по иску ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к ООО НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "ДЕМОТЕХ" (ОГРН 1027739190940, юр.адрес: 125130, г. Москва, 5-й Подмосковный переулок, д. 4, корп. 2) о взыскании денежных средств

третьи лица: ПАО "Московская объединенная электросетевая компания", ИП Гладышев А.А., Департамент городского имущества города Москвы

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Бражник Е.С. (По доверенности от 22.05.2018)

от ответчика: Кошелев А.С. (по доверенности от 31.11.2017)

от третьих лиц: от ИП Гладышев А.А. - Гладышев А.А. (лично - паспорт), Андроников Н.Ю. (по доверенности от 14.02.2017)

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен о взыскании 975 566 руб. 16 коп. основного долга за безучетное потребление электрической энергии, 183 706 руб. 61 коп. неустойки за просрочку платежа за период с 20.10.2016 по 18.07.2017, а также неустойки в порядке абз.8 п.2 ст.37 ФЗ N 35 "Об электроэнергетике", начисленной на сумму долга за период с 19.07.2017 по дату фактической оплаты задолженности в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день фактической оплаты.

Решением суда от 30 марта 2018 г. в иске отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Правовое регулирование правоотношений по поставке коммунальных ресурсов допускает учет фактического потребления энергии только одним из двух способов: либо по показаниям общедомовых приборов учета, размещенных на сетях абонента непосредственно на границе эксплуатационной ответственности между энергоснабжающей организацией и абонентом, либо расчетным путем исходя из утвержденных нормативов потребления коммунальных услуг и применения установленного тарифа, на соответствующий вид коммунальных ресурсов.

Поскольку только Правила N 124 регулируют отношения сторон относительно объемов покупки электрической энергии, поставляемой исполнителю коммунальных услуг, они действуют и в случае подключения до прибора учета трехфазного кабеля (подключение произведенное согласно АРБП NМСК/105.21/2894Э - надлежащие технологическое присоединение выполненное третьим лицом МОЭСК).

Таким образом, применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами прямо противоречит вышеуказанной норме жилищного законодательства, подлежащей прямому применению в спорных правоотношениях по поставке коммунальных ресурсов.

Определение объема электроэнергии, поступившей в многоквартирный дом, затрагивает интересы граждан, проживающих в указанном доме, исполнителя коммунальных услуг, гарантирующего поставщика, осуществляющего куплю-продажу электроэнергии, а также сетевую организацию, оказывающую услуги по передаче электроэнергии.

Акт безучетного потребления от 30.09.2016 N 23Ю-041919-035, составлен не по месту нарушения, а в офисе ПАО "Мосэнергосбыт", в отсутствии представителя ООО НПФ "ДЕМОТЕХ", на основании Акта проверки узла учета от 29.09.2016, однако, при проверке представитель ООО НПФ "ДЕМОТЕХ" так же не участвовал. Подключение трехфазного кабеля, вменяемое Ответчику как безучетное потребление, является надлежащим технологическим подключением произведенным ПАО "МОЭСК" и подтвержденным АРБП N МКС/105.21/2894Э от 10.06.2014 года, на основании которого, до выявления факта безучетного потребления, был заключен договор энергоснабжения с ИП Гладышевым.

Истец не согласился с решением суда и подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду его незаконности и необоснованности, иск - удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, поскольку безучетное потребление электрической энергии производилось не на общедомовые нужды, не на нужды жильцов, а с целью коммерческой деятельности третьего лица. При этом выявленное безучетное потребление выразилось не в выходе из строя или утрате общедомового прибора учёта, а в умышленном деянии - подключении до прибора учёта. Ссылки суда первой инстанции на то, что электроэнергию потребляло третье лицо по договору энергоснабжения и на надлежащее технологическое присоединение этого третьего лица, несостоятельны, поскольку договор с третьим лицом не действовал, а акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности окончил действие до периода безучетного потребления.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены, представители ответчика и третьего лица возражали против доводов жалобы, просили ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы истца не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения явившихся представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене в связи с нарушением норм материального права.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что сторонами заключен договор энергоснабжения от 01.01.2009 г. N 82999963, по которому истец поставляет, а ответчик оплачивает принятую электроэнергию.

По результатам проведенной проверки узла учета электроэнергии истцом составлен акт проверки и акт о неучтенном потреблении электроэнергии.

Поскольку задолженность за потребленную указанным способом электроэнергию ответчиком истцу не оплачена, последний обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442.

Пунктом 2 Основных положений дано понятие "безучетному потреблению" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пункт 167 Основных положений предусматривает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

29 сентября 2016 г. с участием представителей сторон и третьего лица проведена проверка узла учета электроэнергии, по результатам которой составлен акт проверки (т.4 л.д.109 оборот), установивший подключение помимо прибора учета сторонней нагрузки (кабеля).

Вывод суда первой инстанции о том, что при проверке представитель ООО НПФ "ДЕМОТЕХ" не участвовал, противоречит содержанию акта (т.4 л.д.109 оборот-110).

Суд первой инстанции указал, что акт безучетного потребления от 30.09.2016 N 23Ю-041919-035 составлен не по месту нарушения, а в офисе ПАО "Мосэнергосбыт", в отсутствии представителя ООО НПФ "ДЕМОТЕХ".

Однако представитель ответчика извещен о явке для составления акта о неучтенном потреблении, о чем имеется отметка в акте проверки. Представитель ответчика присутствовал при составлении акта о неучтенном потреблении и отказался его подписывать, что удостоверено двумя незаинтересованными лицами (т.4 л.д.108).

Таким образом, проверка проведена истцом в соответствии с пунктами 167, 177 Основных положений, а содержание акта о неучтенном потреблении соответствует требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений.

Суд первой инстанции применил не подлежащие применению Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов".

Согласно пункту 59(1) Правил, плата за коммунальную услугу, предоставленную на общедомовые нужды за расчетный период, с учетом положений пункта 44 настоящих Правил, а также плата за коммунальную услугу отопления определяются исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса, определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета за период не менее 6 месяцев (для отопления - исходя из среднемесячного за отопительный период объема потребления), а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев (для отопления - не менее 3 месяцев отопительного периода) - начиная с даты, когда вышел из строя или был утрачен ранее введенный в эксплуатацию коллективный (общедомовый) прибор учета либо истек срок его эксплуатации, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям коллективного (общедомового) прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд.

Вместе с тем, как правильно указывает истец, безучетное потребление электрической энергии производилось не на общедомовые нужды, не на нужды жильцов, а с целью коммерческой деятельности третьего лица, что непосредственно подтверждает ИП Гладышев А.А. При этом выявленное безучетное потребление выразилось не в выходе из строя или утрате общедомового прибора учёта, а в умышленном деянии - подключении нагрузки до прибора учёта.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что ИП Гладышев А.А. потреблял электроэнергию в выявленный период безучетного потребления по договору энергоснабжения и о надлежащем технологическом присоединении этого третьего лица, ввиду следующего.

Срочный договор энергоснабжения от 17.09.2009 г. N 21018563 заключен сроком действия на 6 месяцев, до 17.03.2010 г., не может быть продлен, и по истечении этого срока прекращает свое действие (пункт 23 договора). Прекращение действия договора влечет прекращение подачи электрической энергии (пункт 27 договора).

При этом по предложению суда апелляционной инстанции ответчик и ИП Гладышев А.А. не представили доказательств фактического исполнения срочного договора в период безучетного потребления электроэнергии, т.е. с 01.10.2015 г. по 29.09.2016 г.

Акт разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сроком действия до 30.06.2015 г. (т.3 л.д.78) не может являться доказательством надлежащего технологического присоединения третьего лица в период безучетного потребления.

Объем безучетного потребления электрической энергии определен истцом с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям, что подтверждается расчетом (т.4 л.д.100) и не опровергнуто ответчиком.

Неустойка начислена правомерно, ее расчет так же проверен, является верным и ответчиком то же не опровергнут.

Таким образом, иск подлежал удовлетворению судом первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.03.2018 г. по делу N А40-132100/2017 отменить.

Взыскать с ООО НАУЧНО-ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ ФИРМА "ДЕМОТЕХ" (ОГРН 1027739190940) в пользу ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) 975 566 руб. 16 коп. основного долга за безучетное потребление электрической энергии, 183 706 руб. 61 коп. неустойки за просрочку платежа за период с 20.10.2016 по 18.07.2017, а также неустойку в порядке абз.8 п.2 ст.37 ФЗ N 35 "Об электроэнергетике", начисленной на сумму долга за период с 19.07.2017 по дату фактической оплаты задолженности в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ на день фактической оплаты, а так же в возмещение расходов на оплату государственной пошлины - 27 593 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Расторгуев

Судьи

О.Г. Головкина В.Р. Валиев