Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2018 г. N 15АП-9234/18

город Ростов-на-Дону

01 июля 2018 г.

дело N А53-26927/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 июля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Николаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Булатовой К.В.

при участии:

от ООО "Вера": представитель Жданов Михаил Алексеевич по доверенности от 17.11.2016 г.,

арбитражный управляющий Баштанарь Олег Олегович лично, по паспорту,

от общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу": представитель Басс Кирилл Александрович по доверенности от 23.04.2018 г.,

от Баштанарь Олега Олеговича: представитель Григорович Вадим Валерьевич по доверенности от 09.10.2017 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вера" на определение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2018 по делу N А53-26927/2016 по жалобе конкурсного кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Вера" на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника - Баштанарь Олега Олеговича и ходатайство о его отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" (ИНН 6113022687, ОГРН 1146188001134),

принятое в составе судьи Бруевич В.С.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" общество с ограниченной ответственностью "Вера" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего должника Баштанарь Олега Олеговича, выразившееся в не привлечении аудитора к проведению финансового анализа должника и ходатайством об отстранении Баштанарь Олега Олеговича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу".

В судебном заседании, состоявшемся 09.04.2018, представитель заявителя уточнил заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил:

признать незаконными бездействие арбитражного управляющего ООО "Молочный завод "На Лугу" Баштанарь Олега Олеговича, выразившееся в не привлечении аудитора для проведения анализа финансового состояния должника.

Уточнения приняты судом.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2018 по делу N А53-26927/2016 в удовлетворении жалобы конкурсного кредитора - общества с ограниченной ответственностью "Вера" на действия (бездействие) временного управляющего Баштанарь Олега Олеговича отказано.

Не согласившись с определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2018 по делу N А53-26927/2016, общество с ограниченной ответственностью "Вера" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, вывод суда об отсутствии денежных средств у должника противоречит пункту 1 статьи 63 Закона о банкротстве. Податель жалобы указывает, что у должника имелись денежные средства на проведение аудита, кроме того, у должника имелась дебиторская задолженность в размере 10 389 784, 42 руб., основные средства 10 281 309, 19 руб. Выводы суда о том, что налоговым органом было принято решение о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов денежных средств не подтверждает законность действий конкурсного управляющего, поскольку решение инспекции датировано 21.04.2018, а финансовый анализ проведен 17.03.2017. Апеллянт указывает, что несогласие аудиторов проводить финансовый анализ ввиду отсутствия финансирования не является основанием для отказа в удовлетворении жалобы на действия управляющего.

В отзыве на апелляционную жалобу арбитражный управляющий Баштанарь О.О. просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ООО "Молочный завод "На Лугу" Батракова Р.Ш. просит определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2018 по делу N А53-26927/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2016 (дата объявления резолютивной части 31.10.2016) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение.

Временным управляющим утвержден Баштанарь Олег Олегович, являющийся членом СРО ААУ "СЦЭАУ" - Ассоциация арбитражных управляющих "Сибирский центр экспертов антикризисного управления".

Сведения о введении наблюдения в отношении должника опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 210 от 12.11.2016.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2017 (резолютивная часть судебного акта оглашена 11.05.2017) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - конкурсное производство сроком на 6 месяцев.

Конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" суд утвердил кандидатуру Баштанарь Олега Олеговича, из числа членов Ассоциации арбитражных управляющих "Сибирский центр экспертов антикризисного управления.

Сведения о введении процедуры конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 88 от 20.05.2017.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 28.03.2018 арбитражный управляющий Баштанарь Олег Олегович освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу"; конкурсным управляющим общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" утверждена кандидатура Батраковой Регины Шамильевны, являющейся членом Ассоциации СРО ОАУ "Лидер".

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Молочный завод "На Лугу" в суд обратился кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Вера" с жалобой на действия (бездействие) временного управляющего Баштанарь О.О.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении жалобы, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Пунктом 3 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено право конкурсных кредиторов обжаловать действия (бездействие) арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

По смыслу статьи 60 Закона о банкротстве основанием для удовлетворения жалобы о нарушении прав и интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий законодательству о банкротстве и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов подателя жалобы.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Из пункта 1 статьи 70 Закона о банкротстве следует, что анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа должника определены Правилами проведения финансового анализа, пункт 1 которых предусматривает то, что при проведении финансового анализа арбитражный управляющий анализирует финансовое состояние должника на дату проведения анализа, его финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность, положение на товарных и иных рынках.

Согласно пункту 4 Правил проведения финансового анализа таковой проводится на основании статистической, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политики, в том числе для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Из материалов дела следует, что в отношении должника Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 18 по Ростовской области было принято решение от 21.04.2017 N 4378 о приостановлении операций по счетам налогоплательщика в банке, а также переводов электронных денежных средств.

Судебным приставом-исполнителем Октябрьского районного отдела судебных приставов г. Ростова-на-Дону 14.09.2016 вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства N 61029/16/997773 в связи с принятием судом (определение АС РО от 13.09.2016) меры по обеспечению исполнения решения от 13.09.2016 по делу N А53-19118/16 путем наложения ареста на денежные средства, находящиеся на расчетных счетах в банках ООО "Молочный завод "На Лугу" (в том числе в виде будущих поступлений) и/или иное движимое и/или недвижимое имущество ответчика, в пределах взысканной судом суммы в размере 17 704 988 руб., до фактического исполнения решения суда по делу от 13.09.2016.

Таким образом, на момент введения в отношении должника процедуры наблюдения у должника не имелось имущества, что было установлено временным управляющим уже в процедуре наблюдения.

Временным управляющим проведен анализ финансового состояния должника; выявлены кредиторы должника; составлен реестр требований кредиторов, уведомлены кредиторы о введении наблюдения; созвано и проведено первое собрание кредиторов. Также суд учитывал то, что временным управляющим был сделан вывод о неплатежеспособности должника на основании представленных документов и кредиторской задолженности, включенной в реестр.

Согласно пункту 1 статьи 64 Закона о банкротстве введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Делая вывод о правомерности действий (бездействий) временного управляющего, суду необходимо руководствоваться пунктом 1 статьи 67 Закона о банкротстве.

В частности, временный управляющий обязан: принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника; проводить анализ финансового состояния должника; выявлять кредиторов должника; уведомлять кредиторов о введении наблюдения; созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Временный управляющий также обязан представить в арбитражный суд отчет о своей деятельности и протокол первого собрания кредиторов с приложением документов, определенных пунктом 7 статьи 12 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором.

При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

Как следует из финансовой отчетности выручка должника в 2014 году составила 262,681 млн. руб.; в 2015 году - 952,056 млн. руб.; в 2016 году - 516,72 млн. руб.

Таким образом, нормами Закона о банкротстве на временного управляющего возлагается в данном случае обязанность по проведению аудита.

Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 (далее - Правила), определены принципы и условия проведения арбитражным управляющим финансового анализа должника.

Судом обоснованно принято во внимание, что отчет о финансовом состоянии должника принят большинством участников общего собрания кредиторов; общим собранием кредиторов принято решение о переходе к следующей процедуре банкротства; арбитражным судом принят отчет о финансовом состоянии должника и финансовый анализ, проведенный временным управляющим, введена следующая процедура банкротства, т.е. временным управляющим исполнены предусмотренные Законом о банкротстве обязанности на стадии процедуры наблюдения.

Судом установлено, что временным управляющим Баштанарь О.О. проведен анализ финансового состояния должника и проведена проверка наличия признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

В ходе процедуры наблюдения временным управляющим были подобраны аудиторские организации для проведения обязательного аудита бухгалтерской отчетности должника, что подтверждается запросами управляющего и ответами аудиторов, имеющимися в материалах дела. Аудиторами было сообщено о готовности к проведению аудита при условии предварительной оплаты выполняемых работ.

Арбитражный управляющий в период проведения процедуры наблюдения обратился с запросом к руководителю и учредителям ООО "Молочный завод "На Лугу"" с целью установления имущественного состояния и обстоятельств хозяйственной деятельности Должника в целях проведения анализа финансово-хозяйственного состояния Должника.

29.12.2016 г. директор ООО "Молочный завод "На Лугу"" предоставил ответ N 193, из которого следует, что в период процедуры наблюдения проходила выездная налоговая проверка на основании решения N12/26 от 23.08.2016 г., аудиторское заключение за 2014-2015 годы у должника не имеется.

Материалами дела подтверждается, что арбитражный управляющий, начиная с 12.01.2017 г. обращался с запросами к аудиторам с целью привлечения аудитора для проведения аудита/анализа финансового состояния ООО "Молочный завод "На Лугу", подтверждению достоверности документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности ООО "Молочный завод "На Лугу" за период три отчетных года до принятия судом к производству заявления в отношении должника о признании его несостоятельным (банкротом), а так же стоимости, условий и сроках оказания услуг.

Согласно предоставленных в материалы дела ответов на запросы следует, что аудиторская проверка возможна к проведению после полной предоплаты стоимости работ аудитора, а также, согласно ответа ООО "Кром-Аудит" после окончания проведения выездной налоговой проверки.

На этапе процедуры наблюдения, в связи с финансовым состоянием Должника, мероприятиями налогового контроля в отношении должника, должник не обладал возможностью оплаты услуг аудитора, а временный управляющий в свою очередь в соответствии со статьей 66 Закона о банкротстве, не является лицом, имеющим право пользоваться денежными средствами должника в силу сохранения на период наблюдения полномочий исполнительного органа должника - директора.

После утверждения арбитражного управляющего в качестве конкурсного управляющего ООО "Молочный завод "На Лугу" обратился в суд с ходатайством о привлечении лиц для обеспечения деятельности конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "Молочный завод "На Лугу", а именно:

юрисконсульта - из расчета стоимости услуг в размере 30 000 руб. в месяц;

бухгалтера - из расчета стоимости услуг в размере 30 000 руб. в месяц;

охрана - из расчета стоимости услуг в размере 75 000 руб. в месяц, из расчета 25 000 руб. на одного человека.

аудитора.

Согласно письму от 16 октября 2017 года N 92, компания ООО "ЭРКОН", выразила согласие на проведение аудита должника (ООО "Молочный завод "На Лугу") с оплатой стоимости указанных услуг в размере 100 000 руб.. Условие оплаты - 100%-я предоплата.

Судом установлено, что денежных средств, без превышения общей суммы расходов, и более того достаточных для единовременной оплаты услуг компании ООО "ЭРКОН" в рамках проведения обязательного аудита, у должника не имелось.

Сведения должника об отсутствии денежных средств подтверждены отчетом временного управляющего, определением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2016 и решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.05.2017.

Таким образом, временным управляющим были приняты все зависящие от него меры по привлечению аудитора и поиску источников финансирования его деятельности, а потому на стороне управляющего нарушения статьи 70 Закона о банкротстве отсутствуют.

Кроме того, суд учитывал, что собственником также не было принято решение о проведении аудита. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

В связи с этим, поскольку проведение аудита не относится к действиям, выполняемым управляющим лично, доводы жалобы являются необоснованными, в связи с чем, жалоба удовлетворению не подлежит.

Также суд отметил, что в судебном заседании конкурсным управляющим Батраковой Региной Шамильевной в материалы дела представлено аудиторское заключение за периоды с 01.01.2014 по 31.12.2014, с 01.01.2015 по 31.12.2015, с 01.01.2016 по 31.12.2016.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения жалобы кредитора на действия (бездействие) временного управляющего Баштанарь О.О. суд не усмотрел.

Ссылку подателя жалобы на то, что по расчетному счету должника на 31.12.16 имелись денежные средств, апелляционный суд отклоняет, поскольку указанными средствами временный управляющий не вправе был распоряжаться. Из материалов дела усматривается, что в указанный период (наблюдение) временный управляющий не бездействовал, а, о чем указано выше, предпринимал меры по реализации положений абзаца 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 16.05.2018 по делу N А53-26927/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев