Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 17АП-5661/18

г. Пермь

04 июля 2018 г.

Дело N А60-49510/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Киндергарт А.В.,

при участии:

от истца: Кирсанова С.В., доверенность от 28.12.2017, паспорт,

от ответчика: не явились,

от конкурсного управляющего ООО "Стройспецмонтаж-2000": Полюдов А.Ф., доверенность от 27.06.2018, паспорт,

от третьего лица: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "Стройспецмонтаж-2000",

апелляционную жалобу Лаврентьевой Натальи Борисовны, поданную в порядке пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2018 года,

принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по делу N А60-49510/2016

по иску АО "Серовский механический завод" (ОГРН 1116680000470, ИНН 6680000479)

к ООО "Стройспецмонтаж-2000" (ОГРН 1026605614804, ИНН 6663081421),

третье лицо: ООО "ПФК "Союзстроймонтаж" (ОГРН 1076672005959, ИНН 6672226850),

о взыскании убытков, неустойки по контракту,

установил:

акционерное общество "Серовский механический завод" (далее - истец, АО "СМЗ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройспецмонтаж-2000" (далее - ответчик, ООО "Стройспецмонтаж-2000") о взыскании убытков в сумме 4 109 931 руб. 72 коп., неустойки по контракту N 0462100002912000003-0444276-02 от 04.09.2012, начисленной за период с 16.10.2015 по 10.10.2016, в сумме 152 477 руб. 29 коп.

Судом в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО "ПФК "Союзстроймонтаж".

Решением суда от 05.03.2018 исковые требования удовлетворены. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 44 312 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требования о взыскании убытков в сумме, превышающей 1 638 354 руб. 50 коп., а также в удовлетворении требования о взыскании неустойки в сумме, превышающей 60 782 руб. 95 коп., отказать.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что вывод суда первой инстанции о стоимости работ по устранению недостатков противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, а именно результатам судебной экспертизы, которые не были опровергнуты в ходе рассмотрения дела надлежащими доказательствами. Считает, что судом неправомерно отклонены доводы ответчика о том, что недостатки работ явились следствием нарушения со стороны истца условий приемки работ. По мнению ответчика, у истца нет оснований для предъявления требований об устранении недостатков в части замены металлической плитки по бетону, а также снятия защитной пленки с сэндвич-панелей, так как данные недостатки относятся к категории явных. Считает, что судом неверно определен размер неустойки, без учета стоимости работ по устранению недостатков, указанных в экспертном заключении. В апелляционной жалобе ответчик указывает на нарушение судом норм процессуального права, которое выразилось в непривлечении к участию в дела временного управляющего ООО "Стройспецмонтаж-2000".

Кроме того, в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба Лаврентьевой Натальи Борисовны, поданная в порядке п. 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в которой временный управляющий ООО "Стройспецмонтаж-2000" просит решение суда отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле временного управляющего в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что определением Арбитражного суда Свердловской области от 15.11.2017 по делу N А60-17751/2017 в отношении ответчика введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утверждена Лаврентьева Н.Б. Считает, что судом первой инстанции в нарушение норм процессуального права и законодательства о банкротстве настоящее дело рассмотрено без привлечения временного управляющего ответчика к участию в деле, что нарушило его права и явилось препятствием выполнять обязанности по обеспечению сохранности имущества должника, предусмотренные ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". По существу спора полагает, что суд без назначения повторной экспертизы неправомерно опровергнул выводы проведенной по делу судебной экспертизы.

Истцом в материалы дела представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых он отклонил приведенные в них доводы, просил решение суда оставить без изменения, жалобы - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель конкурсного управляющего ООО "Стройспецмонтаж-2000" указал, что решением Арбитражного суда Свердловской области от 12.04.2018 по делу N А60-17751/2017 ответчик признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, исполняющим обязанности конкурсного управляющего утверждена Лаврентьева Н.Б. В подтверждение этому представитель конкурсного управляющего в материалы дела представил решение суда. Представитель конкурсного управляющего на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивал, с доводами апелляционной жалобы ответчика согласен. Представитель истца правовую позицию, изложенную в отзывах на апелляционные жалобы, поддержал.

Ответчик, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между АО "СМЗ" (заказчик) и ООО "Стройспецмонтаж-2000" (подрядчик) заключен контракт N 0462100002912000003-0444276-02 от 04.09.2012 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству корпуса прессового участка для объемной штамповки заготовок по проекту "Создание современного участка кузнечно-прессового оборудования для объемной штамповки заготовок" на ОАО "Серовский механический завод", г. Серов Свердловской области в соответствии с технической документацией и сметной документацией, проектной документацией и графиком строительства (п.п. 1.1, 1.3 договора).

Стоимость работ согласно п. 2.1 договора составляет 53 672 979 руб. 30 коп.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 3 контракта.

Согласно п. 8.2 контракта гарантия качества на выполненные подрядчиком работы установлена в течение 5 лет от даты ввода объекта в эксплуатацию и подписания акта приемки законченного строительством объекта.

В соответствии с п. 8.9 контракта дефекты или недостатки подрядчик обязан за свой счет устранить в срок, указанный в акте. В случае не устранения подрядчиком недостатков в установленные сроки, заказчик вправе устранить их самостоятельно либо с помощью третьих лиц и взыскать с подрядчика, выполнившего работы с недостатками, возмещение своих расходов, связанных с их устранением.

Из материалов дела следует, что выполненные ответчиком работы приняты приемочной комиссией 04.12.2014 с замечаниями, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-14 N 1. Перечень недостатков и сроки их устранения указаны в приложении N 3 к данному акту.

Из материалов дела усматривается, что впервые истец уведомил ответчика о выявленных недостатках уведомлением N 2130/11 от 14.09.2015, в связи с чем, ответчику предложено направить представителя для составления акта о выявленных недостатках.

В ответ на данное уведомление ответчиком вручено истцу письмо (вх. N 1300 от 23.09.2015) о направлении 23.09.2015 представителя субподрядной организации (третье лицо) Иванова О.В.

Из содержания акта осмотра корпуса от 23.09.2015 следует, что комиссией при осмотре корпуса прессового участка установлено наличие недостатков, перечень которых поименован в акте. Данный акт направлен ответчику письмом N 2254/11 от 02.10.2015. Согласно акту срок устранения недостатков установлен до 15.10.2015.

В связи с тем, что недостатки ответчиком не были устранены, истец направил ответчику повторное уведомление N 1893/11 от 19.08.2016, согласно которому ответчику предложено явиться в целях осмотра и составления акта 24.08.2016. В письме N 185 от 23.08.2016 ответчик просил оформить пропуск на Попова В.В. для участия в комиссионном осмотре 24.08.2016.

Между тем, назначенный ответчиком представитель на осмотр не явился, осмотр проведен комиссией в отсутствие представителя ответчика, по результатам которого составлен акт осмотра от 24.08.2016.

Из содержания данного акта следует, что при осмотре построенного корпуса прессового участка установлено наличие следующих недостатков: пол цеха из металлической перфорированной плитки по бетонному основанию: плитка лежит на разном уровне, бетон через стыки вытек на поверхность металлической плитки, образовав сплошные неровности (местами плитку не видно); металлоконструкции (фермы, колонны, связи, подводящая эстакада) покрыты коррозией, что свидетельствует о некачественном выполнении операции защитных покрытий; с примыкания стеновых панелей с крышей внутри здания имеются подтеки ржавого цвета; отливы (по торцам) наружных стеновых панелей по периметру здания заделаны без герметизации, в результате чего происходит затекание воды под сливы и на цокольную часть здания, внутреннюю и наружную стороны, вследствие чего происходит разрушение штукатурного слоя цоколя, и нет возможности выполнить чистовую отделку; не закончена отделка по периметру ворот и противопожарных дверей; с фасадной части металлоконструкции лестницы выхода на крышу покрыты коррозией; защитная пленка с сендвич-панелей не убрана.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по контракту в части неисполнения обязанности по устранению недостатков работ, обнаруженных в пределах гарантийного срока, просрочку исполнения обязательства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку между сторонами возник спор по объемам, видам и причинам возникновения недостатков работ, а также в связи с разногласиями по расчету стоимости убытков - стоимости работ по устранению недостатков, суд назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "СУДЭКС" Сконину А.А., Кривцовой И.Г.

Согласно экспертному заключению N 54 от 20.07.2017 экспертами установлено, что выполненные по контракту работы соответствуют условиям контракта, дополнительных соглашений, требованиям закона, нормативной документации, с учетом и при условии устранения выявленных недостатков.

В результате обследования выявлены следующие недостатки: металлические внутренние конструкции каркаса здания имеют следы некачественной окраски, металлические листы ограждающих конструкций (стены) покрыты транспортной защитной пленкой, частично отсутствует герметизация отливов нижнего уровня оконных блоков, на дверных проемах (воротах) отсутствуют нащельники с наружной и внутренней сторон, напольное покрытие из металлических плит частично имеет прогибы ниже нулевого уровня в виде колеи и затвердевший налет бетона. Причиной выявленных недостатков является не полное завершение предусмотренных проектной документацией ответчиком работ. Стоимость работ по устранению недостатков на 04.12.2014 составляет 516 436 руб., на 17.03.2017 - 601 629 руб.

По результатам дополнительной судебной экспертизы (заключение эксперта N 54/1 от 20.10.2017) выполненные по контракту работы соответствуют условиям контракта, дополнительных соглашений, требованиям закона, нормативной документации, с учетом и при условии устранения выявленных недостатков.

В результате обследования выявлены следующие недостатки: металлические внутренние конструкции каркаса здания имеют следы некачественной окраски, металлические листы ограждающих конструкций (стены) покрыты транспортной защитной пленкой, частично отсутствует герметизация отливов нижнего уровня оконных блоков, на дверных проемах (воротах) отсутствуют нащельники с наружной и внутренней сторон, напольное покрытие из металлических плит имеет затвердевший налет бетона, на поверхности оштукатуренного фасада выявлены волосяные трещины. Выявленные недостатки носят косметический характер и не меняют габаритных и конструктивных характеристик здания цеха, установленных в проектной документации, не влияют на работу и эксплуатацию цеха. Причиной недостатков является некачественное выполнение работ ответчиком. Стоимость работ по устранению недостатков на 04.12.2014 составила 1 394 798 руб. 90 коп., на 17.03.2017 - 1 638 354 руб. 50 коп.

Не согласившись с выводами экспертов, истец в материалы дела представил контррасчет стоимости работ на сумму 5 427 729 руб. 38 коп. и его обоснование.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 330, 393, 720, 721, 722, 723, 763, 768 ГК РФ, условиями заключенного сторонами контракта и исходил из того, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а именно некачественное выполнение работ, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании стоимости работ по устранению недостатков в качестве убытков. Определяя размер убытков, суд принял во внимание контррасчет (с обоснованием), представленный истцом, согласно которому стоимость работ по устранению недостатков составила 5 427 729 руб. 38 коп. Истцом не заявлено об увеличении суммы иска, следовательно, судом удовлетворено заявленное истцом требование в размере 4 109 931 руб. 72 коп.

Поскольку ответчиком нарушены сроки выполнения работ по устранению недостатков (на момент вынесения решения недостатки работ не устранены), истцом правомерно заявлено требование о взыскании неустойки за период с 16.10.2015 по 10.10.2016 в сумме 152 477 руб. 29 коп.

Выводы суда, содержащиеся в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Доводы ответчика о том, что недостатки работ явились следствием нарушения со стороны истца порядка приемки работ, ввиду их явного характера, правомерно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Пунктом 3 ст. 720 ГК РФ определено, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По смыслу данных норм заказчик при приемке работ обязан проверить результат работ на соответствие объемов выполненных работ и наличие явных недостатков. Поскольку объем и качество работ проверяется заказчиком при их приемке и подписании актов, заказчик, принявший работу без проверки, по общему правилу, установленному п. 3 ст. 720 ГК РФ, не вправе ссылаться на данные недостатки.

Из материалов дела усматривается, что при приемке работ по акту формы КС-14 приемочной комиссией работы были приняты с замечаниями, о чем свидетельствует приложение к акту с перечнем замечаний.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что виды и объемы недостатков, обозначенных в указанном перечне, соответствуют недостаткам, обозначенным в актах, составленных по результатам осмотра объекта с целью фиксации недостатков.

Более того, в письме N 280 от 21.09.2015 ответчик с выявленными недостатками согласился и обязался их устранить при условии оплаты задолженности за выполненные работы со стороны истца.

При таких обстоятельствах, характер выявленных истцом недостатков для целей квалификации обязанности ответчика по их устранению либо по возмещению убытков, необходимых для их устранения, правового значения не имеет, поскольку вне зависимости от их характера, ответчик выразил свою волю на их устранение.

Помимо этого, судом апелляционной инстанции учтено, что п. 8.2 контракта на выполненные ответчиком работы установлен гарантийный срок.

Вопреки доводам жалоб, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о стоимости работ по устранению недостатков.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в ходе рассмотрения дела сторонами не оспаривался факт наличия в выполненных ответчиком работах недостатков, данное обстоятельство также нашло свое подтверждение в выводах проведенных по делу судебных экспертиз. При этом спор между сторонами возник относительно стоимости работ по устранению допущенных ответчиком при производстве работ недостатков.

Согласно выводам первоначальной судебной экспертизы стоимость работ по устранению недостатков на 04.12.2014 составляет 516 436 руб., на 17.03.2017 - 601 629 руб.; в соответствии с выводами дополнительной экспертизы стоимость работ по устранению недостатков на 04.12.2014 составила 1 394 798 руб. 90 коп., на 17.03.2017 - 1 638 354 руб. 50 коп.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание выводы экспертов в указанной части в связи со следующим.

Из экспертного заключения следует, что площадь пола учтена 100%, таким образом, некачественное выполнение работ установлено на всей поверхности пола, что является 100%-ным браком на всей поверхности пола, что, помимо прочего свидетельствует о недостижении результата работ с точки зрения его визуального и эстетического восприятия.

Кроме того, эксперт ссылается на возможные два метода устранения недостатков механизированный - гидроструйная очистка металлических поверхностей, гидроабразивная очистка механических поверхностей; ручной метод - с использование скребков и щеток.

Вместе с тем, отвергая такой способ устранения недостатков, как гидроструйная очистка металлических поверхностей, гидроабразивная очистка механических поверхностей, эксперт ссылается лишь на наличие в цехе оборудования, которое следует беречь от пыли, однако, не представляет обоснование данного вывода. В частности, не указывает, о каком конкретно оборудовании идет речь, которое необходимо беречь от пыли и по каким причинам (как запыленность может влиять на работу данного оборудования, причинно-следственная связь), не анализирует стоимость данного вида устранения недостатков по сравнению с примененным, не указывает результат применения данного метода в сравнении с примененным.

Ссылаясь на не обоснованность и нерациональность применения демонтажа и последующего монтажа плиточного покрытия, эксперт никаких собственных обоснований не приводит, что исключает возможность проверить и сравнить неэффективность применения данного метода.

В свою очередь, применяя метод с использование скребков и щеток, эксперт также ссылается на возможную запыленность помещения и предлагает укрытие оборудования пленкой, не обосновывая, невозможность такого укрытия при использовании гидроструйной очистки металлических поверхностей, гидроабразивной очистки механических поверхностей. При этом, объем необходимой пленки, ее цена, работы по укрытию экспертом не исследуется. В качестве расценок эксперт применяет ТЕР13-06-003-01 для очистки металлических поверхностей от ржавчины, ссылаясь на аналогию без всякого обоснования.

Кроме того, в заключении эксперта по этому вопросу отсутствуют выводы об эффективности примененного метода в целях восстановления нарушенного права, а именно приведения поверхности пола в то состояние, на которое истец рассчитывал при заключении договора и поручении к выполнению данного вида работ.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что истцом в материалы дела представлен обоснованный контррасчет, суд принял во внимание стоимость по устранению данного вида недостатков, предложенную истцом с учетом метода демонтажа и монтажа напольного покрытия - 2 589 859 руб. 28 коп.

По недостатку - непрокрасы внутренних и внешних металлоконструкций (4 743, 48 м2) стоимость затрат по смете эксперта составила 872 807 руб. 18 коп., по сметам истца при подаче иска 466 375 руб. 17 коп., по смете истца с учетом сметы эксперта - 1 673 471 руб. 36 коп.

В обоснование данного довода истец ссылается на то, что метод устранения непрокраса металлических внутренних конструкций каркаса был определен экспертом без учета требований проектно-сметной документации и состояния металлоконструкций, в связи с чем затраты на устранение выявленных недостатков в смете существенно занижены. В заключении не указано на метод устранения непрокраса внешних металлических конструкций, осмотренных в ходе проведения экспертизы.

В обоснование своих выводов эксперт ссылается на то, что методы устранения недостатков и расценки определены им исходя из ремонтных работ, тогда как истец предлагает использовать расценки применительно к новому строительству.

Между тем, из предмета контракта следует, что подрядчику было поручено выполнить полный комплекс работ по строительству корпуса прессового участка для объемной штамповки заготовок по проекту "Создание современного участка кузнечно-прессового оборудования для объемной штамповки заготовок" на ОАО "Серовский механический завод", то есть новое строительство, на что прямо указано в контракте и, соответственно, в проектной документации. Обоснования применения в этом случае расценок для ремонтных работ в экспертном заключении не приведены. Причины использования расценок для ремонтных работ в случае устранения недостатков работы при новом строительстве также не указаны. Просчитывая более дорогой вариант с использованием автогидроподъемника, эксперт не обосновал эффективность его применения по сравнению со строительным лесами, как предлагает истец с учетом наибольшего покрытия поверхности и эффективности труда одновременно с несколькими специалистами, тогда как на представленных фотоматериалах усматривается, что использование гидроподъемника возможно только одним специалистом.

Из содержания обоснования расчета, представленного истцом, следует, что истец использует расценки для нового строительства, что соответствует предмету договора, следовательно, судом правомерно принят расчет истца по этому виду устранения недостатков на сумму 1 673 471 руб. 36 коп.

Стоимость затрат по устранению недостатка - наличие не снятой защитной пленки полиэтиленовой с фасадных панелей с двух сторон (4 100, 82 м2) - по смете эксперта составила 299 148 руб. 28 коп., по сметам истца при подаче иска 1 039 571 руб. 62 коп., по смете истца с учетом сметы эксперта - 1 039 571 руб. 62 коп.

В обоснование расчета истец ссылается на то, что метод устранения недостатков, примененный экспертом, не учитывает давность выполнения монтажных работ и требований ГОСТ, в связи с чем, применимым быть не может.

В качестве основания применения метода удаления защитной пленки, эксперт ссылается на ГОСТ 32603-2012 "Панели металлические трехслойные с утеплителем из минеральной ваты", согласно которому удаление защитной пленки после проведения монтажа следует производить немедленно во избежание спекания под воздействием прямых солнечных лучей. Таким образом, как указывает эксперт, для устранения данного дефекта необходимо в кратчайшие сроки произвести удаление защитной пленки, с течением времени трудоемкость данного процесса будет увеличиваться.

Между тем, эксперт предлагает удалять пленку механическим способом, применяя расценку, схожую со снятием пленки с пленочных теплиц в сельской хозяйстве (ТЕР 14-02-015-01). Обосновывая применение данного метода, эксперт ссылается на то, что в своих расценках истец в 10 раз увеличил площадь панелей, что судом отклоняется, поскольку не подтверждается материалами дела. Кроме того, ссылаясь на наиболее эффективный способ снятия приварившейся упаковочной пленки при помощи парогенератора высокого давления, эксперт не исследует затраты на такой генератор и не включает его в предложенный метод. Помимо прочего, эксперт не исследует результат после снятия пленки, а именно состояния поверхности, возможные повреждения, что противоречит содержанию ст. 15 ГК РФ.

С учетом доводов истца, суд первой инстанции правомерно принял стоимость устранения недостатков в размере 1 039 571 руб. 62 коп.

По недостатку - трещины в штукатурке фасада (100м2) - стоимость затрат составила по смете эксперта 10 579 руб. 76 коп., по смете истца с учетом сметы эксперта - 46 847 руб. 18 коп.

В обоснование увеличения расходов по этому недостатку, истец указал на необходимость использования сухой растворной смеси типа "Ветонит", ссылаясь на то, что данная смесь способствует более качественному выполнению работ.

Эксперт в своем заключении указал на то, что данная смесь является подготовительной для подготовки поверхности фасада под покраску, при этом не указал и не обосновал невозможность ее использования и без последующей покраски. При этом, в заключении эксперта эффективность для достижения максимального результата примененного им материала никак не обоснована.

Не принимая во внимание выводы экспертов относительно стоимости устранения недостатков, суд первой инстанции исходил из того, что в своем заключении при выборе способа устранения выявленных недостатков эксперт руководствовался не процентом эффективности и восстановления нарушенного права истца, а наименьшими затратами, что при возмещении убытков противоречит содержанию ст. 15 ГК РФ, согласно которой лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Данные выводы суда не являются нарушением требований действующего законодательства с учетом следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (ч.ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела истцом были приведены возражения относительно установленного экспертом размера устранения недостатков. Проанализировав выводы эксперта и представленные истцом возражения, суд первой инстанции принял обоснованный истцом контррасчет. Данные выводы суда являются правомерными и подробно мотивированы судом. При этом, экспертом в заседании суда первой инстанции не опровергнут контррасчет истца.

Вопреки доводу ответчика, расчет неустойки за нарушение срока устранения недостатков, произведен верно, исходя из условий договора и правомерно установленной стоимостью работ по устранению недостатков.

Доводы апелляционных жалоб о нарушении судом норм процессуального права, которое выразилось в непривлечении к участию в дела временного управляющего ООО "Стройспецмонтаж-2000", не принимаются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Непривлечение к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, не повлекло принятие неправильного судебного акта, поскольку временным управляющим не обоснованно, каким образом данное обстоятельство не позволило ему осуществлять обязанности, возложенные на него ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". В решении суда отсутствуют выводы, которые могли бы повлиять на права и законные интересы временного управляющего.

Действующим законодательством не предусмотрена обязанность суда привлекать временного управляющего в качестве третьего лица на стороне ответчика.

Согласно п. 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 64 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" введение наблюдения не является основанием для отстранения руководителя должника и иных органов управления должника, которые продолжают осуществлять свои полномочия с ограничениями, установленными пунктами 2, 3 и 3.1 настоящей статьи.

Таким образом, руководитель ООО "Стройспецмонтаж-2000" Соколинский И.В. на момент рассмотрения дела и вынесения судебного акта обладал полномочиями для участия в судебном процессе.

Из материалов дела следует, что интересы ответчика при рассмотрении дела представляла Порсева Е.Ф., действующая на основании доверенности, выданной директором общества.

Между тем, ни руководитель ответчика, ни его представитель, участвовавший при рассмотрении дела, не заявляли ходатайство о привлечении в дело временного управляющего. Сама Лаврентьева Н.Б., являясь временным управляющим ООО "Стройспецмонтаж-2000", также не заявила соответствующее ходатайство, несмотря на то, что ст. 67 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" на нее возложена обязанность проводить анализ финансового состояния должника, в том числе анализировать судебные разбирательства, которые ведутся в отношении должника. Указанное поведение временного управляющего относится к его процессуальным рискам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает нарушение прав ответчика и арбитражного управляющего при указанных обстоятельствах.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Более того, суд отмечает, что права временного управляющего не нарушены, поскольку им реализовано право на подачу апелляционной жалобы в порядке п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, она принята судом апелляционной инстанции к производству, по результатам рассмотрения по существу заявленных доводов в удовлетворении жалобы судом отказано.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта.

Таким образом, решение арбитражного суда от 05.03.2018 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Поскольку определениями Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2018 ответчику и временному управляющему ООО "Стройспецмонтаж-2000" предоставлена отсрочка оплаты государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы, государственная пошлина в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагается на заявителей жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 марта 2018 года по делу N А60-49510/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Стройспецмонтаж-2000" (ОГРН 1026605614804, ИНН 6663081421) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Взыскать с конкурсного управляющего Лаврентьевой Натальи Борисовны в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин И.О. Муталлиева