Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2018 г. N 02АП-3063/18

г. Киров

03 июля 2018 г.

Дело N А82-3212/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Горева Л.Н.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Соколова С.Н., по доверенности от 28.09.2017,

ответчика - Колосова А.Б., по доверенности от 09.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2018 по делу N А82-3212/2017, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" (ИНН 7604286394, ОГРН 1157627022442)

к акционерному обществу "Вознесенский" (ИНН 7604335281, ОГРН 1177627037862)

о взыскании 2 321 022 рублей 30 копеек,

встречному иску акционерного общества "Вознесенский"

к обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс"

об оспаривании сделки,

третьи лица: публичное акционерное общество "БИНБАНК" (ИНН 5408117935, ОГРН 1025400001571), общество с ограниченной ответственностью "Русстрой" (ИНН 7604249032, ОГРН 1137604014140),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Русстрой" (далее - ООО "Русстрой") обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к муниципальному унитарному предприятию "Вознесенский" города Ярославля (далее - МУП "Вознесенский") о взыскании 2 321 022 рублей 30 копеек задолженности по оплате выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами.

МУП "Вознесенский" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области со встречным иском к ООО "Русстрой" об оспаривании сделки.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 04.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "БИНБАНК" (далее - ПАО "БИНБАНК").

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 10.10.2017 произведена замена по первоначальному и встречному искам ООО "Русстрой" на общество с ограниченной ответственностью "Прогресс" (далее - ООО "Прогресс", заявитель).

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 22.11.2017 ООО "Русстрой" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 17.01.2018 произведена замена по первоначальному и встречному искам МУП "Вознесенский" на акционерное общество "Вознесенский" (далее - АО "Вознесенский").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2018 исковые требования ООО "Прогресс" оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования АО "Вознесенский" удовлетворены.

ООО "Прогресс" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2018 по делу N А82-3212/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования ООО "Прогресс" удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований АО "Вознесенский" - отказать.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным. При рассмотрении настоящего дела в Арбитражном суде Ярославской области не установлен и не подтвержден надлежащими доказательствами факт обоснованной неоплаты выполненных и фактически принятых работ. Решение суда первой инстанции основано исключительно только на одном доказательстве - заключении эксперта, которое проведено и получено с явными нарушениями действующего законодательства. При этом судом первой инстанции не дана оценка другим доказательствам, имеющимся в настоящем деле и рассмотренным в ходе судебных заседаний. ООО "Прогресс" считает, что АО "Вознесенский" при указанных обстоятельствах необоснованно уклонилось от подписания акта выполненных работ, так как мотивы отказа от подписания акта, указанные в претензии N 6 от 12.01.2017 АО "Вознесенский" являются явно необоснованными. Акты, подписанные со стороны ООО "Русстрой" и направленные в адрес МУП "Вознесенский", необходимо считать надлежащим доказательством принятия заказчиком результата выполненных работ. Все недостатки по качеству выполненных работ необходимо расценивать как претензию заказчика в рамках статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ООО "Русстрой" в рамках исполнения договора должно произвести пуско-наладочные работы для возможности эксплуатации установленного вентиляционного оборудования. Указание конкретной марки оборудования без указания на возможность закупки эквивалента и без указания на конкретные характеристики и параметры оборудования в Техническом задании, по мнению заявителя, нарушает нормы антимонопольного законодательства, а также ведет к ограничению конкуренции, что является недопустимым на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и противоречит нормам, установленным Федеральным законом от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции". МУП "Вознесенский" еще на стадии закупки и начала монтажа вентиляционного оборудования знало, какую именно марку закупил подрядчик, и что эта марка не совпадает с маркой, указанной в Техническом задании. Однако возражений против установки и монтажа закупленного оборудования, как и в последующем, на стадии приемки выполненных работ, от МУП "Вознесенский" в адрес ООО "Русстрой" не поступало. Немотивированное неназначение судом первой инстанции по делу дополнительной экспертизы по новым вопросам, которые возникли после получения первого экспертного заключения, является незаконным и не обоснованным. Ни в Техническом задании, ни в локальном сметном расчете, ни в самом договоре нет условий, каким образом должны осуществляться подрядчиком демонтажные работы и что после их проведения старые конструкции должны быть возвращены заказчику. Таким образом, поскольку АО "Вознесенский" в настоящее время использует смонтированную ООО "Русстрой" систему вентиляции спортивного зала и не отрицает наличие потребительской ценности для него результата выполненных работ по имеющимся в деле актам выполненных работ, то, следовательно, АО "Вознесенский" обязано оплатить стоимость выполненных и считающимися принятыми работ. С решением суда относительно недействительности договора N 59-у ООО "Прогресс" также не согласно, считает, что договор N 59-у является действительной сделкой, условия которой были выполнены со стороны ООО "Русстрой". АО "Вознесенский" ведет себя недобросовестно в смысле статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, предъявив иск о признании недействительным договора, по которому оно действовало длительное время без каких-либо возражений относительно оснований недействительности. Подробнее доводы заявителя изложены в тексте апелляционной жалобы.

ООО "Русстрой" в отзыве на апелляционную жалобу указало, что согласно с доводами апелляционной жалобы, решение суда считает незаконным и необоснованным, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования ООО "Прогресс" удовлетворить, в удовлетворении встречных исковых требований АО "Вознесенский" - отказать.

АО "Вознесенский" в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя отклонил, решение считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 14.05.2018 судебное разбирательство отложено на 28.06.2018 в 11 час. 00 мин.

Распоряжением председателя Второго арбитражного апелляционного суда N 531-р от 28.06.2018 в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Савельева А.Б. в рассмотрении дела произведена замена его на судью Полякову С.Г. В силу положений пункта 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрение дела произведено с самого начала.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

В порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны участвовали в судебном заседании апелляционной инстанции путем использования системы видеоконференц-связи.

В заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали свои доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В частности, ООО "Прогресс" поддержало ранее заявленное ходатайство о назначении дополнительной и повторной экспертизы. В письменном виде указанное ходатайство поступило во Второй арбитражный апелляционный суд 10.05.2018 (вх.N 7627-эс). Доказательства оплаты за экспертизу представлены ООО "Прогресс" в апелляционный суд с заявлением от 27.06.2018 о внесении на депозитный счет суда денежных средств (платежное поручение от 27.06.2018 N 87 на сумму 15 000 рублей).

АО "Вознесенский" возражает против удовлетворения заявленного ООО "Прогресс" ходатайства о назначении экспертизы, письменно позиция ответчика изложена в отзыве на ходатайство от 25.05.2018.

Ходатайство ООО "Прогресс" о назначении дополнительной и повторной экспертизы принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.09.2016 МУП "Вознесенский" (заказчик) и ООО "Русстрой" (подрядчик) на основании результатов осуществления закупочной процедуры способом запроса ценовых предложений в электронном виде, регистрационный номер закупки на официальном сайте N 31604011875, на основании решения закупочной комиссии заказчика (протокол рассмотрения и оценки от 29.08.2016), заключили договор N 59-у на выполнение работ по реконструкции системы вентиляции спортивного зала КСК "Вознесенский" по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, 46, литер М (далее - договор) (т. 1 л.д. 8-19).

На основании пункта 1.1. договора подрядчик принимает на себя обязательство в установленные сроки и на условиях договора выполнить работы по реконструкции системы вентиляции спортивного зала КСК "Вознесенский" по адресу: г.Ярославль, ул.Свободы, 46, литер М (далее - Работы), в объемах, предусмотренных Техническим заданием (Приложение N 1) и Локальным сметным расчетом (Приложение N 2), и передать результат Работ заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2.1. договора цена договора на весь период выполнения Работ определяется Локальным сметным расчетом и составляет 2 700 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС (18%).

На основании пункта 2.4. договора оплата заказчиком стоимости выполненных Работ осуществляется в следующем порядке: ___ от стоимости Работ оплачивается в течение 90 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных Работ по форме КС-2, на основании счета и счета-фактуры подрядчика, справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), при этом предусмотрена оплата по каждому этапу выполнения работ. Все документы, упомянутые в настоящем пункте договора, считаются надлежаще переданными подрядчиком уполномоченному лицу заказчика при наличии сопроводительного письма, содержащего перечень передаваемых документов, дату получения и подпись (с расшифровкой должности и фамилии) уполномоченного лица заказчика.

Пунктом 3.1. договора установлен срок выполнения Работ в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 3): - дата начала выполнения работ: с даты подписания договора; - дата окончания выполнения работ: не позднее 21 рабочий день с момента начала работ, при этом по каждому этапу в течение 7 рабочих дней.

На основании пунктов 3.4., 3.5. договора Работы по договору считаются принятыми с момента подписания уполномоченными представителями сторон акта приемки выполненных работ и предоставления полного комплекта документации, указанной в пункте 3.3. договора. В случае предоставления неполного комплекта вышеуказанных документов заказчик вправе не принимать их к рассмотрению. Не позднее 5 рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в п. 3.3. договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет соответствия объема и качества требованиям, изложенным в Техническом задании, направляет подрядчику подписанный заказчиком 1 экземпляр акта приемки выполненных работ, либо мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ и акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения.

В соответствии с пунктами 3.6., 3.8. договора, в случае получения от заказчика мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ и акта с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения, подрядчик в согласованный срок, установленный в акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, обязуется за свой счет устранить полученные от заказчика замечания/недостатки, произвести доработки и передать заказчику отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный подрядчиком акт приемки выполненных работ в 2 экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ. Заказчик вправе отказаться от приемки результата Работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность использования объекта выполнения Работ по назначению и не могут быть устранены подрядчиком.

Согласно пунктам 9.1.-9.3. договора к моменту заключения договора подрядчик обеспечивает исполнение договора предоставлением банковской гарантии, выданной банком в размере 35% цены договора или денежного залога (депозита) в сумме 35% цены договора на счет заказчика, указанный в пункте 9.4 договора. Способ обеспечения исполнения договора определяется подрядчиком самостоятельно. Договор заключается после предоставления подрядчиком обеспечения исполнения договора. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 9.9 договора в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения договора перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение подрядчиком своих обязательств по настоящему договору, подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения договора перестало действовать, предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения договора на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в настоящем разделе договора. Действие указанного пункта не распространяется на случаи, если подрядчиком предоставлена банковская гарантия, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 12.1 договор вступает в силу с момента его заключения и действует до таты надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору.

26.12.2016 во исполнение условий договора подрядчик направил в адрес заказчика с сопроводительным письмом документы на подпись, в частности, акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат.

Акты заказчиком не подписаны, работы не оплачены.

Согласно письмам заказчика от 12.01.2017, 27.01.2017, 16.02.2017 при приемке работ были выявлены недостатки: отсутствует доступ к стороне обслуживания приточно-вытяжной вентустановки и смесительному узлу; ввиду отсутствия доступа к стороне обслуживания приточно-вытяжной вентустановки нет возможности оценить работу трехходового клапана, терморегулирующего вентиля ККБ, смонтированного дренажа с каплеуловителя и поддона охладителя, соответствие диаметров фреонотрассы между ККБ и испарителем. Изоляция фреонотрассы выполнена с нарушениями, трубки жидкостного и газового контура заизолированы в одном изоляционном патрубке, изоляция расходится в местах разрезов; охлаждающая мощность ККБ не соответствует техническому заданию и воспринимаемой мощности испарителя, отсутствуют маркировки колодок ящика автоматики, не осуществлен контрольный запуск компрессорно-конденсаторного блока; приобретенное оборудование не соответствует техническому заданию, как по мощности ККБ, так и по техническим характеристикам, включая отсутствие системы автоматической пусконаладки, а также габариты системы, не позволяющие ее разборку и сборку на месте, также было установлено, что подрядчик не выполнил часть объемов работ, связанных с прокладкой воздухоотводов, не произвел пуско-наладочные работы, в связи с чем не представлялось возможным проверить работоспособность оборудования.

Полагая отказ заказчика от приемки и оплате выполненных работ незаконным, ООО "Русстрой" обратилось в суд с первоначальным иском к МУП "Вознесенский" о взыскании задолженности по договору.

В свою очередь, МУП "Вознесенский" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области со встречным иском к ООО "Русстрой" о признании договора недействительным.

В связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ и поставленного оборудования судом первой инстанции по ходатайству истца была назначена судебная экспертиза, которая была поручена обществу с ограниченной ответственностью "Независимая экспертиза. Строительный аудит".

Согласно заключению эксперта N 1/2017-СЭ выполненные ООО "Русстрой" работы не соответствуют работам, указанным в техническом задании по договору N 59-у. В ходе обследования выявлены несоответствия по марке установленного вентиляционного оборудования, противоречащего Техническому заданию к договору N 59-у. Приточно-вытяжная вентиляционная установка, должна быть марки VS-150-RHC c комплексом автоматики и опционального оборудования, согласно комплектации VTSGroupu компрессорно-конденсаторный блок марки LDA/СN 080. В помещении венткамеры не обеспечен доступ для обслуживания установленного оборудования (смесительного узла). В существующем помещении венткамеры установлен центральный кондиционер и внешний компрессорно-конденсаторный блок с воздушным охлаждением конденсатора с хладопроизводительностью 45,8 Квт, установленный в специальном ограждении. Установку данного вентиляционного оборудования необходимо подтвердить проектными решениями, выполнить доступ к обслуживанию установленного оборудования (смесительного узла). Нормальная эксплуатация оборудования без проведения пусконаладочных работ, подтверждения проектными решениями, разработанными на основании расчетов, обеспечения доступа к обслуживанию (смесительного узла) невозможна.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Из содержания договора следует, что он имеет смешанный (комплексный) характер, образованный элементами поставки и подряда.

В силу положений статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Как установлено пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда относится строительный подряд.

В силу положений статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В то же время статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, и защищает таким образом интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, действующее законодательство предусматривает обязанность суда рассмотреть доводы заказчика, обосновывающего отказ от приемки работ и их оплаты, ненадлежащим качеством выполненных работ и завышением предъявленных к оплате объемов.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно заключению эксперта N 1/2017-СЭ (выводы: ответ на вопрос1) выполненные ООО "Русстрой" работы не соответствуют работам, указанным в техническом задании по договору N 59-у от 08.09.2016.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта не может рассматриваться как надлежащее доказательство, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Заключение эксперта оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Данный документ основан на материалах дела, фактическом осмотре объекта, что подтверждается соответствующими фотоматериалами, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности (т.3 л.д.5).

Несогласие истца с выводами эксперта само по себе, в отсутствие соответствующих доказательств, не лишает экспертное заключение доказательственного значения, поскольку по существу ни использованные экспертом методики, руководящие документы и литература, ни выводы заключения не опровергнуты.

Следовательно, при таких обстоятельствах выводы судебной экспертизы надлежащими доказательствами не опровергнуты; оснований для непринятия заключения как доказательства по делу у суда первой инстанции не имелось.

Судом первой инстанции, вопреки мнению подрядчика, обосновано не приняты доводы заключения ООО "Гелиос", поскольку оно не является надлежащим доказательством по делу, что подтверждается письмом Ассоциации Саморегулируемой организации "Верхне-Волжское проектно-строительное объединение", членом которой является ООО "Гелиос", в котором однозначно указано, что данное заключение не является обосновывающим документом, подтверждающим целесообразность установки ООО "Русстрой" другого вентиляционного оборудования, взамен предложенного Техническим заданием (т.3, л.д.71-74).

Довод заявителя о том, что указанные в письмах (претензиях) заказчика недостатки работ таковыми не являются, отклоняется апелляционным судом как несостоятельный, поскольку полностью опровергается заключением эксперта N 1/2017-СЭ, которое в установленном порядке ненадлежащим доказательством по делу не признано.

Принимая во внимание, что факт невыполнения всего объема работ, предусмотренного договором, наличие существенных недостатков, не позволяющих использовать оборудование по назначению, подтверждено материалами дела, суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что отказ заказчика от оплаты является обоснованным, требования по первоначальному иску неподлежащими удовлетворению.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее. Установка в рамках договора оборудования, несоответствующего Техническому заданию (Приложение N 1 к договору) и не отвечающему по своим характеристикам потребностям заказчика не может быть признана судом надлежащим исполнением договора.

Участвуя в закупочной процедуре, ООО "Русстрой" знало о своей обязанности заключить договор с соблюдением требований к его предмету именно в том соответствии, в котором они указаны в техническом задании к договору и закупочной документации.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции относительно наличия правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

Согласно пункту 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии с положениями статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 1). Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2).

Порядок заключения договоров на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных унитарных предприятий урегулирован Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд апелляционной инстанции находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что оформление банковской гарантии через сомнительную организацию, без непосредственного обращения к представителям банка и соблюдения установленного порядка получения финансового обеспечения со стороны кредитной организации, позволяет квалифицировать действия участника заказа как уклонение от заключения договора в контексте норм Закона N 223-ФЗ. Действия заказчика по заключению договора в отсутствие представленного обеспечения его исполнения являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и в силу части 4 статьи 17 названного закона, пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации соответствующие торги и заключенный по их результатам договор признаются ничтожными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при заключении договора ООО "Русстрой" было допущено нарушение, влекущее признание сделки недействительной по основанию, предусмотренному пунктом 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, что является основанием для удовлетворения встречных исковых требований.

Довод заявителя об отсутствии у него умысла, направленного на злонамеренный обман заказчика при заключении договора отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не меняет фактических и доказанных в ходе судебного разбирательства обстоятельств обмана и несоответствия порядка заключения договора нормативным актам.

Довод заявителя о неисполнимости решения, поскольку подрядчик не имеет фактической возможности восстановить именно демонтированное оборудование, принадлежащее заказчику, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку указанное обстоятельство не означает неисполнимости решения. Согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Ходатайство ООО "Прогресс" о назначении дополнительной и повторной экспертизы, заявленное в суд апелляционной инстанции, подлежит отклонению по следующим основаниям.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В силу положений статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (пункт 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (пункт 2).

Оценив заключение N 1/2017-СЭ экспертной организации ООО "Независимая экспертиза. Строительный аудит", суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым процессуальным законодательством, в частности, требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем даны полные, конкретные и ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования, следовательно, указанное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу.

В данном случае апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии необходимости проведения дополнительной и повторной экспертизы. Само по себе несогласие заявителя с выводами эксперта не является процессуальным основанием для удовлетворения ходатайства ООО "Прогресс" о назначении дополнительной и повторной экспертизы.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку они сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции представленных в материалы дела доказательств, что не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм материального, а также процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что при принятии решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

В соответствии с частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Согласно пункту 2.6. Регламента организации деятельности верховных судов республик, краевых, областных судов, судов городов федерального значения, судов автономной области и автономных округов, окружных (флотских) военных судов, федеральных арбитражных судов, управлений Судебного департамента в субъектах Российской Федерации по работе с лицевыми (депозитными) счетами для учета операций со средствами, поступающими во временное распоряжение, утвержденного приказом Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 05.11.2015 N 345 (далее - Регламент) перечисление денежных средств с лицевого (депозитного) счета производится финансово-экономическим отделом суда (управления) только на основании судебного акта, вступившего в законную силу, содержащего указание в резолютивной части о выплате денежных средств залогодателю, лицам, участвующим в деле, иным участникам судопроизводства или уполномоченным лицам за счет средств, поступивших во временное распоряжение суда (управления), или о возврате средств плательщику, за исключением случаев ошибочного зачисления средств (пункт 1.7 настоящего Регламента).

В силу абзаца 2 пункта 2.7. Регламента перечисление указанных в судебном акте денежных средств осуществляется финансово-экономическим отделом суда (управления) на текущий лицевой (расчетный) счет получателя по его заявлению не позднее 30 дней со дня получения судебного акта.

Учитывая, что в удовлетворении ходатайства ООО "Прогресс" о назначении дополнительной и повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано, денежные средства в размере 15 000 рублей 00 копеек, перечисленные ООО "Прогресс" платежным поручением от 27.06.2018 N 87 на проведение экспертизы, подлежат возврату плательщику с депозитного счета суда апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 28.02.2018 по делу N А82-3212/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Прогресс" - без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертизы отказать.

Обществу с ограниченной ответственностью "Прогресс" возвратить с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда 15 000 рублей, уплаченных платежным поручением от 27.06.2018 N 87.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Л.Н. Горев

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак